Private enforcement jak dochodzić swoich roszczeń za naruszenia prawa konkurencji i jak obronić się przed ewentualnymi roszczeniami uzasadnienie prawne i ekonomiczne* Seminarium Konfederacja Lewiatan 26 października 2016 rok Joanna Piechucka ekonomistka, Microeconomix Jan Maciejewski radca prawny, BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sp. k. *Treści przedstawione w prezentacji są prywatnymi opiniami autorów. Nie stanowią one konkluzji ekspertyzy ekonomicznej ani prawnej. Firma Microeconomix oraz kancelaria BSJP ani ich klienci nie ponoszą za nie odpowiedzialności.
Plan prezentacji 1. Dyrektywa 2014/104/UE nowe regulacje dotyczące dochodzenia roszczeń za naruszenie prawa konkurencji 2. Możliwe drogi prawne dochodzenia roszczeń za naruszenie prawa konkurencji i obrony przed takimi roszczeniami, na gruncie dotychczasowych przepisów prawa polskiego oraz po implementacji dyrektywy 2014/104/UE 3. Istota podejścia ekonomicznego do szacowania szkód 4. Przegląd metod szacowania szkód 5. Case study symulacja obrony 6. Case study symulacja ataku Strona 2
Prawo konkurencji podstawowe zasady Zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych i nadużywania pozycji dominującej Wyspecjalizowany organ Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Komisja Europejska ) Konsekwencje naruszenia zakazów: Kara do 10% obrotu Nieważność Kara na osoby zarządzające do 2 mln zł Private enforcement Strona 3
Na czym polega private enforcement Private enforcement to dochodzenie roszczeń cywilnoprawnych wynikłych z naruszenia prawa konkurencji, np.: Odszkodowanie Ustalenie nieważności Private enforcement jest możliwy niezależnie od faktu, czy UOKiK stwierdził istnienie naruszenia Prawomocna decyzja UOKiK jest prejudykatem dla sądu cywilnego Strona 4
Private enforcement Sprawa Courage and Creham (C-453/99) Sprawa Manfredi (C-295-298/04) Znaczące sprawy z zakresu private enofrcement w Europie, np. Wielka Brytania Niska liczba spraw w Polsce Utrudnienia dowodowe Świadomość przedsiębiorców Strona 5
Zmiany wynikające z dyrektywy 2014/104/UE Cel dyrektywy zapewnienie możliwości pełnego odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z naruszenie prawa konkurencji Pokrzywdzeni bezpośredni i pośredni Sprawa Kone AG i in. (C-557/12) tzw. parasol cenowy Implementacja do 27 grudnia 2016 roku zastosowanie do naruszeń prawa konkurencji, które trwały w chwili wejścia nowej ustawy w życie albo zaistniały po tej chwili Nowa ustawa, nowe definicje między innymi definicja kartelu Kwestia podstaw odpowiedzialności wina czy bezprawność Związanie sądu ostateczną decyzją organu ochrony konkurencji Strona 6
Zmiany wynikające z dyrektywy 2014/104/UE Termin przedawnienia 5 lat Bieg terminu: od momentu dowiedzenia się o naruszeniu prawa konkurencji, o szkodzie i o tożsamości sprawcy Zawieszenie biegu przedawnienia: m.in. postępowanie antymonopolowe, postępowanie pojednawcze Kwestia zaniechania naruszenia prawa konkurencji Odpowiedzialność solidarna Regres Ustalenie udziału w naruszeniu prawa konkurencji Ugoda Mali i Średni Przedsiębiorcy Strona 7
Zmiany wynikające z dyrektywy 2014/104/UE Ujawnianie dowodów Zakazy dowodowe Uprawnienie powoda ale również pozwanego Konieczność uprawdopodobnienia roszczenia Ograniczenia w wykorzystywaniu dowodów kwestia kar Przerzucanie obciążeń Nabywcy pośredni Zarzut pozwanego Obliczanie szkody Uprawnienie Sądu w zakresie swojego uznania do oszacowania szkody (art. 322 kodeksu postępowania cywilnego) Wytyczne Komisji Strona 8
Podstawy cywilnoprawne dochodzenia roszczeń odszkodowawczych Art. 415 kodeksu cywilnego delikt Bezprawne i zawinione działanie Szkoda - związek przyczynowy Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czyn nieuczciwej konkurencji Działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami - wina Zagrożenie lub naruszenie interesów innego przedsiębiorcy Szkoda - związek przyczynowy Roszczenia z art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Art. 405 i n. kodeksu cywilnego bezpodstawne wzbogacenie Świadczenie nienależne spełnione bez podstawy prawnej (art. 410 1 k.c.): Art. 471 kodeksu cywilnego odpowiedzialność z kontraktu Strona 9
Przedawnienie (delikt) Art. 442 1 kodeksu cywilnego roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym przedawnia się z upływem trzech lat od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i osobie obowiązanej do jej naprawienia nie więcej niż 10 lat od zdarzenia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę Zarzut przedawnienie podnosi pozwany (na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie) Termin, w którym powód dowiedział się o szkodzie będzie zależał od okoliczności faktycznych, np. złożenie zawiadomienia do UOKiK wydanie decyzji przez UOKiK inny termin, w którym pozwany może wykazać, że powód powinien był wiedzieć o szkodzie i jej sprawcy Strona 10
Istota podejścia ekonomicznego Przewodnik praktyczny KE dotyczący ustalania wysokości szkód w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych: Celem przyznania odszkodowania za poniesioną szkodę jest ustanowienie takiego stanu, w jakim znajdowałaby się poszkodowana strona, gdyby nie doszło do naruszenia Etap I: Opracowanie scenariusza alternatywnego Etap II: Wybór metody (w ramach zalecanych przez KE) Metody porównawcze Metody oparte na kosztach Metody symulacyjne Strona 11
Metody porównawcze Istota metod porównawczych Porównanie w czasie w ramach tego samego rynku Porównanie z innym wystarczająco podobnym rynkiem Podejście uproszczone: porównanie średnich wartości analizowanych zmiennych ekonomicznych w okresie trwania praktyki do ich wartości w scenariuszu alternatywnym Podejście zalecane: zastosowanie analiz ekonometrycznych Metody ekonometryczne pozwalają wyizolować wpływ innych czynników niezwiązanych z daną praktyką na analizowaną zmienną ekonomiczną oraz wyodrębnić efekt związany z naruszeniem Strona 12
Porównanie danych w czasie Porównanie sytuacji w okresie, w którym wystąpiły skutki danego naruszenia, do sytuacji na tym samym rynku w okresie przed wystąpieniem i/lub po ustaniu skutków naruszenia Okres przed naruszeniem Okres po naruszeniu Okres naruszenia Strona 13
Jak wybrać odpowiedni okres odniesienia? Wykorzystanie danych z okresu poprzedzającego naruszenie ( przed i w trakcie ) Potencjalny problem: u podstaw powstania zmowy leżały istotne zmiany na rynku Wykorzystanie danych z okresu następującego po naruszeniu ( w trakcie i po ) Potencjalny problem: zakończenie zmowy może się wiązać z powstaniem wojny cenowej Wykorzystanie danych z okresu przed i po naruszeniu ( przed, w trakcie i po ) Potencjalny problem: istotne zmiany technologiczne zachodzące na rynkach Cel: znalezienie takiego przedziału czasowego, w trakcie którego warunki odzwierciedlają sytuację, jaka miałaby miejsce w okresie naruszenia,gdyby do naruszenia nie doszło Strona 14
Porównanie z danymi z innych rynków Porównanie sytuacji na rynku objętym naruszeniem w danym okresie z sytuacją panującą na innym wystarczająco podobnym rynku geograficznym na innym rynku produktowym, charakteryzującym się podobnymi cechami Zastosowanie metod opartych na porównaniu z innym rynkiem opiera się na założeniu dobrze funkcjonującej konkurencji na porównywalnych rynkach Strona 15
Łączenie porównań w czasie i porównań rynków Porównanie ewolucji danej zmiennej ekonomicznej na rynku, na którym miało miejsce naruszenie, do rozwoju tej zmiennej na porównywalnym rynku Przezwyciężenie problemów związanych z zastosowaniem prostszych metod W porównaniu z metodą porównania w czasie pozwala na wyizolowanie innych czynników niż naruszenie mających wpływ na daną zmienną ekonomiczną, pod warunkiem, że miały one podobny wpływ na rynki W porównaniu z metodą porównania z innymi rynkami pozwala uwzględnić ewentualne różnice pomiędzy tymi rynkami, gdy różnice te są stałe w czasie Uwzględnienie wpływu czynników innych niż naruszenie, ale niezaobserwowanych przez ekonometryka, które mogą wpływać na analizowane zmienne ekonomiczne Główne wyzwanie związane z jej wykorzystaniem wiąże się z uwzględnieniem odpowiedniego rynku w scenariuszu alternatywnym Strona 16
Uproszczony przykład łączenia metod porównawczych Szacowanie szkód związanych ze zmową przetargową na zakup mleka do szkół \ Okres przed zawarciem zmowy Okres trwania zmowy Ceny mleka w przetargach na zakup mleka do szkół 1,40 PLN 1,70 PLN Ceny mleka w hipermarketach 1,60 PLN 1,80 PLN Porównanie z cenami mleka w hipermarketach Wzrost cen mleka w przetargach na zakup mleka do szkół w okresie zmowy (0,30 PLN) Ale: wzrost cen mleka w przetargach mleka w supermarketach w tym samym okresie (0,20 PLN) Szkoda oszacowana w oparciu o różnicę w różnicach Różnica cen na rynku, na którym doszło do zmowy (0,30 PLN/l) - Różnica cen na porównywanym rynku (0,20 PLN/l) = 10 PLN/l Strona 17
Przykład łączenia metod porównawczych Szkoda: różnica w cenach pomiędzy rynkiem objętym zmową a porównywanym rynkiem w okresie zmowy (szara strzałka) oraz poza okresem zmowy (niebieska strzałka) Strona 18 Użycie pojedynczej metody porównawczej doprowadziłoby do zawyżonego oszacowania szkody
Metody oparte na analizie kosztów Wykorzystanie danych kosztowych na jednostkę i dodanie do nich rozsądnego poziomu marży, której można by się spodziewać, gdyby do naruszenia nie doszło Etap I: określenie kosztów produkcji na jednostkę Jakie koszty brać pod uwagę? Na ile koszty z okresu naruszenia są reprezentatywne? Etap II: określenie marży, jakiej można by się spodziewać w przypadku braku naruszenia Podejście oparte na porównaniu danych w czasie lub danych z innych podobnych rynków przy założeniu, że okres, rynek lub przedsiębiorstwo są wystarczające podobne Podejście oparte na modelu ekonomicznym opisującym zachowania firm na danym rynku Problem dostępności do niezbędnych danych finansowych Strona 19
Którą metodę wybrać z pośród dostępnych metod? Idealne odtworzenie sytuacji, jaka miałaby miejsce na danym rynku, gdyby do naruszenia nie doszło nie jest możliwe Każda z metod ma swoje wady i zalety, co sprawia, że może okazać się bardziej lub mniej odpowiednia do szacowania szkody w danych okolicznościach Zastosowanie poszczególnej metody wymaga doboru odpowiednich danych i wiarygodności założeń leżących u ich podstaw Zwiększenie wiarygodności analizy przez porównanie szacunków otrzymanych z zastosowania poszczególnych metod Strona 20
Trybunał Sprawiedliwości (w kontekście ustalania utraty zarobku w ramach powództwa o odszkodowanie przeciwko Wspólnocie Europejskiej w sektorze rolnictwa): [ ]utrata zarobku nie jest wynikiem prostego obliczenia matematycznego, lecz szacunku i oceny złożonych danych ekonomicznych. Strona 21
Case study symulacja obrony Uczestnictwo / wykrycie uczestnictwa naszej spółki w naruszeniu prawa konkurencji Identyfikacja celu/skutków praktyki, ocena stopnia jej szkodliwości dla konkurencji, wpływu naruszenia na rynek, w tym np. wysokości wzrostu cen Identyfikacja współsprawców, kręgu poszkodowanych bezpośrednich/pośrednich Podjęcie decyzji o zaniechaniu naruszenia / dalszym uczestnictwie w naruszeniu prawa konkurencji ze świadomością konsekwencji Wniosek Leniency Zebranie we własnym zakresie dowodów dotyczących zaniechania praktyki, ewentualnego braku negatywnych skutków dla konkurencji, braku wpływu praktyki na wzrost cen, w tym weryfikacja ewentualnych wzrostów cen, w trakcie trwania praktyki, np. surowców / materiałów wykorzystywanych do produkcji Ustalenie własnego udziału w naruszeniu Ewentualne decyzje co do oczekiwania na działania organów ochrony konkurencji/poszkodowanych albo co do ugodowego rozstrzygnięcia zidentyfikowanych roszczeń Strona 22
Case study symulacja obrony Postępowanie antymonopolowe / Otrzymanie zawezwania do próby ugodowej / Otrzymanie pozwu o odszkodowanie Weryfikacja zarzutów Prezesa UOKiK Rozważenie możliwości podniesienia zarzutów dotyczących: (1) przedawnienia wszczęcia postępowania antymonopolowego, (2) braku naruszenia prawa konkurencji, (3) braku negatywnych skutków praktyki, (4) braku zawinienia Weryfikacja roszczeń odszkodowawczych W przypadku, gdy nie została jeszcze wydana ostateczna decyzja organu ochrony konkurencji, kwestionowanie samego faktu naruszenia prawa konkurencji, względnie spełnienia przesłanek wyłączających spod zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję Rozważenie możliwości podniesienia zarzutów dotyczących: (1) przedawnienia roszczeń odszkodowawczych, (2) przerzucenia obciążeń przez powoda na swoich odbiorców oraz (3) ewentualnych wzrostów cen surowców wykorzystywanych do produkcji Rozważenie przypozwania pozostałych uczestników niedozwolonego porozumienia kwestie regresu Zebranie materiału dowodowego: (1) żądanie ujawnienia dowodów przez powoda dotyczących ewentualnego przerzucenia obciążeń przez powoda na swoich odbiorców (2) analizy rynku w zakresie braku wzrostu cen, ewentualnie w zakresie przyczyn wzrostu cen niezależnych od kartelu (3) analizy w zakresie wielkości udziału naszej spółki w praktyce ograniczającej konkurencję Strona 23
Case study symulacja obrony Praktyka: zmowa cenowa producentów mąki w latach 2011-2013 (hipotetyczny przykład na potrzeby seminarium) Zarzucane praktyki: wzrost cen mąki kupowanej przez sieć piekarni ubiegającej się o odszkodowanie Elementy obrony Wzrost cen kosztów producentów mąki obserwowany w okresie trwania praktyki Przerzucenie przez piekarnie części nadwyżki cen na konsumentów finalnych Strona 24
Wzrost cen mąki w okresie trwania kartelu Proste porównanie średnich cen w trakcie trwania kartelu (3 PLN/kg) do średnich cen obserwowanych poza kartelem (2 PLN/kg) Źródło: Opracowanie własne na podstawie zmodyfikowanych na potrzeby przykładu cen dostarczonych przez GUS. Strona 25
Ale wzrost cen pszenicy w okresie trwania kartelu Wyizolowanie wpływu cen pszenicy na ceny mąki w okresie trwania kartelu Źródło: Opracowanie własne na podstawie zmodyfikowanych na potrzeby przykładu cen dostarczonych przez GUS. Strona 26
Ale piekarnie przerzuciły część podwyżki Przerzucenie przez piekarnie znacznej części podwyżki cen mąki związanej z kartelem na klientów finalnych 80% nadmiernego obciążenia Źródło: Opracowanie własne na podstawie zmodyfikowanych na potrzeby przykładu cen dostarczonych przez GUS. Strona 27
Podsumowanie Proste porównanie średnich cen w okresie trwania kartelu ze średnimi cenami przed i po trwaniu kartelu doprowadziłoby do zawyżonego oszacowania nadwyżki cen Założenie dot. wielkości sprzedaży sieci piekarni w okresie trwania kartelu: 11 250 000 kg Oszacowana wysokość szkody Proste porównanie średnich cen Po uwzględnieniu wzrostu kosztów Po uwzględnieniu przerzucenia nadwyżki cen 1PLN/kg * 11 250 000 kg = 11 250 000 zł 0,3PLN/kg * 11 250 000 kg = 3 375 000 zł 20% * 3 375 000 zł = 675 000 zł Uwaga: potencjalna obniżka sprzedaży sieci piekarni związana z podwyżką cen Strona 28
Case study symulacja ataku Czy w wyniku naruszenia prawa konkurencji przez innych uczestników rynku, z którymi pozostaję w bezpośredniej lub pośredniej relacji poniosłem szkodę? Domniemanie, że naruszenia kartelowe wyrządzają szkodę Czy jako bezpośredni nabywca mogę dochodzić odszkodowania? Czy jako pośredni nabywca mogę dochodzić odszkodowania? Od kogo mogę żądać odszkodowania? Weryfikacja i ciągłe monitorowanie okresu przedawnienia Moment, w którym dowiedziałem się o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia Strona 29
Case study symulacja ataku Jak policzyć szkodę? Moment wystąpienia szkody odsetki Wyliczenie nadwyżki cen, która jest wynikiem stosowania niedozwolonej praktyki ograniczającej konkurencję Zebranie materiału dowodowego wykazującego, że jako bezpośredni nabywca nie przerzuciłem obciążeń na swoich nabywców Zebranie materiału dowodowego wykazującego, że jako pośredni nabywca padłem ofiarą przerzucenia obciążeń przez swojego dostawcę Uprawnienie sądu do oszacowania wysokości szkody, jeśli jej ustalenie jest niewykonalne lub nadmiernie utrudnione (art. 322 kodeksu postępowania cywilnego) Analizy ekonomiczne Strona 30
Case study symulacja ataku Wybór podstawy i trybu dochodzenia roszczeń Decyzja o indywidualnym lub grupowym dochodzeniu roszczeń Zebranie dowodów Na okoliczności dotyczące naruszenia prawa konkurencji chyba, że dysponujemy ostateczną decyzją Prezesa UOKiK Na okoliczności wysokości poniesionej szkody Sprawdzenie, czy toczą się inne postępowania wobec współsprawców naruszenia prawa konkurencji, którego padłem ofiarą Sporządzenie pozwu Opłata Proces Odszkodowanie Zasadniczo konieczność podania wszystkich okoliczności i dowodów na początku postępowania Żądanie ujawnienia dowodów przez pozwanego, osoby trzecie i organy ochrony konkurencji Strona 31
Case study symulacja ataku Kontekst: wejście na rynek sprzedaży biletów na spektakle nowego gracza oferującego innowacyjne rozwiązanie Sytuacja zastana: niska penetracja rynku biletów elektronicznych związana z wysokimi kosztami zakupu urządzenia do odczytu biletów Innowacyjne rozwiązanie Darmowe dostarczenie salom spektaklowym niezbędnego urządzenia do odczytu biletów elektronicznych w zamian za czasową wyłączność Wymóg opłaty jednostkowej (0,10 euro) w przypadku odczytu biletów innych sprzedawców Praktyka: zasiedziali sprzedawcy nie zgodzili się na ponoszenie opłaty za odczyt ich biletów Praktyki te miały na celu sztuczne przedłużenie okresu, w trakcie którego sprzedawcy Ci mogliby korzystać z renty uzyskiwanej ze sprzedaży tradycyjnych biletów (90% całkowitej sprzedaży biletów na spektakle) Strona 32
Podstawa ubiegania się o odszkodowanie Porównanie sytuacji rzeczywistej oraz sytuacji, jaka miałaby miejsce, gdyby do zarzucanych praktyk nie doszło Elementy ataku Opóźnienie w rozwoju nowego gracza: niższe udziały rynkowe niż miałoby to miejsce, gdyby do naruszenia nie doszło Opóźnienie w rozwoju biletów elektronicznych: mniejszy udział sprzedaży biletów elektronicznych w całości sprzedaży biletów na spektakle Czy szacowanie szkody dotyczy jedynie okresy trwania naruszenia? Szkoda odniesiona w trakcie trwania praktyki (lata 2007-2008) Szkoda odniesiona po ustaniu praktyki (lata 2009-2016) związana z opóźnieniem rozwoju nowego gracza oraz opóźnieniem w rozpowszechnieniu się biletu elektronicznego Szkoda odniesiona po ustaniu praktyki (po 2016 r.) związana jedynie z opóźnieniem rozwoju nowego gracza Strona 33
Analiza ekonomiczna Pomiar zysku wymaga oszacowania wielkości rynku, udziałów rynkowych nowego gracza, przychodów oraz kosztów dla sytuacji rzeczywistej i scenariusza alternatywnego. Źródło: Opracowanie Microeconomix. Strona 34
Dziękujemy za uwagę Joanna Piechucka jest ekonomistką w firmie Microeconomix. Posiada bogate doświadczenie w doradztwie ekonomicznym w sprawach dotyczących prawa ochrony konkurencji, jak również projektów z zakresu ilościowej analizy danych i ekonometrii. Jest absolwentką Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie oraz Paris School of Economics w Paryżu. We współpracy z Paris School of Economics przygotowuje obecnie doktorat z ekonomii. E: joanna.piechucka@microeconomix.com Microeconomix www.microeconomix.pl Jan Maciejewski specjalizuje się w prawie konkurencji, rozwiązywaniu sporów sądowych oraz w postępowaniach z zakresu przeciwdziałania nieuczciwej konkurencji. Posiada doświadczenie z zakresu prawa konsumenckiego, ochrony dóbr osobistych, prawa własności intelektualnej, a także prawa spółek. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i Szkoły Prawa Włoskiego i Europejskiego. Studiował na Università degli studi di Parma. Członek Stowarzyszenia Prawa Konkurencji. T: +48 883 363 211 E: jan.maciejewski@bsjp.pl BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sp. k. www.bsjp.pl Strona 35