WYBRANE PRAWNE ZAGADNIENIA LISTÓW ZASTAWNYCH W ŚWIETLE PRAWA EUROPEJSKIEGO ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM USTAWODAWSTWA NIEMIECKIEGO

WYBRANE PRAWNE ZAGADNIENIA LISTÓW ZASTAWNYCH W ŚWIETLE PRAWA EUROPEJSKIEGO ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM USTAWODAWSTWA NIEMIECKIEGO Jakub Sieradzki 1 Streszczenie Artykuł omawia niemieckie uregulowania prawne w zakresie dotyczącym listów zastawnych, a także krótko opisuje stan prawodawstwa europejskiego w tej kwestii. Pojawiają się także nawiązania do innych krajów, w których funkcjonują listy zastawne. Publikacja składa się z 5 sekcji. Pierwsza jest wprowadzeniem, a ostatnia zawiera konkluzje. Główną częścią artykułu jest część 4., w której pokrótce omówiono niemiecką ustawę o listach zastawnych. Części 2 i 3 stanowią tło prawne dla części głównej. Autor uważa, iż po kryzysie z lat 2007-2009 potrzebna jest rewizja rozwiązań w zakresie sekurytyzacji. Najlepiej korzystać ze sprawdzonych wzorów, które dzięki wieloletniej ewolucji idealnie dopasowały się do gospodarki. Takim wzorem jest niewątpliwie niemiecki list zastawnych (w każdej formie). Ponadto niemiecki akt prezentuje ciekawe rozwiązania dotyczące ryzyka, które jest nieodłączne przy działalności bankowej, w tym przede wszystkim przy emisji papierów wartościowych i obrocie nimi. Klasyfikacja JEL: K22 Słowa kluczowe: listy zastawne, Pfandbrief, prawo niemieckie, prawo wspólnotowe, prawo papierów wartościowych Nadesłany: 06.04.2011 Zaakceptowany: 12.07.2011 Wprowadzenie Koniec XX w. na kontynencie europejskim był swoistym renesansem instytucji listu zastawnego (Drewicz-Tułodziecka, 2001, s. 3-7). Po krótkim okresie stagnacji na rynku listów zastawnych ustawodawcy oraz instytucje kredytu hipotecznego refinansowanego listami zastawnymi rozpoczęli wzmożoną pracę, której celem miało być stworzenie nowoczesnych ram prawnych omawianej instytucji. Wcześniejsze obawy o niską płynność instrumentu, bezpieczeństwo oraz elastyczność zostały pokonane (in genere). Uwagę zwracają tu niewątpliwie liczne rozwiązania ustawowe m.in. w Polsce, Czechach, Francji czy na Słowacji i Węgrzech, a także stabilny rozwój w krajach o silnej tradycji tego papieru, np. w Niemczech. 1 Mgr Jakub Sieradzki, absolwent prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Rzeszowskiego oraz Ekonomii na Wydziale Ekonomicznym Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Rzeszowie, jsieradzki@wsiz.rzeszow.pl. 82

Jeśli idzie o nowoczesność, to warto wspomnieć o wpasowaniu się listu w takie rozwiązania, jak kredytowanie konsorcjalne (grupa kilku podmiotów, najczęściej banków, udziela kredytu pod kapitałochłonną inwestycję, np. elektrownię, port itp.), emisje jumbo (np. w Niemczech wolumen przekraczający miliard euro) czy bankowy outsourcing (w ramach grupy kapitałowej). Globalizacja rynków finansowych spowodowała, że listami zastawnymi można obracać nie na jednym czy dwóch rynkach, ale na całym świecie. Co za tym idzie, można pozyskiwać kapitały w różnych walutach, a te z kolei można zamieniać na inne, tak aby w sposób optymalny ograniczyć ryzyko. Rozważania te nie będą omawiane w sposób szczegółowy. Ponadto, szczególnie w RFN można zaobserwować pozytywne oddziaływanie regulacji prawnej na rynek i odwrotnie. Wszak podejście ustawodawcy do materii listów zastawnych zmienił właśnie rynek, który, z jednej strony, wymógł jej uelastycznienie odejście od zasady specjalizacji, a z drugiej wzmocnienie pewnych mechanizmów. Warto również zwrócić uwagę na to, jak zmienił się francuski Crédit Foncier, stworzony przez polskiego bankiera Ludwika Wołowskiego (bardziej znanego jako Louis Wolowski), z państwowego banku na kompleksowy podmiot świadczący rozmaite usługi na rynku nieruchomości. Praktyka gospodarcza pokazała, że przeważnie banki hipoteczne wchodzą w skład dużych grup kapitałowych. Tak jest m.in. w Niemczech i w Polsce (niemiecki bank DG Hyp wchodzący w skład DZ Bank Group czy też polski ING BH wchodzący w skład ING Group). Prezentowane powiązania są niezwykle istotne, choćby ze względu na pomoc w pozyskiwaniu klientów dla bankowości hipotecznej. Banki uniwersalne działające w ramach grupy mogą część lub całą swoją działalność kredytową, oczywiście tę związaną z zabezpieczeniem hipotecznym, przekazać bankom specjalistycznym. W zakresie tych drugich są niejednokrotnie również usługi związane z consultingiem czy wyceną. Z drugiej strony, istnieją banki, które nie potrzebują pomocy, ponieważ ich własna działalność jest na tyle duża, a tradycja rynkowa na tyle długa, że klienci jako naturalne uważają korzystanie z usług właśnie tej bankowości, np. w Danii. Niemniej kooperacja czy to w ramach grupy, czy też na zasadach partnerskich dostrzegalna jest we wszystkich modelach. Udostępnianie placówek, doradztwo, współpraca z pośrednikami nieruchomości czy deweloperami to najczęstsze jej przykłady. Na wstępie wspomniano o renesansie listu zastawnego, który miał niewątpliwie miejsce pod koniec XX w. 9 nowych ustaw regulujących problematykę bankowości hipotecznej weszło w życie między 1995 a 2000 r. W 2000 r. szacowano, iż udział listów zastawnych w europejskim rynku kapitałowym wynosi ok. 20% i tyle samo kredytów finansują. Co prawda od roku 2005 widoczna jest pewna korekta, wzmożona znacznie przez kryzys amerykańskich Mortgage Backed Securities (MBS), ale właśnie w obliczu braku płynności zwykłych banków należy spoglądać na ten sprawdzony (wymyślony wszak po wojnie siedmioletniej dla odbudowy zniszczonego Śląska) sposób pozyskiwania kapitału. Warto również zwrócić uwagę, iż listy zastawne są papierem pewniejszym (Punnett, 2009) świadczy o tym niezakłócona kryzysami, ponaddwustuletnia historia tego papieru, i bardziej komplementarnym m.in. ograniczenia w emisji, systemy zarządzania ryzykiem, systemy pokrycia. Różnice między tymi papierami są znaczne, mimo że cel ich stosowania jest bardzo podobny. MBS ma dwie cechy, które były motorem niedawnego kryzysu: im wyższe ryzyko, tym wyższe oprocentowanie oraz możliwość finansowania całej nieruchomości za ich 83

pomocą. Nie ma tu bowiem żadnego bufora, który występuje w listach zastawnych pod postacią granicy finansowania, np. do 60% wartości nieruchomości. Co więcej, spirala nakręcała się bardzo mocno dzięki kredytom subprime. W 2007 r. wartość wszystkich kredytów tego typu wynosiła 25% wszystkich kredytów na rynku (Capell, 2007). Krach spowodowany został niewypłacalnością dłużników, których zdolność kredytowa nie była zbadana należycie (co było główną cechą subprime). Taka sytuacja nie jest możliwa w wypadku listów zastawnych, gdzie mechanizmy obronne ograniczają to ryzyko do minimum. Jako najważniejsze cechy przemawiające za listami zastawnymi należy wskazać (na przykładzie niemieckich rozwiązań) za Facts and Figures about Europe s Covered Bond Benchmark (Verband Deutscher Pfandbriefbanken, 2011) bezpieczeństwo, płynność i stosunkowo wysoką stopę zwrotu. Bezpieczeństwo gwarantowane jest przez najwyższej klasy kredyty (świadczą o tym wyceny listów zastawnych dokonywane przez agencje ratingowe). Aby uzyskać taki standard, potrzebne było zastosowanie odpowiednich ram prawnych i właściwego nadzoru. Ponadto banki emitujące listy zastawne muszą spełniać szereg wymogów i muszą uzyskać specjalną licencję. Płynność listy zastawne zawdzięczają w Niemczech zwłaszcza emisjom typu jumbo, ale również temu, że na przestrzeni lat inwestorzy uznali ten papier za benchmark. Płynność listów zastawnych pochodzących z emisji jumbo w połowie 2009 r. wynosiła ok. 245 miliardów euro. Niezwykle ważnym czynnikiem jest również uzyskanie wysokich stóp zwrotu z inwestycji w listy zastawne. Na przestrzeni lat widać, że oprocentowanie Pfandbrief było stabilne oraz porównywalne, a często wyższe od oprocentowania obligacji państwowych. Co więcej, kursy niemieckich listów zastawnych nie fluktuowały tak znacząco jak kursy obligacji korporacyjnych czy obligacji krajów rozwijających się, czym stanowiły poważną konkurencję również dla lokat bankowych. Poniższe rozważania prezentują rozwiązania niemieckie jako wzorcowe i ich rezultat w postaci ustawy z 22 maja 2005 r. o listach zastawnych (Pfandbriefgesetz, BGBl. I S. 1373). Wcześniej jednak poruszony został problem prawnej ochrony listu zastawnego jako elementu wspólnego dla większości europejskich porządków prawnych. Prawna ochrona nazwy list zastawny Ustawy wielu państw zawierają przepisy karne, które penalizują bezprawne czynności banków hipotecznych (dalej b.h.) oraz określają zakres ochrony dla listów zastawnych (dalej l.z.). Ta kwestia ma ogromne znaczenie w aspekcie m.in. obrotu międzynarodowego. Przy przyjęciu możliwości obrotu na wspólnym rynku europejskim lub też obrotu obcymi listami zastawnymi na którymś z rynków krajowych fundamentalne znaczenie ma to, czy dany papier posługujący się nazwą list zastawny rzeczywiście wyróżnia się cechami charakterystycznymi dla tego papieru. Węgierska ustawa dopuszcza ponadto możliwość prowadzenia przez obce banki działalności banku hipotecznego poprzez swoje oddziały, czyli de facto nie przez b.h. w rozumieniu prawa krajowego (Drewicz-Tułodziecka, 2001, s. 10). Taka sytuacja rzuca odmienne światło na aspekt upadłościowy banku hipotecznego oraz uprawnienia wierzycieli na taki wypadek. Postępowanie upadłościowe toczące się poza 84

granicami państwa wobec banku matki mogłoby nie uwzględniać interesów inwestorów, którzy kupili listy zastawne emitowane przez odział. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce, gdy dobrze prosperujący oddział należałby do upadającego banku-matki leżącego poza granicami państwa, w którym ów oddział jest zlokalizowany. Problematyczny jest fakt uznania aktywów tego oddziału za aktywa banku i zaliczenia ich do zabezpieczenia. Osobnym zagadnieniem jest oczywiście dostępność obcych inwestorów do danego rynku listów zastawnych. Obecnie są instrumenty, które umożliwiają taką działalność, ale wątek ten nie będzie kontynuowany. Warto wskazać kilka prawnie chronionych nazw listu zastawnego, jakimi posługują się niektóre spośród europejskich ustaw regulujących omawianą tematykę. I tak dla niemieckiego i austriackiego porządku prawnego nazwa ta to pfandbrief, dla luksemburskiego lettres de gage, pfandbriefe oraz mortgage bond, dla czeskiego hypotecni zastawni list, dla słowackiego hypotekarny zalotny list i komunalne obligacie czy w końcu dla węgierskiego jelzaloglevel (Drewicz-Tułodziecka, 2001, s. 11). Z uwagi na powyższy akapit nasuwają się dwie sprawy: pierwsza, związana z obrotem obcym papierem na rynku krajowym (tzn. takim, który jest emitowany przez obcy dla danego porządku prawnego bank), oraz druga, związana ze standaryzacją prawa w tym przedmiocie. Wydaje się słuszna możliwość wprowadzania obcych l.z. na rynek krajowy w taki sposób, aby ich pochodzenie było łatwe do określenia. Aczkolwiek nie chodzi tu o używanie prawnie zastrzeżonej nazwy dla porządku np. niemieckiego pfandbrief, ale raczej o wskazanie regulacji, której podlegają np. hipoteczny list zastawny prawa niemieckiego. Takie określenie eliminowałoby również możliwe błędy w identyfikacji listów, pochodzących z krajów, gdzie język niemiecki jest językiem urzędowym, np. Austrii. Automatycznie pojawia się drugi problem, mianowicie chodzi o to, czy list zastawny obcego porządku prawnego będzie posiadał cechy krajowego. Jeśli zaistnieje rozbieżność, nawet wówczas, kiedy zostanie wskazana podstawa prawna, inwestorzy mogą się sugerować nazwą list zastawny jako oferującą takie same prawa co papier krajowy. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce np. pomiędzy słowackim b.h emitującym listy zastawne na rynek polski. Można oczywiście spojrzeć na tę kwestię z drugiej strony i stwierdzić, że oznaczenie obcego porządku prawnego plus wzmianka o różnicach z ustawodawstwem krajowym zabezpieczy interesy inwestorów. Niemniej nie jest to prawda z uwagi chociażby na aspekt konkurencji. Równoważność regulacji listów zastawnych na rynku europejskim jest jednym z tematów wspólnotowej Dyrektywy Rady z 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS, DzU L 375 z 31 grudnia 1985 r., s. 3-18), zwanej dalej dyrektywą UCITS. Zwłaszcza chodzi tu o konieczność wypełnienia kryteriów art. 22 ust. 4 dyrektywy. Kwestią sporną w stosunku do owej dyrektywy jest m.in. to, o czym ona nie mówi. Chodzi tu o regulacje, których konieczności nie przewiduje dyrektywa, a które znajdują się w niektórych porządkach prawnych, m.in. austriacki ustawodawca uregulował tę kwestię w taki sposób, że obce listy zastawne muszą spełniać jedynie wymagania wskazane w dyrektywie. Istnieje jeszcze niewątpliwie wiele kwestii spornych, aczkolwiek te wydają się najistotniejsze dla niniejszej pracy. 85

Prawo wspólnotowe Nie ma regulacji wspólnotowej dotyczącej listów zastawnych czy też banków hipotecznych (Drewicz-Tułodziecka i Stöcker, 2000, s. 41). Ustawodawca europejski nie skodyfikował tej materii przede wszystkim z tego względu, iż nie dotyczy ona wszystkich państw członkowskich. Ponadto w wielu państwach jest ona uregulowana odmiennie. Istotny z punktu widzenia emisji listów zastawnych jest akt określający limity zaangażowania kapitałowego w papiery wartościowe danego rodzaju (Olszak, 2000, s. 11). Mowa tutaj o dyrektywie UCITS regulującej procentowy stopień zaangażowania podmiotów w nabycie l.z. Dyrektywa zalicza do instytucji wspólnego inwestowania (UCITS) zgodnie z art. 1 ust. 2 te, których jedynym celem jest zbiorowe inwestowanie w papiery wartościowe kapitału pochodzącego od obywateli i które działają na zasadzie dywersyfikacji ryzyka oraz których jednostki uczestnictwa są, na żądanie ich posiadaczy, odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów tych przedsiębiorstw. Działania podjęte przez UCITS w celu zapewnienia, aby giełdowa wartość ich jednostek nie różniła się w znaczny sposób od ich nominalnej wartości netto, będzie uważane za równoznaczne z takim odkupieniem lub umorzeniem. Art. 22 dyrektywy oznacza część majątku inwestora instytucjonalnego, która może być zaangażowana w listy zastawne tego samego emitenta 5%. Wyjątek od tej reguły przewidziany został w art. 22 ust. 4, gdzie 5% limit może być podwyższony do 25% w przypadku niektórych papierów dłużnych, jeżeli zostały wyemitowane przez instytucję kredytową, która posiada statutową siedzibę w państwie członkowskim i podlega na mocy prawa szczególnemu nadzorowi publicznemu przeznaczonemu do ochrony posiadaczy tych papierów. Przychód pochodzący z emisji papierów musi być inwestowany zgodnie z prawem w aktywa, które podczas całego okresu ważności papierów wartościowych są w stanie pokryć roszczenia związane z tymi papierami oraz które w przypadku niewypłacalności emitenta, zostałyby wykorzystane na zasadzie pierwszeństwa w celu zwrotu kwoty kapitału i odsetek. Właśnie takim instrumentem jest list zastawny (Olszak, 2001, s. 11). Na marginesie należy dodać, iż od 1 lipca 2011 r. obowiązuje nowa dyrektywa UCITS (DzU L 302 z 17 listopada 2009 r., s. 32-96), która w zbliżony sposób reguluje omówione powyżej kwestie. Kolejnym stosunkowo młodym aktem jest dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 marca 2000 r. (DzU L 126 z 26 maja 2000 r., s. 1-59) odnosząca się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe, określająca m.in. kwestię współczynnika wypłacalności oraz koncentracji dużych kredytów. Współczynnik wypłacalności to stosunek funduszy własnych do sumy aktywów i pozycji pozabilansowych przeliczanych (mnożonych) tzw. wagami ryzyka. Dyrektywa zakłada w art. 47, iż minimalna wartość współczynnika wypłacalności to 8%. Interesujące z punktu widzenia niniejszej pracy są wagi przyporządkowane do listów zastawnych 20% (art. 43 ust. 1 lit. b pkt 7), kredytów zabezpieczonych na nieruchomości (art. 43 ust. 1 lit. c pkt 1 oraz art. 62) czy też 0% dla własnych władz regionalnych i lokalnych (art. 44). Natomiast co do koncentracji kredytów to art. 49 omawianej dyrektywy wskazuje, że zaangażowanie banku nie może przekraczać 25% funduszy własnych w stosunku do jednego klienta (lub grupy powiązanych ze sobą klientów), a wszystkie wierzytelności instytucji kredytowej, w tym banku hipotecznego, nie mogą przekraczać 800% funduszy własnych. Ważne jest, że dyrektywa nadaje państwom 86

członkowskim uprawnienie do w miarę swobodnego kształtowania rygorów dotyczących koncentracji kredytów. I tak ust. 3 art. 49 daje możliwość do stosowania obostrzeń, a ust. 7 tegoż artykułu pozwala wyłączyć całość lub część tych rygorów. Dla uzyskania w miarę pełnego obrazu regulacji Wspólnot Europejskich ważne jest jeszcze wspomnienie o dyrektywie 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. (DzU L 360 z 9 grudnia 1992 r., p. 1) dotyczącej ubezpieczeń na życie oraz trzeciej dyrektywie w sprawie ubezpieczeń innych niż ubezpieczenia na życie (dyrektywa Rady 92/49/EWG z 18 czerwca 1992 r., DzU L 228 z 11 sierpnia 1992 r., p. 1), mających znaczenie ze względu na obrót listami zastawnymi. Regulują one możliwość wyższego inwestowania środków przez spółki ubezpieczeniowe w niektóre rodzaje dłużnych papierów wartościowych instytucji kredytowych (kolejno art. 24 i art. 22 przywoływanych dyrektyw). Choć ustawodawca europejski zawarł owe przepisy we wspomnianych dyrektywach ubezpieczeniowych, to wydaje się, iż są one powtórzeniem art. 22 ust. 4 dyrektywy UCITS (Stöcker i Drewicz-Tułodziecka, 1998, s. 33). Literatura, omawiając zagadnienie regulacji europejskich w stosunku do listów zastawnych, zwraca uwagę jeszcze na dwa akty: dyrektywę Rady 93/6/EWG z 15 marca 1993 r. (DzU L 141 z 11 sierpnia 1993 r., p. 1) w sprawie adekwatności kapitału oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 94/19/EG z 30 maja 1994 r. (DzU L 135 z 31 maja 1994 r., p. 5) w sprawie systemów zabezpieczeń wkładów. Mówiąc w skrócie, pierwsza z dyrektyw odpowiada regulacji dyrektywy 2000/12/WE odnośnie do kapitału założycielskiego dla firm inwestycyjnych oraz normy w zakresie minimalnego kapitału własnego stosownie do ryzyka finansowego dla obrotu papierami wartościowymi firm inwestycyjnych i banków (Stöcker i Drewicz-Tułodziecka, 1998, s. 35). Z kolei druga dyrektywa w art. 1 ust. 3 pkt 1 zgodnie z art. 22 dyrektywy UCITS wyłącza papiery takie jak listy zastawne od pojęcia wkładu. Pozostaje jeszcze odnieść się do implementacji prawa wspólnotowego do polskiego porządku prawnego. Otóż jeszcze przed wejściem Polski do Unii Europejskiej 1 maja 2004 r. wiele aktów krajowych spełniało już wymogi dyrektyw. Jeżeli chodzi o stan obecny, to wszystkie omówione powyżej dyrektywy zostały implementowane. Koniec procesu legislacyjnego zmierzającego do implementacji tzw. nowej dyrektywy UCITS przewidziany jest na lipiec roku 2011. Listy zastawne w Republice Federalnej Niemiec Na ziemiach niemieckich (bierze się tu pod uwagę również dawne terytoria) list zastawny ma bogatą historię począwszy od powstania tej instytucji, jej rozwoju, aż po próby legislacyjne. Ponad stuletnie obowiązywanie niemieckiej ustawy o bankach hipotecznych (ustawa z 13 lipca 1899 r. o bankach hipotecznych, Reichshypothekenbankgesetz, drgbl. 1899 I S. 375) zakończyło się w roku 2005. 22 maja 2005 r. uchwalona została ustawa o listach zastawnych (Pfandbriefgesetz, BGBl. I S. 1373), która zastąpiła starą ustawę z 1899 r. o bankach hipotecznych, a także wszystkie inne regulujące dotyczące tej instytucji: ustawę o bankach żeglugowych (Gesetz über Schiffspfandbriefbanken, tekst jednolity z 8 maja 1963 r., BGBl. I S. 301) oraz ustawę o listach zastawnych i pokrewnych listach dłużnych publicznych zakładów kredytowych (Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten, tekst jednolity z 9 września 1998 r., BGBl. I S. 2772). Głównym celem wprowadzenia nowelizacji było dostosowanie uregulowań dotyczących 87

listów zastawnych do nowych uwarunkowań prawnych publicznych instytucji kredytowych. Jednocześnie można tu mówić o legislacji zbiorczej trzech aktów, która ma zapewnić wysoką jakość emitowanych listów przy rozszerzeniu kręgu emitentów (Turek, 2006, s. 88). Nowa ustawa o listach zastawnych zawiera pewne różnice względem ustawy starej, jednak większość jej zapisów jest identyczna do tej drugiej. Poniżej zostaną omówione najważniejsze aspekty tego aktu wraz z elementami porównawczymi w stosunku do polskiej ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych u.l.z.b.h. (DzU z 1997 r., nr 140 poz. 940), dalej u.l.z.b.h. Odejście od zasady specjalizacji Największą zmianą, którą wprowadza nowa niemiecka ustawa, jest zerwanie z zasadą specjalizacji banków hipotecznych emitujących listy zastawne. Owo odejście od specjalizacji objawia się w dwóch aspektach: po pierwsze, banki hipoteczne mogą obecnie, obok udzielania kredytów hipotecznych czy komunalnych, prowadzić pozostałe czynności bankowe z wyjątkiem działalności inwestycyjnej i emisji pieniądza elektronicznego, jak stanowi 1 ust. 1 ustawy o działalności kredytowej (Gesetz über das Kreditwesen /Kreditwesengesetz/, tekst jednolity z 9 września 1998 r., BGBl. I S. 2776, dalej KWG). Po drugie, zaliczenie emisji listów zastawnych do katalogu czynności bankowych, przez co banki uniwersalne nabyły prawo do refinansowania kredytów listami zastawnymi (należy zaznaczyć, iż nie zmieniono prawnej ochrony dla określenia omawianego waloru Pfandbrief 41 PfandBG. Aby jednak bank mógł emitować omawiane walory, musi najpierw dostać od Federalnego Urzędu Nadzoru Usług Finansowych (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, dalej FUNUF) zezwolenie na wykonywanie czynności bankowych. Zezwolenie na emitowanie listów zastawnych musi spełniać następujące przesłanki ( 2 PfandBG): 1) posiadanie kapitału zakładowego w wysokości co najmniej 25 milionów euro, 2) posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności kredytowej w ramach przewidzianych przez 1 ust. 1 nr 2 KWG i zamiar jej faktycznego wykonywania, 3) posiadanie właściwych procedur i instrumentów w rozumieniu 27 do zarządzania ryzykiem, 4) przedłożenie organowi nadzoru (FUNUF ) planu biznesowego, który stanowi, iż bank ma zamiar prowadzić emisje listów zastawnych regularnie, ciągle oraz posiada właściwą strukturę organizacyjną, 5) dysponowanie strukturą organizacyjną oraz zapleczem odpowiednim do przeprowadzania przyszłych emisji listów zastawnych, a także finansowania nieruchomości, kredytów dla sektora publicznego, finansowania okrętów i floty powietrznej. Pozwolenie to może być cofnięte, jeżeli bank nie spełnia choćby jednej z ww. przesłanek (1-3 i 5) lub bank nie wyemitował żadnego listu co najmniej od 2 lat i nie zanosi się na to, że w najbliższych 6 miesiącach zacznie prowadzić taką działalność regularnie i ciągle. Systemy pokrycia listów zastawnych Pożądaną cechą listów zastawnych jest gwarancja ich wypłacalności. Ustawodawcy niemieckiemu zależało na tym, by mimo rozszerzenia kręgu potencjalnych emitentów owa 88

gwarancja została utrzymana na poprzednim poziomie. Mają temu służyć (Turek, 2006, s. 89): jednolity, acz skomplikowany system gwarancji i kontroli pokrycia wydawanych listów, system kontroli ryzyka, powiernik, okresowe (co kwartał) publikowanie informacji, przepisy upadłościowe zabezpieczające pokrycie wyemitowanych listów zastawnych. Pewność listów zastawnych wynika z pokrycia ich wartości w wartościach nieruchomości lub wierzytelności o wysokim stopniu wypłacalności. PfandBG rozróżnia 4 rodzaje listów zastawnych ( 1 ust. 3): hipoteczne, publiczne/komunalne (Kanigowski, 1997, s. 19), okrętowe i lotnicze. Klasyfikacja ta wynika z różnicy między masami pokrycia zabezpieczającymi listy. Podobnie jak polska u.l.z.b.h. niemiecka ustawa zawiera generalną regułę, iż listy zastawne mają pełne pokrycie w wartościach będących ich zabezpieczeniem (Deckungskongruenz). PfandBG wyróżnia dwa systemy pokrycia: według wartości nominalnej (Nennwertdeckung) i według wartości gotówkowej (Barwertdeckung). Pierwszy rodzaj pokrycia polega na tym, że suma listów zastawnych w obiegu wraz z należnymi odsetkami odpowiada nominalnej wartości masy pokrycia ( 4 ust. 1 PfanBG). Natomiast pokrycie wg wartości gotówkowej ma za zadanie zapewnienie zgodności między listami zastawnymi w obiegu a wartościami masy ich pokrycia ze względu na ceny rynkowe, podlegające wahaniom koniunkturalnym (Turek, 2006, s. 91). Wartość masy pokrycia w gotówce powinna wynosić 100% wartości listów zastawnych wyemitowanych przez bank. Dodatkowo niemiecka ustawa wprowadza obowiązek tzw. pokrycia zabezpieczającego (sichernde Überdeckung), które wynosi co najmniej 2% wartości wskazanej w zdaniu poprzednim ( 4 ust. 2). To dodatkowe zabezpieczenie związane jest z zapewnieniem środków na wypadek wystąpienia kosztów w postępowaniu likwidacyjnym, a także z ograniczeniem ryzyk utraty masy pokrycia. Z tego względu do pokrycia zabezpieczającego najczęściej stosuje się walory o wysokiej płynności, tj. obligacje czy bony skarbowe (Turek, 2006, s. 91). Hipoteczne listy zastawne Dla hipotecznych listów zastawnych jako pokrycie służą, co do zasady, hipoteki na nieruchomościach lub na prawach podobnych prawu własności, w tym hipoteki na prawach odpowiadających niemieckiemu porządkowi prawnemu, znajdujących się poza terytorium Niemiec, tj. członkowie UE, Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej EOG), Szwajcaria, USA, Kanada i Japonia ( 13 PfandBG). Dodatkowe wartości, które mogą służyć jako pokrycie listów zastawnych, zawiera 19 omawianej ustawy. Podobnie jak ustawa polska, niemiecki akt wyłącza z masy pokrycia hipoteki na nieruchomościach nieprzynoszących stałego dochodu (w tym kopalnie i kamieniołomy). Niemniej temu wyłączeniu nie podlegają place, na których prowadzona jest budowa ( 16 ust. 3), ponieważ w tym wypadku zakłada się, iż przesłanka dochodowości zostanie spełniona w przyszłości. Pokrycie na hipotece ustanowionej na placu budowy musi spełniać ponadto dodatkowe regulacje, m.in. ich łączna suma nie może przekraczać 10% lub dwukrotności kapitałów własnych. Hipoteczne listy zastawne mogą być pokryte tylko do wysokości 60% wartości nieruchomości, na której ustanowiono hipotekę. W PfandBG nie ma mowy o wartości bankowo-hipotecznej, jak ma to miejsce w polskiej ustawie, ale sposób wyceny nieruchomości został zawarty w 16 ust. 1 i 2. Omawiana wartość jest określana przez niezależnego rzeczoznawcę/eksperta (Gutachter), który odznacza się doświadczeniem 89

zawodowym i wiedzą w wycenie nieruchomości. Wycena musi być dokonana rozważnie, tak aby przyszła ewentualna sprzedaż nieruchomości radykalnie się nie zmieniła. Występuje również przymus ubezpieczenia na co najmniej 100% wartości nieruchomości, z tym że ubezpieczeniu podlega również hipoteka ( 15). Publiczne listy zastawne Stosunkowo szeroko zakrojono krąg wierzytelności, które mogą być podstawą pokrycia publicznych listów zastawnych. Muszą to być bezsporne roszczenia finansowe z tytułu udzielonych kredytów, wyemitowanych obligacji lub z podobnych czynności prawnych, lub innych należności potwierdzonych na piśmie wobec określonych podmiotów. Podmioty, których bezsporne zobowiązania mogą służyć pokryciu listów wymienione są w 20 ust. 1 PfandBG, to m.in. niemieckie władze państwowe i lokalne, a także przedsiębiorstwa i instytucje publiczne, członkowie UE i EOG, ich banki centralne, władze państwowe i lokalne, USA, Japonia, Szwajcaria i ich banki centralne itp. Okrętowe listy zastawne Listami nieznanymi polskiemu porządkowi prawnemu są okrętowe listy zastawne (Schiffspfandbrief) oraz lotnicze listy zastawne (Flugzeugpfandbrief). W odniesieniu do tych pierwszych obowiązują podobne zasady pokrycia, jak miało to miejsce przy hipotecznych l.z. Co do zasady podstawę pokrycia tworzą wierzytelności kredytowe, które zabezpieczają hipoteki okrętowe ( 21). Niezależny rzeczoznawca/ekspert ustala rzeczywistą wartość okrętu, której 60% stanowi podstawę pokrycia okrętowych l.z. ( 22 ust. 2). Również w tym wypadku występuje nakaz ubezpieczeniowy (obejmujący okręt i hipotekę na nim ustanowioną), jednak wynosi on 110% ustalonej wartości okrętu ( 23). Pozostałe wierzytelności, które mogą być podstawą pokrycia okrętowych l.z., zawiera 26. Należy dodać, że powyższe regulacje odnoszą się również do okrętów w budowie, a kredyty będące podstawą emisji listów zastawnych mogą być udzielane jedynie okrętom lub okrętom w budowie wpisanym do rejestru publicznego. Kredyt powinien być spłacony przed upływem lat 20. Lotnicze listy zastawne Lotnicze listy zastawne zostały wprowadzone do niemieckiego porządku prawnego nowelizacją PfandBG z 26 marca 2009 r. (BGBl. Teil I, Nr 16, S. 607) paragrafami od 26a do 26f. Zgodnie z nimi tylko roszczenia zabezpieczone rejestrem zastawu zgodnie z ustawą o prawach na statkach powietrznych (Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen, ustawa z 26 lutego 1959 r., BGBl. I S. 57, dalej LuftFzgG) mogą stanowić podstawę pokrycia. Natomiast kredyty są ograniczone tylko do statków powietrznych w rozumieniu ustawy o ruchu lotniczym (Luftverkehrsgesetz, tekst jednolity z 10 maja 2007 r., BGBl. I S. 698), które są zamieszczone w publicznym rejestrze. W pozostałych zagadnieniach lotnicze l.z. nie różnią się zasadniczo od okrętowych listów zastawnych. Nadzór Przy każdym banku obowiązkowo zostaje powołany powiernik (Treuhänder) oraz co najmniej jeden jego zastępca (Stellvertreter). Sprawują oni nadzór nad stanem masy pokrycia. Powiernika oraz zastępców powołuje FUNUF po zasięgnięciu opinii danego banku. 90

Powiernik nie jest formalnie podległy bankowi, przy którym jest powołany, można raczej mówić o formalnym, jak i materialnym podporządkowaniu go FUNUF. Organ nadzoru może go z określonych powodów odwołać ( 7 ust. 1-3), a także wypłaca mu pensję, którą finansuje określony bank ( 11 ust. 1). Funkcję tę może pełnić osoba odznaczająca się odpowiednim doświadczeniem i wiedzą oraz całkowicie bezstronna. Praca powiernika polega na nadzorowaniu działalności banku ( 8) pod kątem zgodności z PfandBG, w szczególności: 1) kontroli pokrycia listów zastawnych odpowiednimi wierzytelnościami (jednakże nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za nieprzystawanie wartości zabezpieczenia ustalonej do wartości realnej), 2) prowadzeniu rejestru listów zastawnych, 3) potwierdzaniu istnienia pokrycia (podpisem) ujawnionego w rejestrze przed wydaniem na jego podstawie listu zastawnego; PfandBG zabrania wprowadzania do obiegu listów nieposiadających pełnego pokrycia ( 4 ust. 7). Aby sprawnie wykonywać swoje funkcje, powiernik ma prawo żądać od banku wszelkich informacji związanych z emisją i zabezpieczeniem listów zastawnych, jak również przeglądać dokumenty ( 10 ust. 1). Ponadto bank ma obowiązek ciągłego informowania powiernika o spłatach kredytów ( 10 ust. 2). Jak zostało wskazane wyżej, z funkcją powiernika związany jest rejestr ( 5). Wartości zabezpieczające listy zastawne muszą zostać wprowadzone do rejestru (Deckungsregister). Rejestr prowadzony jest osobno dla każdego z czterech rodzajów listów zastawnych. Rejestr służy nie tylko powiernikowi, ale również FUNUF do wyrywkowej kontroli jego zapisów (chodzi oczywiście o zgodność pokrycia 3 PfandBG). System zarządzania ryzykiem Istotną kwestią dla niemieckich banków emitujących listy zastawne jest specjalistyczny system zarządzania ryzykiem. Ustawodawca w 27 określa, jakie wymogi powinny być spełnione przez bank chcący emitować l.z., aczkolwiek nie nakłada obowiązku budowania nowego systemu, jeśli stary spełnia ustawowe normy (Turek, 2006, s. 93). Za odpowiedni system zarządzania ryzykiem dla banku prowadzącego działalność w zakresie listów zastawnych należy uznać taki, który identyfikuje, ocenia, kontroluje wszystkie ryzyka związane z taką działalnością. Są to w szczególności ryzyko kredytowe, stopy procentowej, walutowe oraz inne ryzyka cen rynkowych, ryzyko operacyjne i ryzyko płynności. Ponadto ustawa nakłada obowiązek spełnienia dodatkowych 4 wymogów: 1) koncentracja ryzyka musi być ograniczana poprzez system limitowania, 2) wprowadzenie procedury mającej na celu wyłapanie wzrostu ryzyka, a następnie spowodowanie jego spadku; procedura musi również zawierać sposób powiadamiania władz banku o zaistniałej sytuacji, 3) system zarządzania ryzykiem musi być ciągle dostosowywany do zmian warunków i obowiązkowo przeglądany przynajmniej raz do roku, 4) sporządzanie raportu dotyczącego ryzyk i przedstawienie go zarządowi. System zarządzania ryzykiem musi być precyzyjnie udokumentowany w przejrzysty sposób. Zwraca również uwagę fakt, iż ustawodawca odniósł się do sytuacji, gdy bank podejmuje działalność na nowych rynkach, z nowym produktem lub nowy typ działalności, w związku z czym nie dysponuje odpowiednim doświadczeniem. Sytuacja taka zdaniem ustawy grozi 91

zwiększonym stopniem ryzyka. Aby bank prowadzący działalność w zakresie listów zastawnych mógł rozpocząć nową działalność, musi sporządzić wyczerpujące analizy dotyczące ryzyka i ich rezultaty wprowadzić do swojego systemu zarządzania ryzykiem, a także wszystko udokumentować. Dobycie doświadczenia w zakresie nowych sfer działalności banku musi zostać stwierdzone na piśmie. Banki emitujące l.z. są zobowiązane do udostępniania informacji nt. wydawanych przez nie listów, a także o przedmiotach ich pokrycia. Wymóg ten obejmuje publikację kwartalnej informacji, która zawiera obok informacji o wyemitowanych l.z., także dane o wartości nominalnej i gotówkowej. Owy wymóg informacyjny służy przede wszystkim inwestorom, którzy otrzymują pełne informacje o aktualnej wysokości masy pokrycia, jej realnej wartości na rynku i ryzyka walutowego (Turek, 2006, s. 94). Dostęp do tych danych umożliwia inwestorom zestawienie oferty wszystkich emitentów zarówno listów zastawnych, jak i innych papierów dłużnych, a następnie wybór najkorzystniejszego dla siebie waloru. Można więc powiedzieć, że omawiany 27 jest przepisem zapewniającym uczciwą konkurencję między bankami, co przekłada się na jakość wydawanych przez nie papierów (Turek, 2006, s. 94). Regulacje w razie upadłości banku hipotecznego Ostatnim omawianym zagadnieniem dotyczącym niemieckich listów zastawnych jest problematyka związana z upadłością banku emitującego l.z. Choć istnieją odpowiednie przepisy, praktyka niemiecka pokazuje, że nie ma bezpieczniejszego papieru wartościowego na rynku niemieckim. Świadczy o tym fakt, że od ustanowienia pierwszej ustawy podejmującej tematykę bankowości hipotecznej nie upadł żaden bank emitujący listy zastawne, a także nie było przypadku nieterminowej spłaty listów (Kanigowski, 1997, s. 21). Wysoki standard bezpieczeństwa odzwierciedlają również oceny agencji ratingowych Standard & Poor s Corporation (AAA), Moody s Investor Service Incorporated (Aaa) czy IBCA (AAA). Wracając do ustawy, naczelna zasada stanowi, że zabezpieczenie sądowe lub egzekucja mogą być przeprowadzane na masie pokrycia listów zastawnych tylko i wyłącznie wtedy, jeśli miałoby to służyć zaspokojeniu wierzycieli z tych papierów wartościowych ( 29). W razie otwarcia postępowania upadłościowego masa pokrycia listów zastawnych, wpisana do rejestru banku emitującego, nie wchodzi do masy upadłościowej ( 30 ust. 1). Wynika z tego, że wierzyciele mogą się zaspokoić z odrębnej masy upadłościowej, która stanowiła pokrycie dla ich papierów wartościowych w sposób preferencyjny. Jeżeli natomiast wierzyciele nie zaspokoiliby swoich roszczeń, wówczas przystępują do postępowania na zasadach ogólnych. Rygor działania banków emisyjnych praktycznie wyklucza taką sytuację. Majątkiem, który stanowił masę pokrycia dla wyemitowanych listów zastawnych, zarządza i rozporządza rzecznik (Sachwalter). Głównym zadaniem rzecznika jest spłacenie wszystkich zobowiązań z l.z. Jeśli po wykonaniu swojego zadania masa, którą zarządzał, nie zostałaby rozdysponowana, wówczas wchodzi ona pod zarząd likwidatora do masy upadłościowej. Konkluzje Głównym celem powyższego artykułu jest przybliżenie charakterystyki prawnej listów zastawnych w Europie, a w szczególności w Niemczech. Rozwiązania niemieckie powinny służyć jako wzorzec dla innych państw zamierzających wprowadzić refinansowanie kredytów 92

hipotecznych za pomocą listów zastawnych. Co więcej, Polska i inne kraje o stosunkowo krótkiej tradycji tego papieru powinny z uwagą obserwować zmiany Pfandbriefgesetz i wyciągać z nich wnioski. Niemieckie rozwiązania prawne, poczynając od ustawy z 1899, a kończąc na najnowszych nowelizacjach, zawsze były silnie sprzężone z potrzebami rynku. Ustawodawca niemiecki wprowadził nowe rodzaje listów zastawnych, wzmocnił nadzór, a zarazem uelastycznił mechanizm, wprowadzając uprawnienie emisji listów zastawnych bankom, które uzyskają na to zgodę. Wszystkie powyższe zmiany wpłynęły pozytywnie na rynek i oczekiwania inwestorów. Wydaje się racjonalne prowadzenie prac nad wspólnotowym aktem dotyczącym listów zastawnych. Państwa członkowskie UE powinny mieć sztywne ramy prawne, w które mogłyby wpasować swoje rozwiązania. Wiodąca rola w tym procesie naturalnie powinna być przyznana niemieckim ekspertom. O jakości prawa świadczą niewątpliwie takie cechy, jak jego stosowanie, przestrzeganie i aktualność, natomiast o jakości papieru wartościowego jego pewność, wolumen i popularność. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że te wymagania zostały spełnione. Listy zastawne w Republice Federalnej Niemiec mimo kryzysu z lat 2007 2009 są ciągle jednym z ważniejszych walorów na tamtejszych rynkach kapitałowych. Literatura Capell, K. (2007). Britain s Coming Credit Crisis. Business Week, September 17. Drewicz-Tułodziecka, A. (2001). List zastawny w Europie. Zeszyt hipoteczny, (13), 3-7. Drewicz-Tułodziecka, A. i Stocker, O. (2000). Komentarz do ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych. Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze. Kanigowski, K. (1997). List zastawny jako instrument rynku kapitałowego na przykładzie Niemiec. Warszawa: Kwantum. Olszak, M. (2000). Instytucja banku hipotecznego i listu zastawnego w świetle wybranych regulacji Unii Europejskiej. Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, (11), 11. Punnet, S. (2009). Are CBS and Mortgage-Backed Securities Nearly Identical? Obtained from: http://www.coveredbondinvestor.com/news/are-cbs-and-mortgage-backedsecurities-%e2%80%9cnearly-identical%e2%80%9d. Stöcker, O. i Drewicz-Tułodziecka, A. (1998). Uregulowania prawne w zakresie nadzoru bankowego dla kredytów hipotecznych i listów zastawnych normy zawarte w dyrektywie WE, ich wdrożenie do prawa niemieckiego i polskiego. Przegląd Sądowy, (10), 33. Turek, K. (2006). Instytucja listu zastawnego w Niemczech. Prawo bankowe, (2), 1-2. Verband Deutscher Pfandbriefbanken. (2011). Facts and Figures about Europe s Covered Bond Benchmark[pdf]. Obtained from http://www.pfandbrief.de/cms/_internet.nsf/tindex/en_62.htm. Akty prawne Ustawa z 13 lipca 1899 r. o bankach hipotecznych /Reichshypothekenbankgesetz/ drgbl. 1899 I S. 375. Ustawa o prawach na statkach powietrznych /Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen/ ustawa z 26 lutego 1959 r., BGBl. I S. 57. 93

Ustawa o bankach żeglugowych /Gesetz über Schiffspfandbriefbanken/, tekst jednolity z 8 maja 1963 r., BGBl. I S. 301. Dyrektywa Rady z 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), DzU L 375 z 31 grudnia 1985 r., s. 3-18. Rady 92/49/EWG z 18 czerwca 1992, DzU L 228 z 11 sierpnia 1992 r, s. 1. Dyrektywa 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r., DzU L 360 z 9 grudnia 1992 r., s. 1. Dyrektywa Rady 93/6/EWG z 15 marca 1993r., DzU L 141 z 11 czerwca 1993 r., s. 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 94/19/EG z 30 maja 1994 r., DzU L 135 z 31 maja 1994 r., s. 5. Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, DzU z 1997 r. nr 140 poz. 940. Ustawa o działalności kredytowej /Gesetz über das Kreditwesen /Kreditwesengesetz//, tekst jednolity z 9 września 1998 r., BGBl. I S. 2776. Ustawa o listach zastawnych i pokrewnych listach dłużnych publicznych zakładów kredytowych /Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstaltentekst/, tekst jednolity z 9 września 1998 r., BGBl. I S. 2772. Dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 marca 2000 r., DzU L 126 z 26 maja 2000, s. 1-59. Ustawa z 22 maja 2005 r. o listach zastawnych /Pfandbriefgesetz/, BGBl. I S. 1373. Ustawa o ruchu lotniczym /Luftverkehrsgesetz/, tekst jednolity z 10 maja 2007 r., BGBl. I S. 698. Nowelizacja PfandBG z 26 marca 2009 r., BGBl. Teil I, Nr 16, S. 607. Nowa dyrektywa UCITS, DzU L 302 z 17 listopada 2009 r., s. 32-96. Abstract Selected Legal Aspects of Mortgage Bonds in European Law, with Emphasis on German Legislation The article discusses the German legislation in relation to mortgage bonds, and also briefly describes the state of European legislation in this regard. There are also themes from other countries in which such mortgage bonds are used. The publication consists of 5 sections, where the first is the introduction and the last contains the conclusions. The main part of the article is part 4, where the author briefly discusses the German Law on Mortgage Bonds. Parts 2 and 3 are the legal background for the main part. The author believes that due to the crisis of the years 2007-2009, the revision of solutions for securitization is needed. There are already some proven designs that through many years of evolution have perfectly fitted the economy. Such a model is undoubtedly the German bond (in any form). In addition, the German act presents interesting solutions for risks that are inherent in banking activities, including in particular the issue and trading of securities. JEL classification: K22 Keywords: mortgage bonds, German mortgage bonds, German law, European law, securities law 94