100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne Praktyczne wyjaśnienia trudnych i ciekawych przypadków Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Przykłady rzeczywistych postępowań o zamówienia pod redakcją Anny Śmigulskiej-Wojciechowskiej

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne pod redakcją Anny Śmigulskiej-Wojciechowskiej

Autorzy: Agata Hryc-Ląd Agata Smerd Alicja Biegańska Andrzej Łukaszewicz Andrzela Gawrońska-Baran Anna Kuszel-Kowalczyk Daniel Szczęsny Dominika Perkowska Karol Jaworski Ksenia Latos Małgorzata Niezgoda-Kamińska Mariola Kubicka Marta Mikulska-Nawacka Renata Dzikowska Redaktor prowadzący: Anna Śmigulska-Wojciechowska Wydawca: Rafał Duluk Korekta: Zespół Projekt okładki: Ireneusz Gawliński i Raster studio Skład i łamanie: Raster studio Druk: Miller Druk sp. z o.o. Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. Warszawa 2015 Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa tel.: 22 518 29 29, faks: 22 617 60 10 Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artykułach i ich tytułach. Artykułów, ani jakichkolwiek innych materiałów nie zamówionych Redakcja nie zwraca. Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody Redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło. Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a Wydawcą lub Redakcją. Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady, czy opinii prawnej, jako że Wydawca, ani Redakcja nie świadczy żadnych usług prawnych. Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej. Wobec powyższego Wydawca, Redakcja, redaktorzy, ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej w szczególności za skutki zastosowania się lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Spis treści Wstęp... 7 Ogłoszenia, protokoły, siwz... 9 1. Do terminu na wyjaśnienia treści siwz nie wlicza się dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu... 9 2. Niedzieli nie wlicza się do terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienie specyfikacji... 10 3. Informacja o tym, kto ponosi koszty zwrotu próbek, powinna być wskazana w siwz... 11 4. Protokół z postępowania o zamówienie publiczne może być sporządzony w postaci elektronicznej... 12 5. W ogłoszeniu o zamówieniu należy wypełnić wszystkie rubryki... 14 6. W przypadku liczenia terminu na zadawanie pytań do siwz nie stosuje się k.p.a.... 15 7. Zamawiający może przewidzieć w siwz wzór oświadczenia w sprawie obowiązku podatkowego... 15 8. Zamawiający może zostawić wniosek o wyjaśnienie treści siwz, który wpłynął po terminie, bez rozpoznania... 17 9. Zamawiający nie może zastrzec, że w ofertach nie można określić ceny niższej niż wskazana w siwz... 18 10. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszcza się m.in. w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej... 21 Opis przedmiotu zamówienia... 23 11. Dopuszczalne jest opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm i rozwiązań równoważnych... 23 12. Opis przedmiotu zamówienia musi być określony przez dokumentację projektową... 24 13. Jednostka zamawiająca musi przestrzegać zasady uczciwej konkurencji... 26 14. Wykonawca może przeprowadzić prezentacje oferowanego przedmiotu zamówienia... 27 15. Wskazanie znaku towarowego jako danych wyjściowych dla przygotowania oferty jest dozwolone... 29 16. Zamawiający ma obowiązek przyporządkować kod CPV do danego zamówienia... 31 17. Zamawiający musi opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej... 33 Szacowanie wartości zamówienia... 35 18. Istotny jest moment powzięcia wiedzy na temat konieczności udzielenia przetargu... 35 19. Ważne jest, czy zakres i wartość zamówień są możliwe do ustalenia na cały rok budżetowy... 36 3

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne 20. Zamówienia tego samego rodzaju dostępne od jednego wykonawcy to jeden przetarg... 38 21. Jeżeli brak jest tożsamości przedmiotowej, to nie ma podstaw, aby zamówienia szacować łącznie... 40 22. Powtórne udzielenie zamówienia, które wcześniej zostało unieważnione, wymaga oszacowania... 42 23. Szacowanie zamówienia na usługi internetowe wymaga specjalnych zasad... 43 24. Przy pracach remontowych jednego obiektu budowlanego należy zsumować wartość robót oraz materiałów... 45 25. Udzielenie zamówienia na czas nieoznaczony wymaga oszacowania okresu 48 miesięcy jego realizacji... 46 26. Uwaga na błędy w szacowaniu wartości zamówień powtarzających się okresowo... 48 27. Wartość zamówienia finansowanego przez pracowników oraz przez zamawiającego należy oszacować łącznie... 49 28. Uwaga na zarzut dzielenia zamówienia w celu uniknięcia stosowania odpowiednich przepisów ustawy Pzp... 52 29. Zakup artykułów spożywczych na bieżące potrzeby zamawiającego to dostawy powtarzające się okresowo... 53 30. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości... 56 31. Zamówienia na pakiety usług medycznych dla pracowników i ich rodzin należy szacować łącznie... 57 Ocena ofert... 61 32. Brak wystarczających wyjaśnień na temat rażąco niskiej ceny powoduje odrzucenie oferty... 61 33. Ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł... 62 34. Dla zamówienia na usługi sprzątania można zastosować jedynie kryterium ceny... 63 35. Dobór kryteriów oceny ofert powinien być dokonany przez specjalistów posiadających wiedzę merytoryczną... 66 36. Zamówienie na standardowy sprzęt komputerowy jest dostawą powszechnie dostępną... 68 37. Kryterium ceny wymaga uwzględnienia kosztów ponoszonych w okresie korzystania z zamówienia... 72 38. Gdy zamawiający musi unieważnić postępowanie o zamówienie, bezcelowy jest wybór oferty najkorzystniejszej... 73 39. Jeżeli wykonawca źle wpisał stawkę podatku VAT, ale prawidłowo skalkulował cenę brutto, to oferta jest poprawna... 74 40. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a nie odnosić się do właściwości wykonawcy... 75 41. Mechanizm odwróconego obciążenia VAT zobowiązuje zamawiającego do doliczenia podatku... 76 42. Merytoryczna treść oferty nie powinna być uzupełniana nawet w drodze wyjaśnień wykonawcy... 77 43. Można łączyć potencjał wszystkich członków konsorcjum, aby potwierdzić warunek udziału w postępowaniu... 80 44. Nie można ustalić kryterium promującego wykonawców, którzy wykonywali prace dla zamawiającego... 82 45. Modyfikacja warunku udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert jest niedopuszczalna... 83 46. Omyłki powinny mieć taki charakter, aby ich poprawienia zamawiający mógł dokonać samodzielnie... 83 47. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału nie może ograniczać dostępu do zamówienia... 85 48. To zamawiający decyduje o formie wyjaśnień na temat rażąco niskiej ceny... 88 49. Warunki udziału w postępowaniu o zamówienie mogą dotyczyć potencjału technicznego wykonawcy... 90 4

Spis treści 50. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w terminie związania ofertą... 90 51. Wykonawca musi złożyć aktualny odpis z właściwego rejestru (KRS) lub z CEIDG... 92 52. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny... 94 53. Zamawiający bada rażąco niską cenę dopiero po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych... 94 54. Można postawić warunek posiadania uprawnień, tylko gdy przepisy nakładają obowiązek ich uzyskania... 96 55. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia... 98 56. Zamawiający może żądać od wykonawcy, aby ten dysponował osobami o określonych specjalizacjach... 99 57. Zamawiający musi poprawić omyłki w ofercie, jeśli dysponuje informacjami pozwalającymi na ich poprawienie... 100 58. Można wymagać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zaangażowanego podwykonawcy... 102 59. Zamawiający musi uszczegółowić warunki udziału, aby wykonawca mógł najpełniej je potwierdzić... 103 Tryby i sposoby udzielania zamówień... 107 60. Dla zamówień in-house nie ma obowiązku stosowania ustawy Pzp... 107 61. Nagrodą w konkursie może być zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki... 109 62. Zamówienie usługi dotyczącej spektaklu o wartości nieprzekraczającej progów unijnych nie wymaga ustawy Pzp... 110 63. Zamawiający musi udzielić odrębnego zamówienia na roboty budowlane, jeśli nie były przewidziane w dokumentacji... 113 64. Jednostka zamawiająca powinna mieć zabezpieczone w budżecie odpowiednie środki na udzielenie zamówień... 115 65. Istotny jest związek między zamówieniem udzielonym a nowym, którego potrzeba pojawiła się później... 116 66. Sprzęt, który będzie wykorzystywany w różnych celach, powinien być zakupiony w ramach jednego zamówienia... 116 67. Regulamin zakupów do 30.000 euro może przewidywać wykonanie zapytania ofertowego do trzech wykonawców... 118 68. Udzielenie zamówienia uzupełniającego musi być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu... 120 69. Umowa o zamówienie dotyczy nabycia przez zamawiającego określonych usług, dóbr, a nie ich sprzedaży... 121 70. Tryb licytacji elektronicznej powinien być stosowany do nieskomplikowanych zamówień... 123 71. Wartość zamówienia uzupełniającego nie może przekraczać 50% wartości podstawowego zamówienia... 123 72. Zamawiający może dopuścić składanie ofert częściowych w przetargu nieograniczonym w celu zawarcia umowy ramowej... 124 73. Zmiana wymagań dialogu konkurencyjnego, przed zaproszeniem do składania ofert, jest możliwa... 125 74. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich... 127 75. Organizator przetargu może w ramach jednego postępowania o zamówienie publiczne nabyć kilka dostaw... 128 5

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne 76. Zamówienia poniżej 30.000 euro muszą być zgodne z zasadą uczciwej konkurencji... 130 77. Zapytanie o cenę można stosować, gdy standardy jakościowe zamówienia nie są ustalane indywidualnie... 131 78. Zamówienia w częściach udziela się w progach kwotowych poszczególnych zamówień... 132 79. Zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest rozdzielenie dostaw i robót budowlanych... 134 80. Zamówienie uzupełniające jest realizowane na podstawie odrębnej umowy... 136 81. Zlecenie wykonania robót naprawczych o wartości powyżej 30.000 euro wymaga zastosowania procedur ustawy Pzp... 137 82. Zawieranie umów na czas nieokreślony jest możliwe tylko dla niektórych dostaw i usług... 138 Umowa o zamówienie publiczne... 141 83. Analizując treść umowy o zamówienie publiczne, trzeba wziąć pod uwagę cel i zamierzeniastron... 141 84. Wynagrodzenie ryczałtowe powoduje, że nie można rozliczać na podstawie kosztorysu różnicowego... 143 85. Roboty zamienne to wykonanie prac przy wykorzystaniu innych materiałów czy technologi... 145 86. Sposób rozliczenia na etapie realizacji umowy musi być zgodny z jej postanowieniami i z siwz... 147 87. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie... 148 88. Zamawiający ma mniejszą kontrolę nad umowami o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi... 149 89. Zamawiający nie może swobodnie dokonywać modyfikacji umowy na etapie realizacji zamówienia... 151 90. Zmiana umowy o zamówienie publiczne w zakresie ceny musi być przewidziana przez zamawiającego... 155 91. Termin płatności podwykonawcom może być krótszy niż 30 dni... 156 92. Modyfikacje świadczenia podwykonawstwa stanowią zmianę umowy o zamówienie publiczne... 158 93. Zmiana kontraktu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadniczo zakazana... 159 Odwołania... 161 94. Instytucja przystąpienia do odwołania jest podobna do interwencji ubocznej... 161 95. Można wnieść odwołanie na opis warunków udziału w postępowaniu poniżej progów unijnych... 162 96. Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie danej czynności... 163 97. W przypadku podziału zamówienia na części wnosi się jedno odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty... 165 98. Wykonawca może wnieść odwołanie do KIO bądź skierować sprawę do sądu... 166 99. Wykonawca, który nie ma interesu we wniesieniu odwołania, nie może go złożyć... 169 100. Odpowiedź na odwołanie przesyła się do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej... 171 O Autorach... 173 6

WSTĘP Jak prawidłowo opisać przedmiot zamówienia publicznego, by był zgodny z potrzebami zamawiającego i nie naruszał zasady uczciwej konkurencji, jak uchronić się przed nieuprawnionym dzieleniem zamówienia na części, kiedy należy szacować przetargi łącznie, a kiedy oddzielnie, w stosunku do których zamówień należy stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jak poprawnie określić warunki udziału w postępowaniu o zamówienie i jakich dokumentów od wykonawcy można żądać? To tylko niektóre z najbardziej newralgicznych kwestii, jakie pojawiają się w codziennej pracy każdego specjalisty do spraw zamówień publicznych. Odpowiedzi na te wszystkie pytania zebraliśmy w niniejszej publikacji. Zamieściliśmy w niej wyjaśnienia dotyczące najczęstszych wątpliwości związanych z planowaniem, przeprowadzeniem procedury przetargowej, wyborem najkorzystniejszej oferty oraz realizacją umowy z wykonawcą. Wśród nich znajdą Państwo zagadnienia związane m.in.: z rażąco niską ceną, wyborem trybu zamówień, specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zwrotem wadium, zmianą umowy o zamówienie publiczne, poleganiem na potencjale podmiotów trzecich, odwołaniami i inne. Porady i wskazówki naszych ekspertów-praktyków poparte orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zawierają niezbędne wytyczne zarówno dla działania jednostek zamawiających, jak i wykonawców składających oferty w postępowaniu. Zapraszam do lektury Anna Śmigulska-Wojciechowska redaktor merytoryczna 7

Ogłoszenia, protokoły, siwz 1. Do terminu na wyjaśnienia treści siwz nie wlicza się dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Pytanie: Przetarg ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 września 2015 r. Termin składania ofert wyznaczono na 10 września 2015 r. Zgodnie z ustawą Pzp wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy udzielić niezwłocznie, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści siwz wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, tj. 6 września 2015 r., a zatem w niedzielę. Natomiast odpowiedzi należy udzielić na dwa dni przed otwarciem ofert. W którym dniu mija połowa wyznaczonego terminu składania ofert? Odpowiedź: Połowa wyznaczonego terminu składania ofert mija 7 września 2015 r. (poniedziałek). Ponieważ ustawa Pzp nie zawiera przepisów regulujących kwestię obliczania terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z odesłaniem z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (jeśli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej). Liczenie terminów Zgodnie z art. 111 2 Kodeksu cywilnego (kc), jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto z art. 115 kc wynika, że jeżeli ostatni dzień danego terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin ten upływa dnia następnego. Zgodnie z regulacjami ustawy z 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz.U. z 2015 r. poz. 90) za dni wolne uznaje się m.in. niedzielę. 9

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne Dzień wolny od pracy Powyżej wskazane regulacje stosuje się, obliczając terminy, o których mowa w art. 38 ustawy Pzp. Zatem do obliczenia terminu, w którym wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, wlicza się dzień składania ofert, natomiast nie wlicza się dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli ogłoszenie było przekazane 2 września 2015 r., a dzień składania ofert wyznaczono na 10 września 2015 r., to dniem, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, jest 6 września 2015 r., a ponieważ jest to niedziela, termin przedłuża się do poniedziałku. Podstawa prawna: art. 38 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Renata Dzikowska 2. Niedzieli nie wlicza się do terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienie specyfikacji Pytanie: W dniu 1 września 2015 r. w Biuletynie ZP opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu. Termin składania ofert wyznaczono na 9 września 2015 r. Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy udzielić niezwłocznie, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści siwz wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert 6 września 2015 niedziela. W którym dniu mija połowa wyznaczonego terminu składania ofert? Odpowiedź: Jeżeli postępowanie o zamówienie publiczne wszczęto 1 września 2015 r., a termin składania ofert wyznaczono na 9 września 2015 r., to upływ połowy terminu (3,5 dnia) przypada na 5 września 2015 r. (sobota). W myśl regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Do obliczenia tego terminu stosuje się zasady wynikające z art. 111 i 115 ustawy Kodeks cywilny. Zgodnie z opisanymi tam regułami, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym ono nastąpiło. Natomiast jeżeli ostatni dzień terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto), termin ten upływa następnego dnia. 10

Ogłoszenia, protokoły, siwz Przykład Hipotetycznie, jeżeli 5 września 2015 r. byłby dniem ustawowo wolnym od pracy (niedziela lub święto), połowa terminu upłynęłaby następnego dnia, tj. 6 września. Jeżeli zapytanie o wyjaśnienie treści siwz wpłynęło po upływie terminu składania wniosku w tym przedmiocie, zamawiający może, ale nie musi, udzielić wyjaśnień wykonawcy. Podstawa prawna: art. 38 ust. 1 i 1a ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), art. 111, art. 115 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Agata Hryc-Ląd 3. Informacja o tym, kto ponosi koszty zwrotu próbek, powinna być wskazana w siwz Pytanie: Na jakiej zasadzie zamawiający może zwrócić wykonawcom próbki, których żądał w postępowaniu? Stanowiły one element oferty. Na ich podstawie zostało ocenione kryterium jakości. Czy próbki mogą zostać zwrócone także wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą? Jaki ślad w dokumentacji powinien pozostać z wydania złożonych w postępowaniu próbek? Czy jeżeli zamawiający w siwz zapisał: Dostawa próbek odbywa się na koszt wykonawcy, to również koszty zwrotu leżą po stronie wykonawcy? Odpowiedź: Podstawą zwrotu próbek są zgodnie z art. 97 ust. 2 ustawy Pzp wnioski wykonawców, których oferty nie zostały wybrane. Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie zwraca się próbek. Generalnie zamawiający zobowiązany jest do przechowywania protokołu wraz z załącznikami przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jednak zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich plany, projekty, rysunki, modele, próbki, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały. Próbki jako załącznik do protokołu postępowania Powyższe potwierdza Urząd Zamówień Publicznych w opinii Niedopuszczalność zwrotu próbek załączonych do oferty wybranego wykonawcy, wskazując, że 11

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne w świetle art. 96 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pz, wszelkie dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski oraz informacje składane przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych dóbr, stanowią załączniki do protokołu i powinny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz ten ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której stosowanie nie jest uzależnione od woli zamawiającego. Urząd jednak wyjaśnia, że wyjątek stanowi sytuacja opisana w art. 97 ust. 2 ustawy Pzp, w której zwrócenie takich materiałów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i z którym podpisano umowę w przedmiocie wykonania zamówienia, będzie czynnością niezgodną z ustawą. WAŻNE Jedynie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie zwraca się próbek. Stanowią one załącznik do protokołu postępowania przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Decydują zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia Ustawa Pzp nie wskazuje, kto powinien ponieść koszty zwrotu próbek, dlatego za poprawne należy uznać określenie takich zasad w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapis znajdujący się w siwz: Dostawa próbek odbywa się na koszt wykonawcy jest nieprecyzyjny, ale mając na uwadze intencję zamawiającego jego zamieszczenia, można domniemywać, że miał się on odnosić do zwrotu próbek. Warto zauważyć, że w ustawie Pzp nie został określony termin ich zwrotu. W sytuacji gdy jest to możliwe, zasadne będzie uprzednie sporządzenie przez zamawiającego fotografii, skanów lub ewentualnie protokołów wewnętrznych opisujących złożone przez wykonawców próbki do celów dowodowych. Podstawa prawna: art. 97 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Małgorzata Niezgoda-Kamińska 4. Protokół z postępowania o zamówienie publiczne może być sporządzony w postaci elektronicznej Pytanie: Czy całość dokumentacji postępowania przetargowego można prowadzić w systemie elektronicznym będącym w posiadaniu zamawiającego (przetarg nieograniczony, wolna ręka)? Jak w tym przypadku należy interpretować zapis art. 9 ust. 1 ustawy Pzp? Czy 12

Ogłoszenia, protokoły, siwz całość dokumentacji, tj. powołanie komisji, siwz, ogłoszenie, odpowiedzi na pytania, wybór oferty najkorzystniejszej, umowa, protokół ZP-PN itd. (całość dokumentacji, która powstaje przy danej procedurze przetargowej) należy drukować i powinna posiadać podpisy w oryginale np. komisji przetargowej, dyrekcji, działu prawnego? Odpowiedź: Możliwe jest sporządzenie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci elektronicznej, pod warunkiem jednak opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ustawa Pzp nakłada obowiązek formy pisemnej dla czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Celem takiego podejścia jest w szczególności zapewnienie przejrzystości postępowania. Nakaz ten przejawia się między innymi obowiązkiem zamawiającego prowadzenia dokumentacji postępowania w formie pisemnej. Forma pisemna Zasada pisemności postępowania doznaje wyjątku w art. 27 ustawy Pzp, który wskazuje, kiedy można odstąpić od obowiązującej reguły. Poza tym ustawodawca wprost nakazał zamawiającemu prowadzenie w formie pisemnej protokołu z postępowania i nie przewidział od tej zasady żadnych wyjątków (art. 96 ust. 1 ustawy Pzp). Należy jednak zaznaczyć, że zgodnie z treścią Kodeksu cywilnego każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 78 2 Kodeksu cywilnego). Podpis elektroniczny A zatem przy zastosowaniu w postępowaniu elektronicznych nośników informacji protokół powinien zostać podpisany podpisem elektronicznym. Tym samym możliwe jest sporządzenie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci elektronicznej, pod warunkiem opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podstawa prawna: art. 9 ust. 1 oraz art. 96 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), art. 78 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.). Karol Jaworski 13

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne 5. W ogłoszeniu o zamówieniu należy wypełnić wszystkie rubryki Pytanie: Piszę ogłoszenie o zamówieniu Przetarg ograniczony o wartości szacunkowej zamówienia poniżej 207.000 euro. Rozumiem, że ogłoszenie umieszczę na tablicy w zakładzie, na stronie internetowej jednostki, jak również w Biuletynie Zamówień Publicznych. Obawy mam co do treści ogłoszenia. Postępuję zgodnie z art. 48 pkt 2 ustawy Pzp, który zawiera 15 podpunktów co do treści ogłoszenia. Jest napisane, że ogłoszenie ma zawierać Co najmniej : (...). Zatem czy jeżeli zamawiający nie zamierza zamieszczać siwz na stronie internetowej, to taką informację ma napisać w ogłoszeniu? Brzmiałoby to np. tak: adres strony internetowej (...): Zamawiający nie przewiduje zamieszczenia siwz na stronie internetowej. Podobna sytuacja występuje w przypadku ppkt 13 15. Czy muszę te kwestie ujmować w ogłoszeniu, choćby tylko po dwukropku było słowo NIE? Odpowiedź: W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczanym w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający powinien odnieść się do wszystkich punktów, nawet jeśli po dwukropku byłoby słowo nie albo nie dotyczy. Nie jest to wprawdzie nigdzie uregulowane, ale żeby uniknąć ewentualnych wątpliwości ze strony wykonawców, pożądane jest takie postępowanie. Warto zauważyć, że zamawiający najczęściej zamieszczają w siedzibie w miejscu publicznie dostępnym i na stronie internetowej ogłoszenie wygenerowane z Biuletynu Zamówień Publicznych, aby zapewnić spełnienie dyspozycji art. 48 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 1, pkt 2, pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisami do wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego przepisy art. 40 stosuje się odpowiednio. A stosownie do treści art. 40 ust. 6 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób: 1. nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2. nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3. zawiera informację o dniu jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, o dniu jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Podstawa prawna: art. 48 ust. 1 w związku z art. 40 ust. 6 pkt 1, pkt 2, pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Mariola Kubicka 14

Ogłoszenia, protokoły, siwz 6. W przypadku liczenia terminu na zadawanie pytań do siwz nie stosuje się k.p.a. Pytanie: Połowa terminu składania pytań do siwz mija w niedzielę. Jedni zadają pytania w niedzielę do godz. 23.58, powołując się na przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Jak jest prawidłowo? Odpowiedź: Jeżeli połowa wyznaczonego terminu składania ofert przypada w niedzielę, to termin składania wniosków o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia upływa dnia następnego, tj. mogą one być składane do poniedziałku. Ustawa Pzp nie zawiera regulacji dotyczących zasad obliczania terminów w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie w art. 14 tej ustawy zawarto postanowienie, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeśli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. W celu udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie należy zatem przeanalizować stosowne uregulowania zawarte w powyższej kodyfikacji, tj. art. 110 116 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Należy też wyraźnie podkreślić, że w sprawie niniejszej nie znajdują zastosowania przepisy ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Rozstrzygnięcie spornej kwestii zawiera uregulowanie zawarte w art. 115 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Jako dni ustawowo wolne od pracy uznaje się niedziele i święta (nie są nimi soboty). Podstawa prawna: art. 14 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Alicja Biegańska 7. Zamawiający może przewidzieć w siwz wzór oświadczenia w sprawie obowiązku podatkowego Pytanie: Żaden wykonawca nie złożył informacji, że oferta prowadzi do obowiązku podatkowego. I teraz powstaje problem, czy musi być w ofercie informacja, że oferta nie prowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego? Czy wykonawca składający ofertę musi za każdym razem wskazywać w ofercie, czy taki obowiązek jest, czy też 15

100 odpowiedzi na pytania o zamówienia publiczne nie jest? Czy jednak wskazuje tylko w przypadku, kiedy taki obowiązek zaistnieje, a jeżeli nic nie napisze, należy dorozumieć, że taki obowiązek nie zachodzi? Odpowiedź: Jeżeli żaden z wykonawców nie wskazał, że wybór jego oferty prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, należy uznać, iż obowiązek taki nie powstanie. Jeżeli jednak zamawiający ma uzasadnione wątpliwości w powyższym zakresie, powinien wystąpić do wykonawców z wezwaniem do złożenia stosownych wyjaśnień. Zgodnie z art. 91 ust. 3a od 1 lipca 2015 r. każdy wykonawca zobowiązany jest samodzielnie sprawdzić i poinformować zamawiającego, składając ofertę, o tym, czy wybór złożonej przez niego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Istnienie obowiązku podatkowego A zatem nawet jeżeli zamawiający nie zamieści stosownego zapisu w siwz, wykonawcy powinni wraz z ofertą złożyć oświadczenie wyjaśniające wszelkie wątpliwości związane z tzw. odwrotnym obciążeniem. Jeżeli w żadnej z ofert nie znajdzie się informacja o tym, że wybór oferty prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, można przyjąć domniemanie, iż taki obowiązek nie powstanie. Wskazuje na to celowościowa wykładnia nowego przepisu. Dokumentacja przetargowa Ponadto ustawodawca nie przewidział w ustawie żadnej sankcji dla wykonawców, którzy nie złożą oświadczenia. Jeżeli jednak zamawiający ma jakiekolwiek wątpliwości w powyższym zakresie, powinien zwrócić się do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wnioskiem o złożenie stosownych wyjaśnień. Warto pamiętać, że bardzo dobrym i stosowanym już przez większość jednostek zamawiających rozwiązaniem w celu uniknięcia problemów interpretacyjnych jest wprowadzenie do siwz wzoru oświadczenia w sprawie obowiązku podatkowego lub zamieszczenie stosownej rubryki, do wypełnienia przez wykonawców w treści formularza ofertowego. Podstawa prawna: art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Dominika Perkowska 16