2013 PRAWNA STRUKTURA INWESTYCJI FUNDUSZU VENTURE CAPITAL TERM SHEET I UMOWA INWESTYCYJNA Zygmunt Grajkowski Giza Polish Ventures Warszawa, 15.10.2013
CEL WEBINARIUM Webinarium kierowane jest do przedsiębiorców i zespołów zarządzających technologicznymi start-upami, którzy rozważają pozyskanie kapitałów od funduszy Venture Capital. Jego celem jest objaśnienie struktury i najważniejszych elementów dokumentów: Listu Intencyjnego (Term Sheet) oraz Umowy Inwestycyjnej i Porozumienia Wspólników (Investment & Shareholders Agreement).
ZAKRES WEBINARIUM: Cel i standardowe zapisy Listu Intencyjnego (Term Sheet) Elementy składowe Umowy Inwestycyjnej i jej załączników: Umowa Inwestycyjna i Porozumienie Wspólników (Investment & Shareholders Agreement) Umowa Spółki lub Statut (Articles of Association/Statute) Oświadczenia i Zapewnienia (Representation & Warranties) Umowa o przeniesienie IP do Spółki (Technology Transfer Agreement) Umowa pożyczki konwertowalnej na udziały/akcje (Convertible loan)
LIST INTENCYJNY (TERM SHEET) List Intencyjny (Term Sheet) to dokument zawierający podsumowanie istotnych, biznesowych warunków transakcji, który stanowi podstawę przygotowania umowy inwestycyjnej. Potwierdza osiągnięcie porozumienia co do kluczowych warunków transakcji, w tym w szczególności warunków finansowych Sygnalizuje szereg ustaleń, które zostaną zapisane w umowie inwestycyjnej w bardziej sformalizowany sposób Zawiera zasady przeprowadzenia prawnej i finansowej analizy (badania business & legal due diligence) Zawiera zobowiązanie do zachowania poufności oraz ograniczoną czasowo klauzulę wyłączności Term Sheet nie stanowi prawnie wiążącej umowy ani oferty, nie tworzy zobowiązania inwestycyjnego po stronie Inwestora Może być podstawą roszczeń odszkodowawczych w przypadku naruszenia niektórych istotnych warunków zawartych w TS (przede wszystkim zobowiązań do zachowania poufności i wyłączności)
UMOWA INWESTYCYJNA I POROZUMIENIE WSPÓLNIKÓW Umowa Inwestycyjna i Porozumienie Wspólników (Investment & Shareholders Agreement) to prawne i wiążące odzwierciedlenie ustaleń zawartych w Term Sheet. Umowa zawiera postanowienia regulujące zasady przeprowadzenia inwestycji (wartość inwestycji, warunki transz inwestycyjnych, opis przeznaczenia środków z inwestycji) oraz harmonogram ich wydatkowania, jak również zasady ponoszenia przez strony odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań przewidzianych w umowie. Umowa zawiera typowe dla VC postanowienia dotyczące m.in. ograniczenia zbywalności udziałów/akcji przez założycieli (lock-up), opcje typu put i call, postanowienia gwarantujące ochronę wyceny inwestycji (anti-dilution, korekta wyceny).
Załącznik 1: UMOWA/STATUT SPÓŁKI Dokument regulujący zakres, przedmiot i sposób funkcjonowania Spółki. W szczególności zawierający zapisy o wysokości i sposobie obejmowania udziałów przez wspólników, zasady rozporządzania udziałami przez wspólników (w tym dodatkowe prawa Funduszu, takie jak klauzule tag along i drag along, prawo pierwszeństwa) i zasady udziałów wspólników w zyskach. Umowa/Statut określają strukturę organizacyjną Spółki, organy i ich kompetencje. W szczególności zasady uprawnień poszczególnych akcjonariuszy Spółki w tym Funduszu dotyczących funkcjonowania i podejmowania decyzji przez jej podstawowe organy takie jak zarząd spółki, rada nadzorcza i zgromadzenie wspólników/akcjonariuszy.
Załącznik 2: OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA SPÓŁKI I WSPÓLNIKÓW Załącznik do Umowy zawierający oświadczenia Spółki, w którą zamierza zainwestować Fundusz gwarantujące, że wspólnicy Spółki przekazali w procesie negocjacji inwestycji wszystkie istotne informacje, które mogą mieć wpływ na kondycje prawną, finansową lub operacyjną Spółki. Funkcja składanych przez Spółkę i jej wspólników Oświadczeń i Zapewnień polega na dokonaniu finalnej inwentaryzacji wszystkich istotnych zdarzeń, które mają wpływ na kondycję Spółki, a które mogły pozostać niezidentyfikowane podczas due diligence. Ten załącznik stanowi instrument zmniejszenia ryzyka dokonywania inwestycji przez Fundusz.
Załącznik 3: TRANSFER IP DO SPÓŁKI Umowa przenosząca prawa własności intelektualnej należące do założycieli/wspólników Spółki na Spółkę, w związku z dokonywaną inwestycją kapitałową Funduszu, o ile nie zostały wcześniej prawidłowo przez Spółkę nabyte. Umowa ta stanowi część dokumentacji inwestycyjnej tylko w przypadku, gdy prawa IP do technologii nie są własnością Spółki, w tym w szczególności gdy: Inwestycja jest dokonywana w nowo powstającą Spółkę, zakładaną wraz z osobami, które są właścicielami praw własności intelektualnej do technologii; Inwestycja jest dokonywana w istniejącą Spółkę, zaś w wyniku due diligence stwierdzono, że prawa własności intelektualnej do technologii nie zostały skutecznie przeniesione i pozostają własnością wspólników lub istnieją wątpliwości co do skuteczności przeniesienia tych praw.
STRUKTURA LISTU INTENCYJNEGO (TERM SHEET)
STRUKTURA LISTU INTENCYJNEGO (TERM SHEET) ISTOTNE BIZNESOWE ELEMENTY TERM SHEET (1) Treść Listu Intencyjnego jest formułowana i przedstawiana Spółce i jej wspólnikom przez Fundusz. List Intencyjny podpisują wszyscy wspólnicy Spółki, zarówno czynnie zaangażowani w jej działalność, jak i wspólnicy pasywni. Stanowi to gwarancję dla Funduszu, że wszyscy wspólnicy wyrazili zgodę na warunki współpracy zawarte w Term Sheet, oraz zapewnia płynność przeprowadzenia inwestycji, szczególnie w tych etapach, które wymagają współdziałania wszystkich wspólników. Do istotnych elementów Term Sheet należą: Zdefiniowanie stron przyszłej Umowy Ogólne warunki inwestycji Zdefiniowanie celu inwestycji Wycena Spółki dokonana na podstawie biznesowego due diligence Wielkość inwestycji i liczba obejmowanych akcji (udziałów) Warunki i wielkość kolejnych transz inwestycji (w tym inwestycji uzupełniającej w wyniku korekty wyceny) Termin i warunki wyjścia Funduszu z inwestycji Wstępne warunki przeprowadzenia transakcji
STRUKTURA LISTU INTENCYJNEGO (TERM SHEET) ISTOTNE BIZNESOWE ELEMENTY TERM SHEET (2) Określenie zasad corporate governance: Opis struktury udziałowców przed i po inwestycji Funduszu Ustalenie katalogu praw przyznanych Funduszowi osobiście jako wspólnikowi w Spółce w celu sprawowania nadzoru właścicielskiego (uprzywilejowanie udziałów, prawo do powołania członków władz) Warunki podejmowania uchwał przez organy Spółki etc. Określenie ogólnych warunków praw ochronnych dla Funduszu: Ograniczenia zbywalności udziałów/akcji, ochrona przed rozwodnieniem, pay to play, korekta inwestycji w razie zmiany wyceny, lock-up Ogólne zapisy call i put realizujące opcje wyrównawcze struktury procentowej udziałów w Spółce w szczególnych przypadkach jakie mogą się zdarzyć w przyszłości Określenie ogólnych warunków wynagrodzenia dla zarządzających Spółką Określenie ogólnych warunków opcji dla kluczowych pracowników Spółki
STRUKTURA LISTU INTENCYJNEGO (TERM SHEET) INNE ELEMENTY TERM SHEET Harmonogram działań określający terminy negocjacji, przeprowadzenia finansowego i prawnego due diligence, biznes planu, umowy inwestycyjnej, objęcia udziałów Zasady podziału kosztów, które mogą być związane z prowadzeniem działań przedinwestycyjnych Klauzula poufności, dająca gwarancję pomysłodawcom, że informacje, pomysły, know-how i technologie przekazane na dalszych etapach negocjacji nie zostaną przekazane do podmiotów do tego nieuprawnionych Klauzula wyłączności, zobowiązująca Spółkę i jej wspólników do powstrzymania się od negocjowania inwestycji z innymi funduszami. WYCENA PRE MONEY Ustalona wycena wartości udziałów Pomysłodawców/Udziałowców Spółki przed podniesieniem w niej kapitału przez fundusz Venture Capital WYCENA POST MONEY Wycena Spółki po dokonaniu wpłat przez fundusz = Pre Money + Wpłata Kapitału
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ I JEJ GŁÓWNYCH ZAŁĄCZNIKÓW
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ I POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW Umowa inwestycyjna jest podpisywana po zakończeniu procesów due diligence i stwierdzeniu satysfakcjonującego wyniku tego procesu. ELEMENTY BUDOWY UMOWY INWESTYCYJNEJ I POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW: Oznaczenie stron Umowy Definicje podstawowych pojęć i skrótów Przedmiot Umowy Warunki zawieszające Przepisy przejściowe Działania po przeprowadzeniu inwestycji Opcje dla kluczowych pracowników DEFINICJE W Umowie zawiera się definicje pojęć, które mogły by być odmiennie interpretowane przez strony w przypadku sporów. W szczególności należy dokładne określić pojęcia i wskaźniki do dokonania wszelkich obliczeń umożliwiających wykonanie w przyszłości praw z opcji lub praw ochronnych.
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ I POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW AKCJE UPRZYWILEJOWANE (PREFERRED SHARES) Fundusze Venture Capital obejmują w spółkach w które inwestują akcje uprzywilejowane (preferred shares) co do ich upłynnienia (zwykle nie posiadają uprzywilejowania co do głosów ani dywidendy). Istota tej klasy akcji polega na tym, że wspólnicy Spółki wyrażają zgodę na uzyskanie korzyści ekonomicznych ze sprzedaży udziałów lub dywidendy dopiero gdy fundusz Venture Capital w wyniku sprzedaży swoich udziałów lub otrzymaniu dywidendy otrzyma zwrot zainwestowanych przez siebie kwot powiększonych o ustaloną minimalna stopę zwrotu (hurdle rate) Funkcją akcji uprzywilejowanych jest zapewnienie, że pierwsze środki otrzymane przez Spółkę i/lub jej akcjonariuszy w wyniku sprzedaży aktywów Spółki lub akcji w Spółce trafią do akcjonariusza Venture Capital a następne będą dzielone proporcjonalnie do posiadanego procentowego udziału w Spółce. MINIMALNA STOPA ZWROTU (HURDLE RATE) O wysokość ustalonej minmalnej stopy zwrotu powiększa się (kapitalizuje) wartość dokonanych przez fundusz inwestycji w Spółkę, którą to kwotę fundusz otrzymuje w pierwszej kolejności w wyniku realizacji akcji uprzywilejowanych.
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ I POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW WARUNKI ZAWIESZAJĄCE: Inwestycja wiążę się z lokatą kapitału przez Fundusz, dlatego uzależnia się jej przeprowadzenie od spełnienia się pewnych warunków we wskazanych ramach czasowych od daty podpisania Umowy. Przykładowe warunki zawieszające: Uzyskanie odpowiednich zgód administracyjnych i korporacyjnych na przeprowadzenie inwestycji Brak zajścia znaczących negatywnych zmian w znanej inwestorowi kondycji Spółki Przeniesienie praw IP (własności przemysłowej) na Spółkę Pozyskanie dodatkowego finansowania przez Spółkę.
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ I POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW PRZEPISY PRZEJŚCIOWE (STANDSTILL PERIOD) Stanowią zapisy regulujące kwestie postępowania stron w okresie przejściowym, tj. między podpisaniem Umowy, a spełnieniem się warunków zawieszających uruchomienia etapów inwestycyjnych. W tym celu wprowadza się z zastrzeżeniem odpowiednie sankcje: postanowienia nakazujące utrzymanie aktualnego, znanego Inwestorowi, stanu organizacyjnego i finansowego Spółki, Postanowienia zakazujące przenoszenia i obciążania udziałów/akcji Spółki, Postanowienia zobowiązujące wspólników do zawiadomienia Funduszu o wszystkich posiedzeniach i zgromadzeniach organów Spółki i informowania o treści podjętych decyzji i uchwał Postanowienia dotyczące uzyskania zgody Funduszu na przeprowadzanie przez Spółkę transakcji przekraczających ustaloną w umowie kwotę.
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW (1) OCHRONA PRZED ROZMYCIEM Często stosowanym zapisem w dokumentach inwestycyjnych jest zabezpieczenie przed rozmyciem (ANTI-DILUTION PROTECTION) Mechanizm ten zabezpiecza inwestorów przed sytuacją, w której posiadany przez nich udział kapitałowy mógłby ulec rozmyciu w wyniku oferowania w kolejnych etapach finansowania udziałów/akcji po cenie niższej, niż zapłacili pierwotni inwestorzy (tzw. down round) Mechanizm ten zapewnia wyższą konwersję akcji preferowanych na akcje zwykłe w przypadku wystąpienia powyższej sytuacji. Czasami wraz z ochroną przed rozmyciem stosuje się dodatkowy mechanizm: PAY-TO-PLAY Wymusza on na inwestorach uczestnictwo w kolejnych etapach finansowania down round (z reguły pro rata) w celu uzyskania prawa do ochrony przed rozmyciem (anti-dilution protection).
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW (2) OPCJE CALL I PUT Opcja put prawo jednej strony do żądania, aby druga strona nabyła jej akcje/udziały, na ustalonych wcześniej warunkach, połączone z zobowiązaniem drugiej strony do zbycia akcji/udziałów na rzecz strony uprawnionej Opcja call prawo jednej strony do żądania, aby druga strona zbyła swoje akcje /udziały na rzecz strony uprawnionej, na ustalonych wcześniej warunkach, połączone z zobowiązaniem drugiej strony do nabycia akcji/udziałów od strony uprawnionej. W umowach inwestycyjnych wykorzystywane do mechanizmu wyrównawczego (adjustment mechanizm) poziomu procentowego udziału w Spółce w wypadku wystąpienia innych niż zakładane scenariuszy rozwoju biznesowego Spółki. OPCJA ZAKUPU-SPRZEDAŻY (BUY-SELL) Połączenie opcji put i call. Opcja ta polega na przyznaniu Funduszowi prawa żądania, aby pozostali wspólnicy zbyli na jego rzecz wszystkie swoje akcje/udziały po cenie i na warunkach zaoferowanych przez Fundusz. Pozostali wspólnicy mogą zwolnić się z tego zobowiązania poprzez nabycie wszystkich akcji/udziałów Funduszu po cenie i na warunkach zaoferowanych przez Fundusz. Opcja buy-sell ma na celu ułatwienie wyjścia inwestora ze Spółki w przypadku, gdy przez określony czas nie udało się przedsięwzięcia korzystnie sprzedać.
ELEMENTY ZAPISÓW UMOWY INWESTYCYJNEJ POROZUMIENIA WSPÓLNIKÓW (2) ZAKAZ ZBYWANIA (LOCK-UP) Postanowienia ustanawiające okres, w którym główni udziałowcy Spółki zobowiązani są do niezbywania jej udziałów/akcji. Zazwyczaj zobowiązanie obowiązuje do momentu wyjścia Funduszu z inwestycji poprzez IPO (pierwszą ofertę publiczną) lub zbycia całego pakietu udziałów/akcji w transakcji na rynku niepublicznym. Zniesienia takiego zobowiązania jest przewidziane w Umowie z związku z IPO Spółki. Fundusz może zezwolić na przeniesienie udziałów/akcji w okresie zakazu zbywania w określonych w umowie okolicznościach. WSTRZYMANIE WYPŁAT DYWIDENDY Zapis przewidujący przenoszenie całości zysku Spółki w pierwszym okresie po dokonaniu inwestycji (np. w ciągu pierwszych trzech lat obrotowych) na kapitał zapasowy Spółki i nie wypłacanie go wspólnikom. Po upłynięciu tego okresu do wypłaty dywidendy muszą zostać spełnione dodatkowe warunki, np.: Osiągnięcie ustalonego poziomu przychodów w Spółce, utrzymującego się przez kilka kwartałów rozliczeniowych Osiągnięcie zwrotu z dokonanej inwestycji Funduszu w ustalonej wysokości.
Załącznik 1: UMOWA/STATUT SPÓŁKI (1) OKREŚLENIE ZASAD CORPORATE GOVERNANCE Zasady corporate governance definiują kwestie: Kompetencje organów Spółki i relacje między organami Zasady zatrudniania kadry menedżerskiej Opracowywanie biznes planów i sprawozdań Programy motywacyjne dla kluczowych pracowników spółki, w tym opcje menadżerskie Zasady działania w przypadku utraty zdolności kierowania Spółką przez zarząd. Fundusz z zasady jest mniejszościowym udziałowcem, stąd też istotne w określeniu zasad corporate governance jest zapewnienie Funduszowi określonych uprawnień w celu zapewnienia, aby kluczowe decyzje dotyczące działalności Spółki podejmowane były przy udziale lub za zgodą Funduszu. Jest to najczęściej realizowane poprzez udział przedstawicieli Funduszu w organach Spółki (przede wszystkim Radzie Nadzorczej), jak również ustalenie katalogu uchwał, które wymagają dla swej ważności głosu Funduszu za przyjęciem takiej uchwały.
Załącznik 1: UMOWA/STATUT SPÓŁKI (2) PRAWO PIERWSZEŃSTWA NABYCIA (RIGHT OF FIRST REFUSAL) Postanowienia przyznające akcjonariuszom lub udziałowcom pierwszeństwo w przypadku zamiaru zbycia udziałów/akcji przez jednego z akcjonariuszy/ udziałowców. Do cech szczególnych tego zapisu należy: Wymóg zaoferowania akcjonariuszowi, któremu przysługuje prawo pierwszeństwa nabycia akcji na takich samych warunkach transakcji, jakie wspólnik zbywający proponuje stronie trzeciej Przysługujące akcjonariuszom prawo do skorzystania z prawa pierwszeństwa w określonym terminie od dnia złożenia oferty przez Wspólnika zbywającego. Zapis ten jest jednym z instrumentów kontroli Funduszu nad niezmiennością składu wspólników w Spółce. Odgrywa on szczególnie istotne znaczenie w inwestycjach kapitałowych w start-upy technologiczne, zbudowane najczęściej w oparciu o kompetencje kluczowych wspólników i założycieli Spółki.
Załącznik 1: UMOWA/STATUT SPÓŁKI (3) ZAPISY ZAPEWNIAJĄCE FUNDUSZOWI MECHANIZMY WYJŚCIA Z INWESTYCJI: KLAUZULE TYPU TAG ALONG Zapisy uprawniające Fundusz do przyłączenia się do zbycia akcji /udziałów realizowanego przez innego wspólnika Spółki na tych samych warunkach. Zapis ten zabezpiecza Fundusz przed niepożądaną zmianą wspólnika w Spółce i umożliwia wyjście z inwestycji w takim przypadku. KLAUZULE TYPU DRAG ALONG Zapis zawierający zobowiązanie pozostałych wspólników do sprzedaży akcji/udziałów Spółki po cenie i na warunkach wynegocjowanych przez drugą stronę na żądanie Funduszu, jeżeli otrzyma on ofertę nabycia wszystkich udziałów w Spółce od strony trzeciej. Zapis umożliwia Funduszowi wyjście z inwestycji w przypadku otrzymania oferty na 100% akcji/udziałów Spółki.
Załącznik 2: OŚWIADCZENIA I ZAPEWNIENIA SPÓŁKI i WSPÓLNIKÓW DO ISTOTNYCH ELEMENTÓW OŚWIADCZEŃ I ZAPEWNIEŃ NALEŻĄ M.IN.: Oświadczenie dotyczące istniejącego zadłużenia Spółki Oświadczenie dotyczące majątku Spółki, w szczególności w zakresie praw własności intelektualnej Oświadczenie dotyczące prowadzonych bądź zagrażających sporów sądowych Oświadczenie dotyczące stanu prawnego Spółki w kontekście przepisów podatkowych Oświadczenie o zasadach prowadzenia ksiąg rachunkowych i realizacji przepływów pieniężnych w Spółce. Konsekwencją złożenia niepełnych lub nieprawdziwych oświadczeń wspólników w przypadku wystąpienia zdarzeń negatywnie wpływających na kondycję finansową Spółki może być żądanie przez Fundusz podwyższenia jego udziału kapitałowego w Spółce do wartości wyrównującej zmniejszenie się wartości Spółki przyjętej do obliczenia wielkości inwestycji.
Załącznik 3: ELEMENTY UMOWY TRANSFERU IP DO SPÓŁKI PRZEDMIOT UMOWY Przedmiotem umowy według ustalenia stron mogą być patenty, wnioski patentowe, przyszłe patenty związane z technologią będącą przedmiotem umowy, prawa autorskie, znaki towarowe, wzory użytkowe, niepatentowalne wynalazki oraz tajemnice handlowe, które są istotne dla działalności Spółki. ZAKRES PRZENOSZONYCH PRAW Umowa określa wyczerpująco pola eksploatacji przenoszonych praw IP. Zawiera także postanowienie o obowiązku wspólników do przeniesienia na Spółkę praw IP na polach eksploatacji nieznanych w momencie podpisania umowy. PRZENIESIENIE PRAW ZALEŻNYCH Umowa zawiera zobowiązanie wspólników do przeniesienia na Spółkę wszystkich praw zależnych (tj. praw do opracowania, tłumaczenia czy modyfikacji dzieła stanowiącego przedmiot praw IP).
Załącznik 4: CONVERTIBLE LOAN CONVERTIBLE LOAN (POŻYCZKA SPŁACANA POPRZEZ POTRĄCENIE Z WPŁATĄ NA AKCJE LUB UDZIAŁY) Sposób dokonania inwestycji (najczęściej jednej z kolejnych transz inwestycyjnych), poprzez udzielenie Spółce pożyczki, która jest spłacana wraz z odsetkami poprzez potrącenie wierzytelności z niej wynikającej, z wierzytelności Funduszu wobec Spółki z tytułu objęcia akcji/udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym Spółki, na określonych w umowie, preferencyjnych warunkach. Postanowienie określające zasady udzielenia pożyczki konwertowalnej zawierają m.in. Warunki sposobu przeliczenia pożyczki na liczbę udziałów/akcji Termin i warunki dokonania potrącenia Sposób zabezpieczenia pożyczki. Potrącenie (konwersja) odbywa się na podstawie odrębnego porozumienia, zawieranego po objęciu przez Fundusz akcji/udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym.
Giza Polish Ventures I Businessman Institute ul. Trakt Lubelski 40a 04-870 Warszawa e-mail: info@gpventures.pl