SEKRETARZ NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ Rafał Dębowski Warszawa, dnia 20 listopada 2015 r. RPU/164552/2015 P Data:2015-11-24 Pan Paweł Szałamacha Minister Finansów PK4.8010.13.2015 NRA-141.R. 10.2015 Szanowny Panie Ministrze. W związku z pismem z dnia 6 listopada 2015 r. zawierającym prośbę o uwagi do projektu rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wzoru pełnomocnictwa szczególnego, pełnomocnictwa do doręczeń oraz wzoru zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw, przekazuję opinię Naczelnej Rady Adwokackiej dotyczący tego projektu. Z poważaniem BIURO MINIS i RA Wpłynęło dnia f 2015 -!!- 2 i, MM BMI 7
OPINIA NACZELNEJ RADY ADWOKACKIEJ do projektu z dnia 05 listopada 2015 r. rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wzoru pełnomocnictwa szczególnego, pełnomocnictwa do doręczeń oraz wzoru zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw Działając na podstawie art. 58 prawa o adwokaturze niniejszym Naczelna Rada Adwokacka zgłasza uwagi do projektu z dnia 05 listopada 2015 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wzoru pełnomocnictwa szczególnego, pełnomocnictwa do doręczeń oraz wzoru zawiadomienia o zmianie, odwołaniu lub wypowiedzeniu tych pełnomocnictw: I. Uwagi do załącznika nr 1. - wzoru pełnomocnictwa szczególnego 1. Zgodnie z art. 138a 4 ordynacji podatkowej - adwokat, radca prawny i doradca podatkowy mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Przepis ten ma zastosowanie do wszystkich rodzajów pełnomocnictw, w tym pełnomocnictw szczególnych. Zaproponowany w projekcie rozporządzenia wzór pełnomocnictwa szczególnego nie uwzględnia możliwości wykorzystania go jako szablonu, gdy adwokat (radca prawny lub doradca podatkowy) składa uwierzytelniony przez siebie odpis udzielonego mu pełnomocnictwa. Uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa to dokument nie zawierający graficznego odwzorowania podpisu mocodawcy, ale zawierający oświadczenie pełnomocnika - adwokata, radcy prawnego lub doradcy podatkowego, że odpis ten jest zgodny z oryginałem dokumentu. Tymczasem w projekcie wzoru nie ma żadnej rubryki, która pozwalałaby na wskazanie, iż adwokat składa uwierzytelniony przez siebie odpis pełnomocnictwa. W konsekwencji wypełnienie pola zawierającego podpis mocodawcy nie może być obligatoryjne w przypadku, gdy mamy do czynienia z odpisem poświadczonym przez adwokata. 2. Opracowany wzór nie daje możliwości wykorzystania go w sytuacji określonej w art. 138d 3 zdanie drugie Ordynacji Podatkowej, który stanowi: W przypadku wystąpienia problemów technicznych uniemożliwiających złożenie pełnomocnictwa ogólnego, jego zmianę, odwołanie lub wypowiedzenie, w formie dokumentu elektronicznego, pełnomocnictwo składa się w formie pisemnej według wzoru, o którym mowa w zdaniu pierwszym". Wydaje się zasadne wprowadzenie do wzoru określonego załącznikiem nr 1 do rozporządzenia (oraz odpowiednio do pozostałych załączników) odpowiednich rubryk - wypełnianych fakultatywnie - dających możliwość wykorzystania wzoru jako pełnomocnictwa ogólnego składanego w przypadku wystąpienia problemów technicznych, przewidzianych wskazanym powyżej przepisem art. 138d. 3 Ordynacji. Strona 1 z 5
3. W rubryce nr 1 (wskazującej numer NIP) znajduje się pouczenie, iż pełnomocnictwo winno być wypełnione m.in. DUŻYMI, DRUKOWANYMI LITERAMI". Wydaje się, że nie ma prawnej podstawy do żądania, aby każdy druk pełnomocnictwa był wypełniany dużymi, drukowanymi literami". Jeśli już to, istotą pouczenia powinno być to, aby druk pełnomocnictwa wypełniony został czytelnie. Pozostawienie proponowanego pouczenia prowadzić będzie do tego, iż w wielu przypadkach sposób wypełnienia pełnomocnictwa będzie niezgodny z pouczeniem (formularze wypełniane będą małymi literami pisanymi), co może rodzić w przyszłości wątpliwości co do ważności samego pełnomocnictwa wypełnionego co prawda czytelnie (np. maszynowo), ale małymi literami. To zaś może mieć kapitalne znaczenie dla ważności postępowania podatkowego. 4. We wzorze pod określeniem PEŁNOMOCNICTWO SZCZEGÓLNE", po wskazaniu podstawy prawnej wzoru - wpisano słowo Składający:" i wskazano listę podmiotów składających pełnomocnictwo. Jednakże nie ma na niej pełnomocnika. Tymczasem powszechnym zwyczajem jest 1 to, iż pełnomocnictwo składa pełnomocnik. Dzieje się tak m.in. dlatego, że stosunek pełnomocnictwa nawiązuje się dopiero po przyjęciu pełnomocnictwa przez pełnomocnika, z czym zazwyczaj wiąże się wydanie pełnomocnikowi dokumentu pełnomocnictwa. Ponadto pamiętać należy, iż od chwili ustanowienia pełnomocnika mocodawca zazwyczaj nie podejmuje osobiście żadnych działań w sprawie, w tym w szczególności nie składa do akt sprawy pełnomocnictwa. Wydaje się więc oczywiste, że należy rozszerzyć katalog podmiotów składających pełnomocnictwo o kategorię: pełnomocników". 5. We wzorze - wskazuje się zamknięty katalog podmiotów składających" pełnomocnictwo wskazując, że są to podatnik, płatnik, inkasent, spadkobierca, następca prawny, osoba trzecia lub wnioskujący o wydanie interpretacji indywidualnej lub ogólnej, udzielający pełnomocnictwa szczególnego (np. w części B). Tymczasem w postępowaniu podatkowym mogą zdarzyć się sytuacje, w których pełnomocnictwa udzielać będą osoby nie występujące w ww. charakterze. Zaproponowany wzór nie przewiduje możliwości udzielenia pełnomocnictwa szczególnego przez np. organizację społeczną, która przystąpiła do sprawy (art. 133a Ordynacji Podatkowej). Wydaje się zasadne, aby odstąpić od wskazywania zamkniętego katalogu podmiotów udzielających pełnomocnictwa, na rzecz stwierdzenia dane identyfikujące mocodawcę", w ślad za ustawowym określeniem z art. 138c Ordynacji Podatkowej. 6. W części B.l B.2. - proponuje się zmodyfikować rubryki, tak aby z jednej strony rozszerzyć informacje identyfikujące mocodawcę, ale z drugiej strony odstąpić od niepotrzebnego wskazywania adresu mocodawcy. Wydaje się niewystarczające by nierezydent będący mocodawcą podawał jedynie inny numer", bo nikt nie będzie wiedział co to za numer a przez to nie będzie możliwości zweryfikowania jego poprawności. Wydaje się zasadne aby taki mocodawca wskazywał jaki numer wpisuje. Z drugiej strony adres mocodawcy Strona 2 z 5
nie jest czynnikiem identyfikującym kogokolwiek, gdyż ulega on częstym zmianom, a nadto pod jednym adresem może mieć adres wiele podmiotów. Ustalenie adresu mocodawcy następuje w innym momencie postępowania podatkowego niż udzielenie pełnomocnictwa i służą mu inne formularze. 7. W części B.3. KONTAKT" - udzielenie pełnomocnictwa oznacza, że osobą kontaktową staje się pełnomocnik, a nie mocodawca. Dlatego nie ma żadnego uzasadnienia, ani oparcia w przepisach ordynacji podatkowej, by we wzorze pełnomocnictwa zamieszczać rubryki wskazujące sposób kontaktu organu z mocodawcą. Kontakt organu z mocodawcą z pominięciem ustanowionego pełnomocnika stanowić będzie naruszenie przez organ podatkowy przepisów ordynacji podatkowej. Należy nadmienić, że organ podatkowy i tak posiada dane kontaktowe do stron postępowania podatkowego i nie trzeba ich powielać we wzorze pełnomocnictwa. 8. W rubryce C.1.27 - wydaje się, że pouczenie jest nieprecyzyjne, gdyż pole należy zaznaczyć wówczas, gdy w sprawie działa kilku pełnomocników o tym samym zakresie działania", a także wówczas, gdy ustanowiony został jeden pełnomocnik szczególny oraz jeden pełnomocnik ogólny (art. 138g Ordynacji Podatkowej). Pouczenie powinno jasno wskazywać, iż w przypadku udzielenia kilku pełnomocnictw, tylko jeden pełnomocnik jest pełnomocnikiem do doręczeń. Wzór formularza nie zawiera takiego pouczenia, co skutkować może tym, że ustanawiając każdego kolejnego pełnomocnika, strona będzie zaznaczała kwadrat, przez co organ nie będzie wiedział komu dokonywać doręczeń. 9. W rubryce C.2 - wydaje się, iż należy uzupełnić rubrykę o wskazanie, że chodzi o adres do doręczeń w Polsce. Jest to wymóg art. 138c Ordynacji Podatkowej w przypadku danych nierezydenta. 10. Rubrykę C.2 - należy rozbudować formularz o rubryki umożliwiające wskazanie nazwy przedsiębiorstwa / kancelarii, do której następowało będzie doręczenie. W przypadku, gdy pełnomocnik przebywa w siedzibie podmiotu gospodarczego mającego inną nazwę niż pełnomocnik, doręczenie może okazać się utrudnione lub wręcz nieskuteczne, jeśli nie wskaże się nazwy firmy, w której działa pełnomocnik. 11. W rubryce D - proponuje się zastąpić określenie ZAKRES OBOWIĄZYWANIA PEŁNOMOCNICTWA SZCZEGÓLNEGO" pojęciem ZAKRES PEŁNOMOCNICTWA SZCZEGÓLNEGO", względnie ZAKRES UPOWAŻNIENIA". Pojęcie obowiązywanie" odnosi się bardziej do okresu na jaki udzielono pełnomocnictwa, niż do zakresu upoważnienia udzielonego pełnomocnictwem (pełnomocnictwo nie obowiązuje, tylko upoważnia do czegoś). 12. W rubryce D.41 - sugeruje się rozbudowanie opisu rubryki poprzez dodatnie po słowach: Wskazanie sprawy podatkowej lub innej sprawy należącej do właściwości organu podatkowego lub organu kontroli skarbowej" słów względnie wskazanie zakresu upoważnienia do działania w sprawie podatkowej lub innej sprawy należącej do właściwości organu podatkowego Strona 3 z 5
lub organu kontroli skarbowej". Z treści pouczenia winno jasno wynikać, iż nie tylko można upoważnić pełnomocnika do reprezentowania mocodawcy w całej sprawie, ale również można określić zakres czynności do których pełnomocnik jest umocowany, np. do przeglądania akt, do reprezentowania przed organem pierwszej instancji, do złożenia środka odwoławczego. Takie pouczenie jest szczególnie istotne w przypadku, gdy pełnomocnikiem nie jest zawodowy pełnomocnik. 13. W rubryce E - wydaje się, że zasadne byłaby zmiana kolejności formularza, tak aby oświadczenie zawarte w punkcie E poprzedzało punkt C. Wówczas dałoby się uniknąć sytuacji, w której oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa mówi o sprawie" określonej w części D, przez co w przypadku pełnomocnictwa szczególnego do konkretnych czynności powstanie rozbieżność między częścią D, a oświadczeniem z części E. Innymi słowy chodzi o to, aby treść pełnomocnictwa zawierała w kolejności i. Wskazanie mocodawcy ii. Oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa iii. Wskazanie danych pełnomocnika iv. Wskazanie zakresu upoważnienia v. Podpisy mocodawcy (lub osób reprezentujących mocodawcę) vi. Załączniki. 14. Formularz nie nadaje się do wykorzystania, jako formularz pełnomocnictwa dalszego (substytucji). Tymczasem adwokat w każdej sprawie może udzielić takiego pełnomocnictwa, o czym stanowi art. 25 prawa o adwokaturze. Ponieważ jednak pełnomocnikiem może być każda osoba fizyczna, warto przewidzieć rubrykę określającą czy pełnomocnik niebędący adwokatem ma prawo udzielania pełnomocnictw dalszych. 15. W rubrykach 44, 48. 52- należy rozważyć, czy nie zastąpić określenia Stanowisko", określeniem jakim posługuje się Kodeks spółek handlowych - Funkcja"- z dodaniem- w organie upoważnionym do reprezentowania mocodawcy. Należy przy tym pamiętać, że niektóre podmioty reprezentowane są przez inne osoby prawne, w których imieniu działają członkowie zarządu (tak jest w przypadku spółek z o.o. sp.k.). Wydaje się także, że należy przewidzieć co się dzieje w sytuacji, gdy do reprezentacji upoważniona jest większa liczba osób niż trzy. 16. Część F nie przewiduje możliwości składania przy pełnomocnictwie innych załączników niż dowód opłaty skarbowej. Tymczasem często składanymi dokumentami są odpisy z dokumentów rejestrowych, które składa się przy złożeniu pełnomocnictwa (nie wszystkie podmioty podlegają rejestracji). Warto więc by była dodana fakultatywnie wypełniana rubryka - inne załączniki. 17. We wzorze - opracowany wzór nie nadaje się do wykorzystania jako pełnomocnictwo szczególne obejmujące upoważnienie do reprezentowania strony w kilku różnych postępowaniach. Częstą praktyką rynku pomocy Strona 4 z 5
prawnej jest udzielanie jednego pełnomocnictwa upoważniającego do prowadzenia kilku różnych spraw, które nie jest pełnomocnictwem ogólnym. 18. W wzorze - opracowany wzór nie umożliwia udzielania pełnomocnictwa do reprezentowania strony przed sądami administracyjnymi. Jakkolwiek znowelizowane przepisy prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nakazują złożenie do akt sądowych pełnomocnictwa (lub jego odpisu) to jednak powszechną praktyką było to, że pełnomocnictwo szczególne udzielane profesjonalnym pełnomocnikom zawiera upoważnienie do reprezentowania strony postępowania także na dalszym etapie postępowania. Wydaje się wskazane by dodać rubrykę (z wyraźnym pouczeniem, iż może być ona wypełniona jedynie w przypadku, gdy pełnomocnictwo udzielone zostanie profesjonalnemu pełnomocnikowi, upoważnionemu do występowania przed sądami administracyjnymi zgodnie z przepisami ppsa) umożliwiającą udzielenie upoważnienia do reprezentowania w postępowaniu sądowo-administracyjnym. W załączniku nr 3-1. Należy zmienić całą rubrykę F - istotą zmiany pełnomocnictwa jest bowiem zmiana zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Zmiana danych pełnomocnika nie wymaga formularza, w dodatku podpisywanego przez mocodawcę - to czynność procesowa, którą obowiązany jest wykonać sam pełnomocnik, a zaniechanie poinformowania o zmianie danych adresowych rodzi negatywne skutki procesowe. Wydaje się więc konieczne takie opracowanie formularza, aby mocodawca (względnie pełnomocnik) miał możliwość nie tylko poinformowania, iż doszło do zmiany zakresu pełnomocnictwa, ale również na czym polega ta zmiana. W załącznikach - wydaje się zasadne skorygowanie wszystkich projektów wzorów zaproponowanych w projekcie rozporządzenia adekwatnie do powyższych uwag. adwokat Rafał Dębowski Sekretarz Naczelnej Rady Adwokackiej Strona 5 z 5