PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW CEZARY BANASIŃSKI DDK-073-7/07/VP Warszawa, dn. stycznia 2007 r. Pan Jerzy Polaczek Minister Transportu W związku z trwającymi pracami nad projektem ustawy o zmianie ustawy Prawo Telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwraca się o ponowne rozważenie zasadności uwzględnienia części uwag do ww. projektu zgłoszonych przez Prezesa UOKiK w piśmie z dnia 20 września 2006 r., znak DPR-023-1642/06/IBB. Dotyczy to nowelizacji art. 56, 59, 60 oraz 61 prawa telekomunikacyjnego (art. 1 pkt 32, pkt 35, pkt 60, pkt 37 projektu). Uwagi te nie zostały dotychczas uwzględnione, w związku z czym na konferencji uzgodnieniowej przedstawiciel Prezesa UOKiK wskazał to jako rozbieżność. Zaproponowane przez Prezesa Urzędu uwagi dotyczą dwóch kwestii. Po pierwsze, sposobu regulacji warunków umowy, regulaminu, cennika usług telekomunikacyjnych. Po drugie, sposobu regulacji dokonywania zmian w regulaminie lub cenniku. Odnośnie do kwestii pierwszej, Prezes UOKiK jeszcze na etapie prac nad założeniami do projektu zmiany ustawy Prawo telekomunikacyjne przedstawił propozycję nowego brzmienia art. 56 prawa telekomunikacyjnego. Prezes UOKiK wskazał następujące brzmienie tego przepisu: Art. 56. 1. Umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawiera się w formie pisemnej. Wymóg formy pisemnej nie dotyczy umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawieranych poprzez dokonanie czynności faktycznych obejmujących w szczególności umowy o świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatu publicznego lub przez wybranie numeru dostępu do sieci dostawcy usług. 2. Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych, z zastrzeżeniem ust. 3. powinna określać w szczególności: 1) strony umowy; 2) rodzaj świadczonych usług; 3) sposób składania zamówień na plany i pakiety taryfowe oraz opcje usługi; 4) dane dotyczące jakości świadczonych usług; 5) termin oczekiwania na przyłączenie do sieci lub termin rozpoczęcia świadczenia usług; 6) zakres usług serwisowych; 7) okres, na jaki została zawarta umowa;
8) tryb i warunki dokonywania zmian umowy oraz warunki jej przedłużenia; 9) sposób i termin wypowiedzenia warunków umowy; 10) zakres odpowiedzialności oraz wysokość odszkodowania z tytułu niewykonania lub nieprawidłowego wykonania umowy; 11) zasady, tryb i terminy składania oraz rozpatrywania reklamacji; 12) sposób uzyskania informacji o aktualnym cenniku usług oraz kosztach usług serwisowych. 3. Dane, o których mowa w ust. 2 pkt 4, 6, 9 12 mogą być zawarte regulaminie świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. 4. Regulamin powinien być podawany do publicznej wiadomości. 5. Ceny usług telekomunikacyjnych określa się w cenniku. 6. Cennik usług powinien być podawany do publicznej wiadomości. 7. Ceny usług telekomunikacyjnych są ustalane na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. 8. Przepisy ust. 4 oraz ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian cennika lub regulaminu, przy czym podanie do publicznej wiadomości zmiany powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed dniem wejście zmian w życie. 9. W sprawach nieuregulowanych stosuje się przepis kodeksu cywilnego. Jednocześnie Prezes UOKiK zaproponował, aby przepisy 59-61 prawa telekomunikacyjnego zostały uchylone. Uzasadnienie tej propozycji zostanie przedstawione w dalszej części pisma. Uwagi te zostały w projekcie częściowo uwzględnione, choć sposób sformułowania stosownych przepisów budzi poważne zastrzeżenia. Jednakże, w zakresie obowiązku określania w umowie pakietów taryfowych w istocie pozostawiono rozwiązanie dotychczasowe. Prezes UOKiK wskazując, że umowa powinna zawierać sposób składania zamówień na plany i pakiety taryfowe oraz opcje usługi, nie wskazywał, że umowa powinna także określać pakiet taryfowy, co znalazło się w projekcie ustawy. Celem propozycji Prezesa UOKiK było właśnie wyeliminowanie obowiązku wskazywania w umowie planów taryfowych, a zatem dokonanie liberalizacji w tym zakresie, a także dostosowania ustawodawstwa do realiów i potrzeb praktyki. W świetle obowiązujących przepisów umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych powinna zawierać szczegółowe dane dotyczące cen, w tym pakietów cenowych. Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych zgodnie z art. 56 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego musi być zawarta na piśmie. Zgodnie bowiem z art. 77 kodeksu cywilnego, jeżeli umowa została zawarta na piśmie, jej uzupełnienie, zmiana albo rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej powinno być stwierdzone pismem. Jeżeli zatem umowa powinna zawierać szczegółowe dane dotyczące cen lub tak, jak zaproponowano w projekcie pakiet taryfowy, to zmiana w tym zakresie (zmiana ceny, zmiana pakietu) powinna następować za zgodą dwóch stron umowy w formie pisemnej. Nie jest zatem, w świetle obowiązujących przepisów dopuszczalne, aby umowa nie zawierała szczegółowych danych dotyczących cen, ani by zmiany w zakresie cen mogły być dokonywane jednostronnie przez operatora lub zmiany w zakresie wybranego planu taryfowego następowały poprzez zamówienie dokonane przez abonenta w jakiejkolwiek formie. Należy wskazać, że praktyka na rynku usług telekomunikacyjnych zmierza w innym kierunku choć w świetle obowiązujących przepisów praktykę taką należałoby kwestionować, jako działanie bezprawne. Operatorzy dopuszczają, a wręcz przewidują, że zmiany w zakresie planów taryfowych mogą być przez abonentów dokonywane bez zachowania formy aneksu do umowy. Oczywiście zmiana cen usług jest dokonywana przez 2
operatorów jednostronnie bez zachowania formy pisemnej, a jedynie z uwzględnieniem art. 61 prawa telekomunikacyjnego. Dla potwierdzenia tego faktu przedstawiam regulacje przedmiotowej kwestii w obecnie stosowanych przez Tele 2 Polska sp. z o.o. oraz Telekomunikację Polską SA regulaminach. Tele 2 Polska sp. z o.o. w 2 ust. 3 Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez Tele 2 Polska spółka z o.o. przewiduje, że wybór innego cennika może zostać dokonany za pośrednictwem infolinii Tele 2. Tele 2 jedynie potwierdza klientowi zmienione warunki. Potwierdzenie takie nie może zostać uznane za warunek wystarczający zachowania formy pisemnej. Telekomunikacja Polska SA w 18 ust. 3 Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym usługi powszechnej przez Telekomunikację Polską SA przewiduje, że zmiana planów telefonicznych tp i usług do wyboru oraz usług dodatkowych w ramach cenników TP następuje poprzez złożenie zamówienia przez abonenta w formie przewidzianej przez TP, tj. pisemnie, telefonicznie lub za pomocą środków porozumiewania się na odległość. Należy przypuszczać, że praktyka taka nie tylko nie jest kwestionowana, ale aprobowana przez regulatora rynku usług telekomunikacyjnych. Ww. postanowienie regulaminu TP SA zostało w takiej formie wprowadzone na wyraźne życzenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W wersji pierwotnej tego regulaminu 18 ust. 3 nie zawierał zwrotu tj. pisemnie, telefonicznie lub za pomocą środków porozumiewania się na odległość. Prezes UOKiK do tej pory nie kwestionował mimo oczywistej sprzeczności z przepisami prawa telekomunikacyjnego - stosowanej przez operatorów praktyki w zakresie zmian cen usług lub zmian pakietów taryfowych bez zachowania formy pisemnej. Powodem tego było uznanie, że przepisy w tym zakresie zawierają regulację za daleko idącą (niekorzystną tak dla przedsiębiorców, jak i konsumentów), a w związku z tym należy podjąć działania zmierzające nie tyle do wyeliminowania istniejącej praktyki, co do zmiany przepisów. Jeżeli jednak zmieniona ustawa prawo telekomunikacyjne będzie zawierała rozwiązania dotychczasowe lub rozwiązania zawarte w projekcie, Prezes UOKiK nie będzie mógł w dalszym ciągu nie zauważać występującym w tym zakresie naruszeń. Nie można bowiem przyjmować jako naturalnego zjawiska i dopuszczać sytuację, w której dochodzi do rozchodzenia się praktyki z obowiązującym prawem. Odnośnie do kwestii drugiej, Prezes UOKiK w trakcie prac nad założeniami do projektu zmiany ustawy Prawo telekomunikacyjne, a następnie w trakcie prac nad projektem, proponował uchylenie art. 59-61 prawa telekomunikacyjnego. Kwestie zmian wzorców umownych są w sposób kompleksowy, korzystny dla konsumentów uregulowane w k.c. (art. 384 1 k.c.). Nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby konsumenci występujący w roli strony umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, a także operatorzy mieli inne prawa i obowiązki związane z dokonywaną przez przedsiębiorcę zmianą wzorca umownego, od konsumentów występujących w roli strony jakiejkolwiek innej umowy zawieranej z jakimkolwiek innym przedsiębiorcą. Zgodnie z art. 384 k.c. ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przy zawarciu umowy. Obowiązek ten nie dotyczy umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w formie elektronicznej powinna go udostępniać drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności. Zgodnie z art. 384 1 k.c. wzorzec wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym wiąże drugą stronę, 3
jeżeli zostały zachowane wymagania określone w art. 384, a strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia. Przewidziane w obecnie obowiązującej ustawie i zachowane w projekcie rozwiązania należy ocenić jako zbędne lub mniej korzystne dla konsumentów. W zakresie zmian dotyczących regulaminów, jest to w zasadzie próba powtórzenia regulacji kodeksowych z użyciem jednak innej terminologii, co w ocenie Prezesa UOKiK nie jest właściwe. Jeżeli zatem przewidziana regulacja jest w istocie powtórzeniem regulacji już istniejącej, nie jest zasadne jej powtarzanie. Regulacja przewidziana w kodeksie cywilnym będzie w sposób oczywisty miała zastosowanie, nawet bez odrębnego wskazania w ustawie Prawo telekomunikacyjne. W zakresie zmian dotyczących cennika, przewidziana w projekcie regulacja obniża standard ochrony dla konsumentów usług telekomunikacyjnych, a dokładniej zachowuje wcześniej obniżony w odniesieniu do regulacji kodeksowej standard ochrony. Projekt przewiduje, że operatorzy są zobowiązani do poinformowania z zachowaniem formy pisemnej o zmianie cennika jedynie w przypadku podwyższenia cen usług telekomunikacyjnych. Pomijając oczywisty fakt, że obniżenie cen usług ma także istotne znaczenie z punktu widzenia konsumentów, należy pamiętać, że cenniki zawierają niejednokrotnie także regulacje inne, np. wskazujące, że z określonych opcji mogą lub nie mogą korzystać abonenci określonych planów taryfowych. Należy nadto podkreślić, że praktyka taka nie tylko nie jest kwestionowana przez regulatora, ale wręcz pożądana, czego dowodzi brzmienie 3 Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym usługi powszechnej przez Telekomunikację Polską SA, w którym na życzenie Prezesa UKE został dopisany zwrot Zakres świadczonych usług dostępny jest w cennikach TP i na stronie internetowej TP. Analogiczne postanowienia zawierają także regulaminy stosowane przez innych operatorów. Jako przykład wskazać można 22 ust.1 Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez Telefonię Dialog Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w następującym brzmieniu: Zakres świadczonych przez Dialog usług telekomunikacyjnych, wysokość opłat za usługi oraz zasady ich naliczania określone są w Cenniku Usług. Oznacza to, że w przypadku zmian dotyczących zakresu świadczonych usług, które zostały określone w cenniku usług operatorzy w świetle obowiązujących przepisów prawa telekomunikacyjnego nie są zobowiązani do poinformowania o takich zmianach z zachowaniem formy pisemnej. Rozwiązanie to zostało utrzymane w projekcie. W świetle powyższego, należy uznać, że nie tylko komentowane przepisy są dla konsumentów niekorzystne, ale także zezwalanie lub niekwestionowanie takiej praktyki łączy się pewnymi zagrożeniami (brak informacji w zakresie praw i obowiązków wynikających z zawartej umowy) dla konsumentów. Kwestie związane z zakresem informacji, które mają konsumenci otrzymywać w związku z zawieraną umową są, tak w prawie krajowym, jak i w ustawodawstwie europejskim traktowane jako niezwykle istotne. W poszczególnych dyrektywach regulujących umowy zawierane z konsumentami i we wdrażających je przepisach krajowych szczególny nacisk kładziony jest właśnie na zakres informacji, które konsument ma otrzymywać na etapie oferty, zawierania umowy, wykonywania umowy. Przykładem takich regulacji w Polsce są wskazywane już przepisy kodeksu cywilnego, przepisy ustawy o kredycie konsumencki, ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych, ustawy o usługach turystycznych i wielu innych. W tym miejscu należy podkreślić, że w odniesieniu do usług uregulowanych w poszczególnych ustawach, w zakresie stosowania (w tym zmiany) wzorców umownych zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego. Wyjątkami od tej zasady są jedynie regulacje zawierające bardzie rygorystyczne od przewidzianych w k.c. przepisy. 4
W związku z przedstawionym powyżej stanowiskiem, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwraca się ponownie o rozważenie zasadności uwzględnienia przedstawionych w piśmie z dnia 20 września 2006 r. propozycji do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne. Niezależnie od powyższego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pragnie ponownie zwrócić uwagę na istniejącą potrzebę rozwiązania problemu pokrywania się kompetencji dwóch organów administracji, tj. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Prezes UKE posiada pewne kompetencje w zakresie kontroli wzorców umowy (przede wszystkim regulaminów). Jednocześnie należy wskazać na stosowne uprawnienia Prezesa UOKiK wynikające z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów oraz z przepisów kodeksu postępowania cywilnego powództwa w sprawie uznania postanowień umowy za niedozwolone. W tym miejscu należy wskazać na niebezpieczeństwa wynikające z takiego sposobu ukształtowania uprawnień Prezesa UKE (wynikających np. z art. 48 prawa telekomunikacyjnego). Dokonywana przez Prezesa UKE kontrola projektów umów, regulaminów, cenników ma charakter kontroli ex ante. Nie można wykluczyć, że na tym etapie zostaną wychwycone wszystkie ewentualne nieprawidłowości warunków umowy, regulaminu, cennika. Trudno bowiem jako pewnik przyjąć, że wykonujący nawet z najwyższą starannością swój zawód prawnicy posiadają znajomość prawa w każdej dziedzinie. Nie można wykluczyć także błędu ludzkiego. Zatwierdzenie umowy, regulaminu, cennika przez Prezesa UKE jako zgodnego z przepisami prawa, w którym niestety jednak niezgodność taka będzie występowała może spowodować trudności w kwestionowaniu takich postanowień, czy wynikających z nich działań przedsiębiorcy, tak przez samych konsumentów, jak i organizacje, których zadaniem jest ochrona interesów konsumentów oraz Prezesa UOKiK. Należy wskazać, że operator powołując się na brak sprzeciwu Prezesa UKE będzie wskazywał swoją dobra wiarę. Oczywiście sądy dokonują swobodnej oceny, niemniej argument operatora wskazujący na legalizację pewnych działań w związku z brakiem sprzeciwu Prezesa UKE, a zatem przyjęcia, że umowa, regulamin, cennik nie narusza przepisów prawa będzie się pojawiał. Należy podnieść jedną jeszcze kwestię. Mianowicie, nie można wykluczyć, że same postanowienia umowy, regulaminu, cennika nie będą budziły wątpliwości, ani zastrzeżeń. Nie oznacza to jednak, że pewne nieprawidłowości mogą ujawnić się już w praktyce. To praktyka wykazuje, w jaki sposób postanowienia umów są wcielane w życie (interpretowane). W ocenie Prezesa UOKiK, wbrew intencjom, może spowodować nie zwiększenie, a zmniejszenie ochrony konsumentów. Prezes UOKiK stoi na stanowisku, że skoro istnieje organ wyspecjalizowany w zakresie ochrony konsumentów, wyposażony w szerokie kompetencje w tym zakresie, nie istnieje potrzeba tworzenia dodatkowej ochrony konsumentów realizowanej przez inny organ administracji. Zasadne jest, by Prezes UKE uprawniony był do prowadzenia postępowań mediacyjnych, kontroli cenników, by przy tym organie działały sądy polubowne, gdyż do tych zadań nie jest powołany żaden inny organ administracji, a co za tym idzie zwiększa to ochronę konsumentów. Nie jest natomiast zasadne, by Prezes UKE był właściwy w zakresie kontroli umów i wzorców umownych (z wyjątkiem cenników w zakresie wysokości cen), gdyż to zadanie realizuje inny organ administracji posiadający przy tym większy zasób instrumentów prawnych. Należy w tym miejscu wskazać, że inne organy regulacyjne (np. Generalny Inspektor Nadzoru Bankowego, Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego, Prezes Urzędu Transportu Kolejowego, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego) nie są właściwe do podejmowania i prowadzenia spraw z zakresu ochrony 5
konsumentów, w tym w zakresie kontroli warunków umów (w tym wzorców umowy). W sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie organy te powiadamiają Prezesa UOKiK i wnioskują o podjęcie stosownych działań. Jeżeli utrzymane zostaną kompetencje Prezesa UKE dotyczące kontroli umów, regulaminów, cenników, zdaniem Prezesa UOKiK, Prezes UKE powinien zostać zobowiązany do zasięgania opinii Prezesa UOKiK Konieczność ta jest uzasadniona ze względu na przedstawione powyżej problemy i niebezpieczeństwa. Ponadto, z dotychczasowych doświadczeń wynika, że dokumenty umowne stosowane przez operatorów w relacjach z konsumentami budzą zastrzeżenia Prezesa UOKiK, mimo że nie zostały one uprzednio zakwestionowane przez Prezesa UKE lub równocześnie oba ww. organy prowadzą postępowania dotyczące tego samego problemu stawiając operatorom takie same lub różne zarzuty i/lub wskazania. Przykładem dokonania odmiennej oceny przez Prezesa UKE i Prezesa UOKiK postanowień regulaminu jest wskazywany wyżej Regulamin wprowadzony przez TP SA. Jak już zostało wskazane w chwili obecnej postanowienia regulujące formę zmiany pakietów taryfowych, jak i zawartość cennika nie będą przez Prezesa UOKiK kwestionowane. Jednak, jeżeli nie zostaną zmienione przepisy prawa telekomunikacyjnego, Prezes UOKiK podejmie w tym zakresie działania w ramach posiadanych kompetencji. Będzie to konieczne choćby z uwagi, że wszelkie próby wyeliminowania w umowach przez przedsiębiorców spoza branży telekomunikacyjnej obowiązku zachowywania formy pisemnej (zawarcia lub zmiany) umowy są konsekwentnie przez Prezesa UOKiK kwestionowane. Brak takich działań w stosunku do operatorów telekomunikacyjnych powodowałby nierówne traktowanie przez organ administracji podmiotów gospodarczych, co nie powinno mieć miejsca. W pierwszej sytuacji Prezes UOKiK może, jak już wskazano wyżej kwestionując rozwiązania umowne spotkać się z argumentem, że skoro regulamin, umowa, cennik nie spotkał się ze sprzeciwem regulatora (a zatem został uznany za zgodny z prawem telekomunikacyjnym), to nie ma podstaw do stawiania w tym zakresie zarzutów przez Prezesa UOKiK. W drugim przypadku, oprócz powodowania pewnego chaosu i niedogodności dla operatorów w związku z prowadzeniem przez dwa organy administracji postępowań w tym samym zakresie, istnieje ryzyko wydania sprzecznych lub wzajemnie wykluczających się decyzji. Reasumując. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwraca się z uprzejmą prośbą o analizę przedstawionych powyżej zagadnień oraz ewentualne dokonanie stosownych zmian w projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne. Do wiadomości z uprzejmą prośbą o ewentualne stanowisko: 1. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej 2. Prezes Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji 3. Prezes Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji. 6