Upadłość deweloperska uwagi krytyczne

Upadłość deweloperska uwagi krytyczne Bartosz Sierakowski, Marianna Kokowska Przepisy o upadłości deweloperskiej są najlepszym dowodem tego, że dobre chęci ustawodawcy to za mało, by dana ustawa odniosła zamierzony cel. Pomimo bowiem słusznych założeń, w zasadzie wszystkie przepisy regulujące upadłość wobec dewelopera budzą uzasadnione wątpliwości, co znacznie ogranicza możliwość ich stosowania, a w konsekwencji ich efektywność. Zakres regulacji Przepisy regulujące odrębne postępowanie upadłościowe wobec deweloperów zostały wprowadzone do ustawy z 28.2.2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm.; dalej UpNapPrU) na mocy ustawy z 16.9.2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. Nr 232, poz. 1377; dalej OchrNabLokU) i weszły w życie 29.4.2012 r. Ustawa ta, obok istotnych zmian w zakresie prowadzenia działalności deweloperskiej, wprowadza także nowe regulacje w zakresie postępowania upadłościowego wobec dewelopera. Są to przede wszystkim instytucje mające na celu wzmocnienie ochrony nabywców lokali: 1. środki ochrony wpłat dokonywanych przez nabywcę, 2. zasady i tryb zawierania umów deweloperskich, 3. obowiązki przedkontraktowe dewelopera, 4. treść umowy deweloperskiej, 5. prawa i obowiązki stron umowy deweloperskiej oraz 6. zasady postępowania ze środkami nabywców w przypadku upadłości dewelopera. 1 W literaturze przedmiotu wskazuje się, że jeżeli deweloper będzie posługiwał się inną umową, to przepisy o postępowaniu upadłościowym wobec deweloperów nie znajdą zastosowania zob. A. Machowska [w:] R. Adamus, Upadłość deweloperska. Komentarz do wybranych przepisów ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Warszawa 2012, s. 69. 2 Zob. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 2.8.2010 r., S 3/10, Lex nr 737089. 3 W UpNapPrU pojęcie osobnej masy upadłości zostało użyte także w odniesieniu do upadłości: banków hipotecznych (art. 442 UpNapPrU), zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji (art. 477 i 477 1 UpNapPrU) oraz emitentów obligacji (art. 488 UpNapPrU). W literaturze wskazuje się, że wszędzie tam, gdzie ustawodawca używa pojęcia osobnej masy upadłości dochodzi do wyodrębnienia poszczególnych składników mienia tworzącego masę upadłości celem udzielenia pewnym grupom wierzycieli przywileju w pierwszeństwie zaspokojenia tak np. J. Pałys [w:] Ustawa deweloperska. Komentarz praktyczny do ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, pod red. I. Kredzińskiej, s. 431 432. Stosownie zaś do art. 36 OchrNabLokU, w Części Trzeciej UpNapPrU dodany został Tytuł Ia Postępowanie upadłościowe wobec deweloperów (art. 425 1 425 5 UpNapPrU). Tym samym poza środkami ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, takimi jak: obligatoryjne zawarcie umowy deweloperskiej w formie aktu notarialnego 1, otwarcie mieszkaniowych rachunków powierniczych czy zapewnienie nabywcy gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, ustawa deweloperska przewiduje także wprowadzenie do systemu prawa upadłościowego i naprawczego regulacji odnoszących się do sytuacji prawnej określonej grupy wierzycieli (tu: nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych) w razie ogłoszenia upadłości dewelopera. Intencją stworzenia nowego postępowania było zapewnienie szczególnej ochrony nabywcom lokali mieszkalnych oraz domów jednorodzinnych, na wypadek ogłoszenia upadłości dewelopera. Zmiana ta była pośrednio wymuszona orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego, który w postanowieniu z 2.8.2010 r. wskazał, że obowiązujące przepisy nie zapewniają dostatecznej ochrony nabywcom mieszkań i domów od deweloperów także z powodu braku odpowiednich regulacji zabezpieczających środki finansowe nabywców w przypadku upadłości deweloperów 2. Jednakże mimo słusznych założeń w praktyce stosowanie nowych przepisów okazało się znacznie utrudnione z uwagi na fakt, że nie ma jasności ani co do tego, kiedy należy je stosować, ani co do tego w jaki sposób powinna odbywać się ich realizacja. Nowe instytucje Zanim przystąpimy do analizy problematycznych kwestii, należy pokrótce omówić instytucje i zmiany, które stanowią oczywiste novum w świetle dokonanej nowelizacji. Po pierwsze, ustawodawca unormował tzw. osobne masy upadłości. Są to odrębne masy majątkowe, które składają się: 1. ze środków wpłaconych przez klientów dewelopera i zgromadzonych na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, 2. prawa własności lub prawa użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie oraz 3. dopłat wnoszonych przez nabywców już po ogłoszeniu upadłości 3. Mienie wchodzące w skład osobnych mas upadłości oznacza w formie niezaskarżalnego postanowienia sędzia komisarz (art. 425 2 ust. 3 UpNapPrU). Służą one zaspokojeniu w pierwszej kolejności roszczeń nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, objętych danym przedsięwzięciem deweloperskim. W przypadku upadłości dewelopera, który realizował kilka inwestycji budowlanych, powstanie kilka mas upadłości stosownie do liczby przedsięwzięć. Powyższe rozwiązanie podyktowane jest koniecznością zabezpieczenia interesów nabywców, których umowy deweloper- 10 Nieruchomości C.H.Beck Nr 7 Lipiec 2014 www.nieruchomosci.beck.pl

skie obejmują inwestycje znajdujące się w zróżnicowanych stadiach realizacji. Kolejną nowością jest instytucja zgromadzenia nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych (dalej jako zgromadzenie nabywców ), do którego w zakresie nieuregulowanym w art. 425 4 ust. 1 5 UpNapPrU stosuje się odpowiednio przepisy o zgromadzeniu wierzycieli (art. 425 4 ust. 6 UpNapPrU). Zwołanie zgromadzenia nabywców, zarówno w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego, jak i w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, jest obowiązkowe dla każdej osobnej masy upadłości (art. 425 4 ust. 3 UpNapPrU). Zgromadzenie nabywców zwołuje sędzia komisarz, przy czym w stosunku do każdej osobnej masy upadłości organ ten obowiązany jest podjąć jedną z trzech uchwał wskazanych w art. 425 4 ust. 1 pkt 1 3 UpNapPrU, a mianowicie: 1. uchwałę w przedmiocie zaspokojenia się ze środków zgromadzonych na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, o których mowa w OchrNabLokU 4, 2. uchwałę w przedmiocie kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego przez syndyka (lub zarządcę w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, gdy upadłemu odebrano zarząd własny nad majątkiem) i wysokości dopłat koniecznych do jego zakończenia, albo 3. uchwałę w przedmiocie zawarcia układu, o którym mowa w art. 271 ust. 1 UpNapPrU, tj. układu likwidacyjnego. Art. 271 UpNapPrU [Układ likwidacyjny] 1. Układ może przewidywać również zaspokojenie wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego (układ likwidacyjny). Likwidacja przeprowadzana jest według przepisów ustawy o likwidacji masy upadłości, chyba że układ przewiduje przejęcie majątku upadłego przez wierzycieli lub inny sposób likwidacji. w ciągu 30 dni od dnia zakończenia inwestycji, przeniósł na nabywców prawo własności lokalu lub prawo użytkowania wieczystego. Należy zaznaczyć, że przeniesienie prawa do własności lokalu nie stanowi likwidacji masy upadłości, a zatem nie wywołuje skutków sprzedaży egzekucyjnej, określonych w art. 313 ust. 1 i 2 UpNapPrU. Wobec powyższego hipoteka ustanowiona na nieruchomości, na której zrealizowane zostało przedsięwzięcie deweloperskie, obciąży wszystkie lokale/nieruchomości utworzone przez podział nieruchomości (hipoteka łączna). W takiej sytuacji nabywca wydzielonej nieruchomości (zwykle lokalu mieszkalnego) może żądać podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych wskutek podziału, stosownie do art. 76 ust. 4 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. W ustawie deweloperskiej nie zostało wprost określone, kiedy dana upadłość powinna być uznana za deweloperską, a kiedy za zwykłą upadłość przedsiębiorcy Art. 76 KWU [Hipoteka łączna] 4. W razie podziału nieruchomości polegającego na ustanowieniu odrębnej własności lokalu lub wydzieleniu z dotychczasowej nieruchomości odrębnej nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym, nabywca wydzielonej nieruchomości może żądać podziału hipoteki proporcjonalnie do wartości nieruchomości powstałych wskutek podziału. Jeżeli jednak sposób podziału hipoteki został określony w umowie o ustanowienie hipoteki i ujawniony w księdze wieczystej, podział następuje stosownie do postanowień umowy. Kolejna istotna zmiana stanu prawnego polega na wyłączeniu stosowania art. 91 ust. 2 UpNapPrU. Oznacza to, że zobowiązania niepieniężne upadłego względem nabywców do ustanowienia lub przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa własności lub prawa użytkowania wieczystego nieruchomości nie ulegają przekształceniu w wierzytelności pieniężne, chyba że zgromadzenie nabywców podejmuje uchwałę w przedmiocie zaspokojenia się ze środków zgromadzonych na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, lub sędzia komisarz uchyli wyżej wskazaną uchwałę (art. 425 4 ust. 5 UpNapPrU). Istota powyższej zmiany polega więc na tym, że syndyk zobowiązany jest do wykonania umowy wzajemnej i to nie w celu zwiększenia funduszów ogólnej masy upadłości, lecz w celu zaspokojenia praw nabywców lokali. Należy zatem wyłączyć możliwość odstąpienia przez syndyka od umowy deweloperskiej w trybie art. 98 UpNapPrU. Poniżej autorzy przedstawiają kilka istotnych problemów, które pojawiły się na gruncie stosowania nowej regulacji i które wskazują, że w tym kształcie nie stanie się ona skutecznym mechanizmem ochrony nabywców lokali mieszkalnych. Art. 91 UpNapPrU [Wymagalność zobowiązań] 2. Zobowiązania majątkowe niepieniężne zmieniają się z dniem ogłoszenia upadłości na zobowiązania pieniężne i z tym dniem stają się płatne, chociażby termin ich wykonania jeszcze nie nastąpił. Problemy intertemporalne W ustawie deweloperskiej nie zostało wprost określone, kiedy dana upadłość powinna być uznana za deweloperską, a kiedy za zwykłą upadłość przedsiębiorcy pierwszy problem w stosowaniu nowych przepisów pojawia się zatem już na samym początku postępowania upadłościowego. Z oczywistych względów Uchwałę w powyżej wskazanym przedmiocie zgromadzenie nabywców podejmuje w obecności co najmniej połowy nabywców mających łącznie trzy czwarte ogólnej sumy wierzytelności przypadających nabywcom uprawnionym do uczestniczenia w tym zgromadzeniu (art. 425 4 ust. 4 UpNapPrU). Jeżeli zgromadzenie nabywców podejmie uchwałę o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego, ustawodawca zobowiązał syndyka, aby 4 Artykuł 3 pkt 7 OchrNabLokU stanowi o (a) otwartym mieszkaniowym rachunku powierniczym, przez który rozumie się należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów ustawy z 29.8.1997 r. Prawo bankowe ( ) służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę, na cele określone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje zgodnie z harmonogramem przedsięwzięcia deweloperskiego określonego w tej umowie. Artykuł 3 pkt 8 OchrNabLokU stanowi natomiast o (b) zamkniętym mieszkaniowym rachunku powierniczym, przez który rozumie się należący do dewelopera rachunek powierniczy w rozumieniu przepisów ustawy z 29.8.1997 r. Prawo bankowe ( ) służący gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez nabywcę na cele określone w umowie deweloperskiej, z którego wypłata zdeponowanych środków następuje jednorazowo, po przeniesieniu na nabywcę prawa, o którym mowa w art. 1. www.nieruchomosci.beck.pl Lipiec 2014 Nr 7 Nieruchomości C.H.Beck 11

tak ważna kwalifikacja nie powinna odbywać się uznaniowo, w zależności od decyzji sądu upadłościowego czy sędziego komisarza, lecz mając na względzie zasadę poprawnej legislacji oraz ochrony praw nabytych winna wynikać wprost z przepisów. Tymczasem brak klarownych reguł intertemporalnych stwarza warunki do dyskrecjonalnych decyzji w tym zakresie. Stosownie do art. 41 OchrNabU, nowa ustawa weszła w życie po upływie 6 miesięcy od dnia jej ogłoszenia, a więc 29.4.2012 r. W związku z tym, w braku innych zastrzeżeń, wedle ogólnych zasad intertemporalnych prawa cywilnego 5, regulacja ta powinna być stosowana właśnie od tego dnia. Taka wykładnia powoduje jednak tę komplikację, że przepisy o upadłość deweloperskiej będą miały zastosowanie także do przedsięwzięć deweloperskich, których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy i co za tym idzie, deweloper nie miał m.in. obowiązku stworzenia żadnego z rachunków powierniczych, wskazanych w art. 4 OchrNabU 6. W konsekwencji w takim przypadku nie jest możliwe podjęcie przez nabywców uchwały o zaspokojeniu się ze środków zgromadzonych na mieszkaniowym rachunku powierniczym, gdyż ich tam zwyczajnie nie ma. Mimo tego rodzaju wątpliwości uznać należy, że nie jest to wystarczający argument za przyjęciem, że w opisanej sytuacji nie należy w ogóle stosować przepisów o upadłości deweloperskiej, skoro wciąż umożliwiają one podjęcie dwóch innych uchwał, tj. uchwały o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego i wysokości dopłat koniecznych do jego zakończenia lub uchwały o zawarciu układu likwidacyjnego. Stanowisko to jest akceptowane przez przedstawicieli doktryny prawa 7 przez wzgląd na ogólne reguły wykładni, które prowadzą do konkluzji, że przepisy te powinny być stosowane do postępowań, w których upadłość ogłoszono po dniu 28.4.2012 r., nawet jeżeli odbywa się to wskutek ponownego rozpoznania sprawy 8. Zupełnie inną kwestią jest to, w jaki sposób wskazać, że dana upadłość jest w istocie upadłością deweloperską. Teoretycznie jest to problem wtórny, ponieważ sędzia komisarz w razie ustalenia, iż zachodzą przesłanki stosowania omawianych przepisów odrębnych powinien zgodnie z art. 425 2 ust. 3 UpNapPrU wydać orzeczenie oznaczające mienie wchodzące w skład osobnej masy upadłości, z której będą mogli się zaspokoić Fakt ogłoszenia upadłości dewelopera nie materializuje uprawnień banku do zgłoszenia roszczenia pieniężnego, jeżeli dany nabywca prawidłowo wykonuje umowę kredytową nabywcy 9. Jednakże, problem powstaje w razie braku wydania takiego orzeczenia przez sędziego komisarza, ponieważ w jego ocenie nie zachodzą warunki prowadzenia upadłości deweloperskiej. Niestety, 5 M.in. zasada, iż nową ustawę należy stosować do oceny skutków zdarzeń prawnych, które nastąpiły po jej wejściu w życie, jak również reguła interpretacyjna II stopnia, zgodnie z którą w razie wątpliwości niedających się usunąć za pomocą reguł I stopnia powinno się preferować normy ustanowione w ustawie nowej (vide art. XLIX oraz art. LXIV ustawy z 23.4.1964 r. przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. z 18.5.1964 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.). 6 Przepis ten, stosownie do art. 37 OchNabU, stosuje się do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy. 7 Tak m.in. S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, wyd. 9, C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 830; D. Chrapoński, Odrębne postępowanie upadłościowe dewelopera jako instrument ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Monitor Prawniczy nr 13/2012. 8 Sytuacja taka ma miejsce w razie wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości przed datą wejścia w życie ustawy, a następnie po uchyleniu przez sąd odwoławczy i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, sąd upadłościowy ponownie ogłosi upadłość już po 28.4.2012 r. (stosownie do art. 52 zd. 2 UpNapPrU). 9 W literaturze wskazuje się, że równocześnie ze zwołaniem zgromadzenia nabywców, sędzia komisarz powinien wydać postanowienie, w którym oznaczy mienie wchodzące w skład osobnych mas upadłości zob. m.in. S. Gurgul, op.cit., s. 844. 10 Podobnie P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, wyd. 2, C.H. Beck, Warszawa 2012, s. 891. Odmienne zdanie wyraził D. Chrapoński, Odrębne postępowanie upadłościowe dewelopera jako instrument ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Monitor Prawniczy Nr 13/2012, a także S. Gurgul, op.cit., s. 846. w takiej sytuacji nabywcy nie mają żadnych środków prawnych do zaskarżenia działania a konkretnie zaniechania sędziego-komisarza i tym samym doprowadzenia do skorzystania z przysługującej im ochrony. De lege ferenda należałoby więc wprowadzić przepis, który z jednej strony nałoży na sędziego komisarza obowiązek oznaczenia osobnych mas upadłości w ściśle określonym terminie z urzędu bądź na wniosek upadłego, syndyka lub każdego z nabywców lokali, zaś z drugiej dopuści możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie w tym przedmiocie. Układ a likwidacja Ponadto, istotne rozbieżności zachodzą w kwestii wpływu opcji postępowania upadłościowego na ewentualne zastosowanie przepisów ustawy deweloperskiej. Podstawowe wątpliwości dotyczą tego, czy możliwe jest podjęcie przez nabywców uchwały o zawarciu układu likwidacyjnego w przypadku, gdy została ogłoszona upadłość w opcji likwidacyjnej oraz jakie działania mogą podejmować nabywcy w przypadku opcji układowej. Jeśli chodzi o pierwszą z przedstawionych sytuacji, w ocenie autorów zdecydowanie opowiedzieć się należy za dopuszczalnością zawarcia układu likwidacyjnego, także wtedy gdy postępowanie upadłościowe ( główne ) prowadzone jest w opcji likwidacyjnej 10, łącznie z przyznaniem nabywcom prawa do przedstawienia treści uchwały, a więc de facto propozycji układowych. Przemawiają za tym istotne względy celowościowe, które powinny być brane pod uwagę przy dokonywaniu wykładni przepisów ustawy deweloperskiej. Po pierwsze, uchwała o przyjęciu układu likwidacyjnego może okazać się jedynym środkiem realizacji celu ustawy deweloperskiej w przypadku, gdyby dopłaty konieczne do kontynuacji inwestycji przez syndyka były zbyt wysokie (tj. nawet kilka tysięcy dopłaty za każdy metr kwadratowy lokalu). Po drugie, możliwość taką potwierdza samo brzmienie art. 425 4 ust. 1 UpNapPrU, który w żaden sposób nie ogranicza konkretnych uchwał do poszczególnych trybów postępowania. Z pewnością, gdyby taki był zamiar ustawodawcy, konieczne byłoby uregulowanie tego w ustawie. Należy jednak podkreślić, że postępowanie deweloperskie pozostaje niejako w oderwaniu od postępowania głównego, stąd postępowanie to nie może wpływać na formę zaspokojenia z osobnej masy upadłości. Na tej samej zasadzie 12 Nieruchomości C.H.Beck Nr 7 Lipiec 2014 www.nieruchomosci.beck.pl

nabywcy mogą podjąć uchwałę o kontynuacji inwestycji, nawet gdyby w postępowaniu głównym działalność dłużnika nie była kontynuowana. W związku z tym regulację art. 425 4 ust. 1 UpNapPrU uznać należy za autonomiczną podstawę decyzji nabywców. Po trzecie, posiłkowo wskazać należy, że w przypadku postępowania upadłościowego wobec banków przepis z art. 429 ust. 1 UpNapPrU ustanawia obowiązkowe ogłoszenia upadłości układowej, co nie wpływa jednak na likwidację osobnej masy upadłości, służącej zaspokojeniu wierzycieli uprawnionych z listów zastawnych (art. 447 ust. 1 UpNapPrU). Jak wynika zatem z powyższego, przenikanie się trybów w ramach odrębnych postępowań jest jak najbardziej dopuszczalne. Pewne wątpliwości może budzić także kwestia dopuszczalności podjęcia uchwały o kontynuacji inwestycji i koniecznych dopłatach, w przypadku gdy wobec dewelopera ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu. Choć gramatyczna wykładnia art. 425 4 ust. 1 pkt 2 UpNap- PrU prowadzi do wniosku, że w opcji układowej z pozostawionym upadłemu zarządem własnym nad majątkiem zgromadzenie nabywców nie jest uprawnione do podjęcia uchwały o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego 11, to wobec braku jakiegokolwiek wyłączenia możliwości podjęcia uchwały z uwagi na tryb postępowania decyzja w tym zakresie powinna być pozostawiona do uznania nabywców, a zatem uchwała o kontynuacji inwestycji oraz dopłatach może być przedmiotem głosowania na zgromadzeniu nabywców 12. Z pewnością niejednokrotnie przedstawiciele upadłego będą mieli istotny interes w tym, by nabywcy nie podejmowali własnej uchwały, lecz poparli układ zaproponowany przez upadłego (przewidujący dokończenie inwestycji przez upadłego), jednak nie można z tego względu pozbawić nabywców prawa do skorzystania z przysługującego im uprawnienia do podjęcia uchwały. Przede wszystkim nabywcy zawsze mogą zagłosować przeciwko uchwale, jeśli miałaby ona pogorszyć ich sytuację prawną. To ostatnie zaś nie jest wykluczone w przypadku ogłoszenia upadłości z pozostawieniem dłużnikowi zarządu własnego nad majątkiem 13, szczególnie jeśli w ramach układu nabywcy mieliby wpłacić na rzecz upadłego pozostałą część ceny nabycia lokalu. Nie można bowiem wymagać, by nabywcy wpłacali na rzecz upadłego jakiekolwiek dalsze środki, bez żadnej gwarancji, że inwestycja tym razem zostanie Kluczowy problem na etapie stosowania ochrony deweloperskiej stanowi kolizja uprawnień nabywców i podmiotów zabezpieczonych hipotecznie na nieruchomości będącej przedmiotem inwestycji deweloperskiej, który jest obecnie praktycznie nierozwiązywalny ukończona, tym bardziej że zwykle ogłoszenie upadłości spółki w trakcie realizacji inwestycji świadczy raczej o nieumiejętnym gospodarowaniu tymi środkami, a za pewnością powoduje znaczną utratę zaufania do takiego podmiotu. Reasumując, wykładnia nowych przepisów prowadzi do wniosku, że nabywcy uprawnieni są do podjęcia każdej z uchwał wymienionych w art. 425 4 ust. 1 UpNapPrU w każdym trybie postępowania (z zastrzeżeniem jednak uchwały o podziale środków z rachunków powierniczych, która może się okazać niemożliwa do podjęcia z uwagi na brak prowadzenia takiego rachunku). Odmienne poglądy uznać należy za ograniczenie ochrony nabywców niezgodne z ratio legis ustawy deweloperskiej i zmierzające do ochrony interesów innych podmiotów, przede wszystkim samego upadłego, który zazwyczaj będzie posiadał interes w tym, by nabywcy nie podjęli uchwały, zwłaszcza uchwały o zwarciu układu likwidacyjnego, na mocy którego upadły zostanie pozbawiony władztwa nad cennym składnikiem majątku. Zakres podmiotowy ustawy Kolejnym nierozstrzygniętym zagadnieniem jest to, wobec kogo (a precyzyjnie: wobec których klientów dewelopera) nowe przepisy powinny być stosowane. Zgodnie z treścią ustawy deweloperskiej, za nabywcę uważa się osobę fizyczną, która na podstawie umowy deweloperskiej 14 nabywa prawo do ustanowienia i przeniesienia na jej rzecz odrębnej własności lokalu mieszkalnego w zamian za spełnienie świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera (definicja ta odczytywana jest na podstawie art. 1 i art. 3 pkt 4 OchNabU). Pozornie klarowna regulacja sprawia jednak wiele trudności praktycznych. Po pierwsze, nie zostało rozstrzygnięte, czy ochroną objęta jest również osoba fizyczna, która zawarła umową deweloperską w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czy tylko konsument 15. Ponieważ takiego ograniczenia nie ma bezpośrednio w ustawie, w ocenie autorów należy przyjąć, że status osoby fizycznej nie może wpływać na ograniczenie ochrony deweloperskiej 16, choć pogląd ten nie jest w doktrynie uznawany jednogłośnie. Przykładowo S. Gurgul uważa, że ustawa deweloperska nie obejmuje swym działaniem takich sytuacji, w których osoby fizyczne będące przedsiębiorcami nabywają lokale mieszkalne lub domy jednorodzinne nie w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych, lecz w celu dalszej odsprzedaży albo z zamiarem prowadzenia w nabywa- 11 Zob. R. Adamus, Upadłość deweloperska, Jurysta Nr 12/2011, s. 10. 12 Tak też. S. Gurgul, op.cit., s. 844. 13 Wydaje się, że w razie ogłoszenia upadłości układowej z pozostawionym zarządem własnym, upadły ma obowiązek kontynuowania inwestycji na własny koszt, zatem podjęcie ew. uchwały o obowiązku poniesienia dopłat przez nabywców w pewnych przypadkach szkodziłoby ich interesom, aczkolwiek nie można wykluczyć dopuszczalności podjęcia tego rodzaju uchwały (por. M. Pokrzycki, Regulacja upadłości dewelopera pozorna poprawa sytuacji nabywców mieszkań, Monitor Prawniczy Nr 7/2012, s. 342). 14 Jak wskazuje A. Wilk w artykule Nowa regulacja upadłości deweloperskiej, Radca Prawy, Nr 9/2011, s. 18 22, jeżeli przedsiębiorca będzie posługiwał się inną umową, niż umowa deweloperska, przepisy o postępowaniu odrębnym nie będą miały zastosowania. 15 Stosownie do art. 22 1 KC konsumentem jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. 16 Podobnie W. Koczara, M. Wosiek, Nowa ustawa deweloperska omówienie, Nieruchomości, C.H. Beck Nr 3/2012, s. 10: W naszej ocenie oznacza to, że OchrNabLokU należy stosować także do w sytuacji, w której lokal mieszkalny lub dom jednorodzinny nabywa osoba fizyczna przedsiębiorca w celu dalszej odsprzedaży albo z zamiarem prowadzenia w nabywanym lokalu lub domu działalności gospodarczej. www.nieruchomosci.beck.pl Lipiec 2014 Nr 7 Nieruchomości C.H.Beck 13

nym lokalu lub domu działalności gospodarczej 17. Jednakże nie sposób wymagać, by syndyk tworząc listę wierzytelności, badał każdorazowo, jaki był zamiar nabycia lokalu przez każdego przedsiębiorcę, skoro postępowanie to ze swej natury jest postępowaniem uproszczonym. Sama umowa deweloperska z pewnością nie powinna być wyznacznikiem w tym zakresie, tym bardziej że zwykle cel nabycia lokalu nie jest tam wskazany. Nie jest także wykluczone, że osoba fizyczna zawierająca umowę deweloperską pozornie jako konsument, może dokonywać nabycia faktycznie w celu prowadzenia swojej działalności gospodarczej, a zatem badanie zamiaru tylko osób fizycznych oznaczonych w umowie jako przedsiębiorcy byłoby rozwiązaniem niesprawiedliwym. W odróżnieniu od powyższych wątpliwości, z zacytowanej definicji wynika jednoznacznie, że ochroną deweloperską nie są objęte podmioty będące osobami prawnymi lub ułomnymi osobami prawnymi. Taka sytuacja prowadzi jednak w sposób oczywisty do naruszenia zasady równości wskazanej w art. 32 Konstytucji 18, jak również zasady wykonywania działalności gospodarczej na równych prawach 19. Jednocześnie, jak pokazuje praktyka, rozwiązanie takie nie służy również osiągnięciu celu upadłości deweloperskiej. Zdarza się, że w ramach jednej inwestycji kilka spółek nabyło po kilka lokali. Poprzez odmówienie tym podmiotom statusu nabywcy, pozostałe osoby uznane za nabywców zmuszone będą do wniesienia znacznie większych dopłat w razie podjęcia uchwały o kontynuacji przedsięwzięcia, które oblicza się proporcjonalnie. Gdyby okazało się, że w danej inwestycji właściwie większość lokali miała zostać nabyta przez podmioty niebędące osobami fizycznymi, osoby te zapewne w ogóle nie zdołałyby podjąć uchwały o kontynuacji i dopłatach z uwagi na znaczną wysokość tych dopłat. W związku z tym rozróżnienie takie nie ma dostatecznego uzasadnienia ani prawnego, ani celowościowego, a ponadto jest one wątpliwe pod względem konstytucyjności. Obecna regulacja w zakresie odrębnego postępowania upadłościowego wobec deweloperów jest nieprecyzyjna, niespójna i tym samym nieefektywna 17 Tak S. Gurgul, op.cit. s. 825. Pogląd, iż nabywcami w postępowaniu upadłościowym dewelopera mogą być jedynie osoby fizyczne wyrazili także I. Heropolitańska, A. Drewicz-Tułodziecka, K. Hryćków-Mycka, Komentarz do wybranych przepisów Prawa upadłościowego i naprawczego [w:] I. Heropolitańska, A. Drewicz-Tułodziecka, K. Hryćków-Mycka, P. Kuglarz, Ustawa o księgach wieczystych i hipotece oraz przepisy związane. Komentarz, Warszawa 2013, System Informacji Prawnej Legalis. 18 Stosownie do art. 32 Konstytucji RP: 1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. 2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Pogląd ten podziela A. Machowska [w:] R. Adamus, Upadłość deweloperska komentarz do wybranych przepisów ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Warszawa 2012, s. 70; jak również S. Gurgul, op.cit., s. 825, który jednak z tego względu wywodzi, iż ochrona deweloperska nie przysługuje osobom fizycznym nabywającym lokal w celu związanym z działalnością gospodarczą lub zawodową. 19 Zasada ta jest wyrażona w art. 6 ustawy z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807, ze zm.) 20 Zgodnie z art. 425 3 UpNapPrU, do zobowiązań niepieniężnych upadłego względem nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych przepisu art. 91 ust. 2 UpNapPrU nie stosuje się, z zastrzeżeniem art. 425 4 ust. 5 UpNapPrU, a zatem dotyczy to wyłącznie roszczeń osób fizycznych będących nabywcami. 21 Wymóg taki wynika z art. 31 ust. 1 OchrNabU, którego treść jest następująca: Oświadczenie woli nabywcy o odstąpieniu od umowy deweloperskiej jest skuteczne, jeżeli zawiera zgodę na wykreślenie roszczenia o przeniesienie własności nieruchomości złożone w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, w przypadku gdy został złożony wniosek o wpis takiego roszczenia do księgi wieczystej. Po drugie, zdecydowana większość nabywców dokonuje zakupu lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego ze środków uzyskanych w ramach kredytu hipotecznego. W niemal wszystkich tego rodzaju umowach, jednym ze środków zabezpieczenia roszczeń banku jest cesja wierzytelności praw wynikających z umowy deweloperskiej na podmiot kredytujący. W związku z tym, w razie ogłoszenia upadłości dewelopera, zdarza się, że banki dokonują samodzielnego zgłoszenia nabytej w drodze cesji wierzytelności. Takie działanie w razie uznania roszczeń banku za słuszne i umieszczenia ich na liście wierzytelności skutkować będzie de facto pozbawieniem nabywcy ochrony przewidzianej w ramach upadłości deweloperskiej, choćby z tej przyczyny, że bank jako osoba prawna mógłby dochodzić od upadłego wyłącznie roszczeń pieniężnych 20. Jednakże, warto zwrócić uwagę, że najczęściej na podstawie umów cesji bank jest uprawniony do korzystania ze swoich uprawnień wyłącznie wtedy, gdy kredytobiorca (tu: nabywca) nie spłaca rat kredytu. A zatem sam fakt ogłoszenia upadłości dewelopera nie materializuje uprawnień banku do zgłoszenia roszczenia pieniężnego, jeżeli dany nabywca prawidłowo wykonuje umowę kredytową. Co więcej, jeśli nabywca dysponuje roszczeniem niepieniężnym względem dewelopera, nie można uznać, że treść roszczenia cesjonariusza (warunkowego) będzie inna z uwagi na sam fakt ogłoszenia upadłości dewelopera. Po trzecie, istotne wątpliwości mogą pojawić się w zakresie nabywców, którzy odstąpili od umowy deweloperskiej. Ponieważ w razie pogorszenia się sytuacji finansowej dewelopera, w szczególności w razie opóźnień w inwestycji co zwykle ma miejsce przed ogłoszeniem upadłości wiele osób podejmuje działania mające na celu odzyskanie wpłaconych środków właśnie poprzez odstąpienie od umowy, kwestia ta ma zasadnicze znaczenie. W obecnej sytuacji, przy zastosowaniu przepisów OchrNabU, na etapie postępowania upadłościowego może okazać się, że oświadczenie o odstąpieniu nie spełnia wymogów zawartych w tej ustawie, m.in. nie zawiera zgody na wykreślenie roszczenia o przeniesienie własności nieruchomości złożonej w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, w przypadku gdy został złożony wniosek o wpis takiego roszczenia do księgi wieczystej 21. Okoliczność ta ma z kolei zasadnicze znaczenia dla oceny, czy dana osoba jest nabywcą, a zatem czy może uczestniczyć w zgromadzeniu nabywców i czy będzie objęta uchwałą podjętą przez innych nabywców (np. co do dopłat). Nie zostało też uregulowane, czy nabywca może złożyć prawidłowe oświadczenie o odstąpieniu lub jedynie o wyrażeniu zgody na wykreślenie jego roszczenia z księgi wieczystej już na etapie postępowania 14 Nieruchomości C.H.Beck Nr 7 Lipiec 2014 www.nieruchomosci.beck.pl

upadłościowego. Z jednej strony trudno pozbawić nabywców takiego uprawnienia i niejako zmusić ich do uczestniczenia w zgromadzeniu nabywców, z drugiej strony natomiast uznając takie uprawnienie jak słusznie zauważa M. Pokrzycki 22 sama konieczność zrzeczenia się wpisu roszczenia jest rozwiązaniem bardzo niekorzystnym dla odstępującego nabywcy, gdyż pozbawia się on wtedy zabezpieczenia roszczenia o zwrot ceny. W związku z tym status takich osób jest nieokreślony i obecnie musi być każdorazowo rozstrzygany w ramach środków zaskarżenia listy wierzytelności. Pozostałe problemy Powyżej opisane kwestie uznać należy niestety dopiero za wstęp do dalszych wątpliwości i problemów prawnych, których rozwiązania można szukać właściwie jedynie w wykładni celowościowej. Ponieważ do tej pory to właśnie kwestie wstępne decydowały o niestosowaniu ustawy deweloperskiej, praktyka w zakresie dalszych regulacji jest uboga. Z pewnością kluczowy problem na etapie stosowania ochrony deweloperskiej stanowi kolizja uprawnień nabywców i podmiotów zabezpieczonych hipotecznie na nieruchomości będącej przedmiotem inwestycji deweloperskiej, który jest obecnie praktycznie nierozwiązywalny 23. Jednakże z uwagi na fakt, że zostały już podjęte działania legislacyjne 24 służące rozstrzygnięciu tej kolizji, wydaje się, że interpretacja w tym zakresie zmierzała będzie właśnie do uwzględnienia rekomendowanych zasad, tj. uznania pierwszeństwa zaspokojenia tylko nabywców, co do których bank (a więc z reguły beneficjent hipoteki) wyraził zgodę na bezobciążeniowe wyodrębnienie i przeniesienie własności lokalu mieszkalnego, co wedle niektórych komentatorów powinno być wręcz warunkiem zawarcia umowy deweloperskiej 25. Oprócz powyższego konfliktu, warto również wskazać na problematykę realizowania uchwał nabywców. Jeśli chodzi o uchwałę o kontynuacji inwestycji i dopłatach, dwa podstawowe zagadnien ie wymagające wyjaśnienia dotyczą tego, jak powinny być wyliczane dopłaty do dokończenia inwestycji, w szczególności, czy masa upadłości może i powinna partycypować w dopłatach za lokale dotychczas nieobjęte przez żadnego nabywcę, oraz przy uznaniu, że nie powinna jaki jest status lokali wykończonych z dopłat nabywców. Jeżeli bowiem lokale te zostaną wykończone ze środków własnych nabywców, to byłoby skrajnym nadużyciem prawa przyjęcie, że lokale te mogłyby zostać następnie zbyte przez syndyka, wzbogacając tym samym masę upadłości, czyli w istocie samego upadłego. Takie działanie miałoby wręcz charakter darowizny nabywców na rzecz masy upadłości, co uznać należy za rozwiązanie niedopuszczalne. W zakresie uchwały o układzie likwidacyjnym, na podstawie której nabywcy przejmowaliby na własność mienie wchodzące w skład osobnej masy upadłości, główny problem, jaki wyłonił się 22 Tak M. Pokrzycki, op.cit. 23 Choć mając na względzie cel upadłości deweloperskiej i treść art. 425 2 ust. 1 UpNapPrU ( w przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera środki zgromadzone na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie oraz dopłaty wnoszone przez nabywców na podstawie art. 425 4 ust. 1 pkt 2 UpNapPrU, stanowią osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, objętych tym przedsięwzięciem ) istnieją argumenty przemawiające za stanowiskiem preferującym zaspokojenie nabywców, to jednak przeważa pogląd odmienny tak m.in. T. Łapaj, Zabezpieczenie wierzytelności banku finansującego dewelopera w kontekście wprowadzenia ustawy deweloperskiej, Monitor Prawa Bankowego, Nr 9/2013, s. 76; również R. Adamus, Bank wobec tzw. upadłości deweloperskiej, Monitor Prawa Bankowego, Nr 2/2012, s. 51 65; I. Heropolitańska, A. Drewicz- -Tułodziecka, K. Hryćków-Mycka, op.cit. 24 Stosownie do Rekomendacji Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. Nowelizacji Prawa Upadłościowego i Naprawczego przepisy o upadłości deweloperskiej nie mogą naruszać praw wierzyciela zabezpieczonego hipoteką, wyjątkiem jednak jest sytuacja, gdy wierzyciel hipoteczny wyraził zgodę na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego (art. 22 ust. 1 pkt 17 UpNapPrU w zw. z art. 76 ust. 4 zd. 2 KWU). Rekomendacje dostępne są na stronie www.ms.gov.pl (s. 238 259). 25 Szersze uzasadnienie zacytowanej tez [w:] T. Łapaj, op.cit. s. 76. www.nieruchomosci.beck.pl Lipiec 2014 Nr 7 Nieruchomości C.H.Beck 15

na gruncie praktycznym (poza samą kwestią formalną, czy nabywcy uprawnieni są do przedłożenia projektu uchwały zawierającej propozycje układowe) dotyczy możliwości przejęcia przez nabywców całej osobnej masy upadłości, tj. najczęściej całego budynku, w którym realizowana jest inwestycja deweloperska lub użytkowania wieczystego gruntu wraz z posadowionym na tym gruncie budynkiem. Jak zasygnalizowano wcześniej, w większość przypadków brak jest umów co do części lokali, nie wszyscy również kupujący będą finalnie uznani za nabywców (m.in. osoby prawne). W związku z tym ewentualne przejęcie przez nabywców całego budynku mogłoby teoretycznie prowadzić do nadmiernego wzbogacenia nabywców, poprzez przejęcie większej liczby lokali, niż łącznie miały nabyć osoby uprawnione do podjęcia uchwały na podstawie umów z deweloperem. Problem ten jest w istocie teoretyczny, jako że po pierwsze biorąc pod uwagę hipotekę ustanowioną na tym budynku (która nie wygasa w razie przejęcia go przez nabywców 26 ) trudno twierdzić, że może dojść do realnego wzbogacenia nabywców, a po drugie wartość roszczenia nabywców obejmuje własność lokalu wykończonego i wyodrębnionego, zatem skoro nabywca nie otrzymuje takiego świadczenia, przejęcie udziału w prawie własności budynku przekraczającego wielkość udziału odpowiadającego powierzchni danego lokalu wydaje się jak najbardziej uzasadnione. Jednakże tego rodzaju rozwiązania, skutkujące przenoszeniem prawa własności i znacznymi konsekwencjami finansowymi nie mogą się opierać na założeniach słusznościach, lecz z pewnością powinny być ściśle uregulowane w przepisach. Z tych też względów gruntowna zmiana nowych przepisów jest ze wszech miar konieczna. 26 W tym zakresie nie znajduje z pewnością zastosowania art. 313 ust. 2 UpNapPrU, ponieważ przejęcie nieruchomości upadłego przez nabywców w ramach układu likwidacyjnego nie jest tożsame ze zbyciem (sprzedażą) nieruchomości przez syndyka. Tak również R. Adamus, op.cit. 27 Tak też A. Machowska, Przepisy o upadłości dewelopera w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Monitor Prawniczy, Nr 13/2012 oraz D. Chrapoński, Odrębne postępowanie upadłościowe dewelopera jako instrument ochrony praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, Monitor Prawniczy, Nr 24/2011. Podsumowanie Jak wynika z powyższego, obecna regulacja w zakresie odrębnego postępowania upadłościowego wobec deweloperów jest nieprecyzyjna, niespójna i tym samym nieefektywna 27. Niewątpliwie konieczne jest doprecyzowanie znowelizowanych przepisów, które powinno wręcz przybrać formę ukształtowania ich od początku, w szczególności w zakresie przesłanek podjęcia konkretnych uchwał i zasad ich realizacji, co jest niezbędne do rzeczywistego skorzystania przez nabywców z tych środków. W obecnym stanie prawnym właściwie każda decyzja w tym zakresie może zostać skutecznie zaskarżona, w szczególności przez upadłego, którego interes w takim zaskarżeniu jest niewątpliwy. Pomimo zatem zamiaru ustawodawcy udzielenia ochrony nabywcom, ich pozycja w postępowaniu jest w dalszym ciągu taka sama, a nawet w niektórych sytuacjach może ulec pogorszeniu. Bartosz Sierakowski, radca prawny w Kancelarii Zimmerman i Wspólnicy. Marianna Kokowska, aplikant adwokacki w Kancelarii Zimmerman i Wspólnicy. REKLAMA SPRAWDŹ OFERTĘ SZKOLEŃ WYDAWNICTWA C.H.BECK Najbliższe tamaty i terminy: 1. Bezpieczeństwo w umowach budowlanych. Sposoby modyfikacji umowy, gwarancja zapłaty, zasady odpowiedzialności 25 września 2014 r. 2. Gospodarka mieszkaniowa gminy problemy praktyczne 1 października 2014 r. Uwaga: Prenumeratorzy Nieruchomości C.H.Beck mogą skorzystać z oferty specjalnej. Zapisz się już dziś! Sprawdź szczegóły na: www.akademia.beck.pl 16 Nieruchomości C.H.Beck Nr 7 Lipiec 2014 www.nieruchomosci.beck.pl