Dot. par. 4 ust. 4 wzoru umowy - Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z pytaniem czy Zamawiający dopuszcza, by płatności abonamentowe były realizowane z góry w każdym miesiącu? Przyczyną złożenia powyższego zapytania jest okoliczność, iż w sytuacji w której wysokość opłaty nie jest ustalona jako pochodna wygenerowanego na danym łączu ruchu i jest znana z góry, systemy stosowane przez operatorów telekomunikacyjnych są przystosowane do wystawiania faktur z góry. Wyłączenie obsługi przedmiotowej umowy z ogólnie stosowanego systemu rozliczeniowego może generować po stronie Wykonawcy wysokie koszty i utrudniać obsługę umowy. Ponadto, za przyjęciem systemu rozliczania postulowanego przez Wykonawcę przemawiają również względy prawne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Przepisy te w przypadku umów wzajemnych przewidują obowiązek jednoczesnego spełniania świadczeń. Skoro zatem Zamawiający ma dostęp do świadczenia Wykonawcy z góry, ponieważ może korzystać z usługi od pierwszego dnia jej świadczenia, to świadczenie wzajemne w postaci zapłaty abonamentu także powinno być realizowane z góry (art.188 1 kc) Zamawiający w par. 4 ust. 5 wzoru umowy wskazuje termin płatności FVT na 14 dni od otrzymania, natomiast w pkt 10 Formularza Ofertowego wyznacza 30-dniowy termin płatności. Prosimy o ustalenie jednolitego terminu płatności. Jednocześnie określenie terminu płatności od wpływu faktury do Zamawiającego powoduje, iż Wykonawca będzie zmuszony odprowadzić należny podatek zgodnie z art. 19a ust. 5 pkt. 4) lit. b ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54 poz.535 z późn.zm.) od dnia wystawienia faktury VAT. Wobec czego dłuższy termin płatności powoduje, że Wykonawca będzie zmuszony odprowadzić należny podatek jeszcze przed faktycznym uregulowaniem zobowiązania wynikającego z faktury przez Zamawiającego. Dodatkowo Wykonawca informuje, że taki sposób fakturowania wymusza na Wykonawcy wliczenie do projektu dodatkowych kosztów odmiennego fakturowania, co może podrożyć koszt całościowy projektu. Dla Wykonawcy standardowy sposób wystawiania faktur generuje termin płatności liczony od dnia wystawienia faktury VAT. Czy w związku z powyższym Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę terminu płatności faktur liczonego od dnia wystawienia faktury w terminie 30 dni, z zastrzeżeniem, że faktura nie może wpłynąć do Zamawiającego później niż w przeciągu 14 dni od daty jej wystawienia? Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy pkt 10 Załącznika nr 1 do SIWZ na: Przyjmujemy termin płatności w ciągu 14 dni od daty złożenia faktury. Zwracamy uwagę Zamawiającego, iż w par. 5 ust. 1 jest niewłaściwa numeracja. Prosimy o weryfikację i naniesienie odpowiednich zmian. Zamawiający zdecydował by poprawić numerację par. 5 pkt 1 Załącznika nr 6 do SIWZ.
Zamawiający w par. 5 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy przewidział obciążenie Wykonawcy karą umową za "opóźnienie" w oddaniu przedmiotu umowy. Wykonawca zwraca się z prośbą o zastąpienie wyrażenia,,opóźnienie wyrażeniem,,zwłoka. Opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, natomiast "zwłoka" to kwalifikowane opóźnienie, którego dopuszcza się, tylko ten podmiot, który nie wykonał umowy w terminie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, czyli od niego zależnych. Zatem uzasadnieniem dla takiej zmiany jest potrzeba wykluczenia interpretacji, iż wykonawca będzie obciążony dotkliwymi sankcjami w postaci kar umownych i odstąpienia od umowy nawet w sytuacji, gdyby wykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności niezależnych od wykonawcy (np. bezprawnych działań lub zaniechań osób trzecich). Trzeba mieć tu bowiem na uwadze w szczególności wyrok SN z dnia 20 marca 1968 roku (sygn. akt II CR 419/67) jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się. Zamawiający w par. 5 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy zastrzega naliczanie kar umownych za opóźnienie w uruchomieniu łącza 0,3% całkowitej wartości zamówienia; jeżeli Wykonawca opóźni realizację usługi o 7 dni Zamawiający ma prawo do natychmiastowego odstąpienia od umowy i naliczenia dodatkowej kary umownej w wysokości 10 % całkowitej wartości zamówienia. Wykonawca zwraca uwagę, że nie można dochodzić kumulacji kar umownych tj. kary umownej za opóźnienie w uruchomieniu łącza i dodatkowej kary w przypadku odstąpienia od umowy z powodu opóźnienia realizacji usług. Wskutek odstąpienia dochodzi do rozwiązania umowy ze skutkiem wstecznym, co oznacza, że w takiej sytuacji żadna ze stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Innymi słowy, po odstąpieniu od umowy wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. Uchwała SN z 18.07.2012 r. (III CZP 39/12) przesądziła, że odstępującemu nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Zatem zapis ten jest niezgodny z przyjętą linią orzecznictwa. Prosimy o zmianę powyższego zapisu poprzez wykluczenie możliwości kumulacji obu kar umownych. Zamawiający w par. 5 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy nie wyłączył odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu działania osób trzecich lub siły wyższej. Wykonawca zwraca uwagę, że są to sytuacje niezawinione, za które Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności w postaci kar umownych. Prosimy zatem o usunięcie tego zapisu lub jego zmianę w taki sposób, aby odpowiedzialność we wskazanych tytułów była wyłączona.
Zamawiający w par. 5 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy nakłada na Wykonawcę karę umowną za pozostałe opóźnienia. W naszej ocenie przesłanka naliczenia kary jest nieprecyzyjna i nie wskazuje Wykonawcy jasnego powodu naliczenia kary umownej. Rodzi to ryzyko po stronie Wykonawcy naliczania kar za nieznane wcześniej sytuacje. Prosimy zatem o doprecyzowanie jakie pozostałe opóźnienia Zamawiający ma na myśli. Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy par 5 pkt 1 ppkt 6 Załącznika nr 6 na: za pozostałe opóźnienia w zakresie świadczonych usług 0,05 % kwoty wymienionej w 4, ust1 za każdy dzień zwłoki, a jeżeli zwłoka przekroczy 5 dni 0,1 % za każdy dalszy dzień zwłoki, Zamawiający w par. 5 ust. 4 wzoru umowy zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Wykonawca zwraca uwagę, że jest w stanie ponieść koszty rzeczywistych strat jakie poniósł Zamawiający, czyli faktycznych wydatków poniesionych przez Zamawiającego, nie może natomiast ponosić odpowiedzialności za wszystkie korzyści jakie mógł utracić Zamawiający. Ponoszenie przez Wykonawcę takich kosztów może spowodować nierentownośc projektu, a dla Wykonawcy może stać się bezpodstawnym wzbogaceniem. Czy wobec powyższego Zamawiający uzupełni zapis powyższego paragrafu poprzez dodanie zdania: "(...) do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody"? Zamawiający w par. 6 wzoru umowy wskazuje okres obowiązywania umowy na 25 miesięcy. Natomiast w pozostałych zapisach SIWZ i jego załącznikach wskazuje okres obowiązywania 24 miesięcy. Prosimy o korektę zapisów. Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy par. 6 Załącznika nr 6 do SIWZ na: Umowę zawiera się na okres. miesięcy. Zamawiający w pkt 3.1 określona przedmiot zamówienia jako wykonanie usługi dzierżawy łączy transmisji pomiędzy 10 lokalizacjami Urzędu Miasta Gdyni. Jednocześnie Zamawiający w SIWZ dopuszcza zupełnie inny (różny od łącza transmisji danych 1Gb ) dostęp. Pragniemy zaznaczyć, że czym innym jest najem, udostępnianie włókien światłowodowych jednomodowych tzw. ciemnych włókien a czym innym usługa dzierżawy łączy transmisji danych. Ponadto podane w SIWZ pkt 3.3 kody CPV nie obejmują najmu, udostępnienia włókien światłowodowych, a tylko sieć Ethernet i usługi przesyłu danych. W związku z powyższym zwracamy się z prośba usunięcie z SIWZ zapisu ( ) Zmawiający dopuszcza uruchomienie usługi poprzez udostępnienie niezależnych włókien światłowodowych (jednomodowych), tzw. ciemnych włókien
Dodatkowo najem włókien jest premiowany w sposobie obliczania i wyboru najkorzystniejsze oferty (waga 30%). Czyli pojawia się sytuacja taka, że przedmiotem zamówienia jest usługa dzierżawy łączy transmisji danych, a Zamawiający premiuje najem tzw. ciemnych włókien, które nie są de facto usługą lecz fragmentem infrastruktury, sieci Operatora. Dzierżawy łączy transmisji danych i udostępnienia włókien światłowodowych to nie dwie różne technologie ( a tak można wnioskować - SIWZ pkt 15.2.2 zastosowana technologia i różnie premiowane ). Dla jednego i drugiego jest to medium światłowód (włókna światłowodowe w tym przypadku jednomodowe ). Zatem kryterium oceny ofert jest niewłaściwie skonstruowane. Wnosimy zatem o usunięcie opisu z pkt 15.2.2 z Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej dot. Premiowanie i zmiany wzoru wyboru najkorzystniejszej oferty lub też ewentualną zmianę kryterium oceny ofert na zgodną z przedmiotem zamówienia. Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert ustala termin realizacji (10%) wskazując, że nie może on być dłuższy niż 20 dni, natomiast za skrócenie tego terminu przyznaje dodatkowe punkty. Wykonawca wskazuje, że termin ten jest stanowczo zbyt krótki i narusza zasadę wyrażoną w art. 7. ust. 1 Ustawy PZP o zachowaniu uczciwej konkurencji oraz równym traktowaniu wykonawców. Czas na realizację zamówienia powinien być oszacowany w taki sposób, aby umożliwić wszystkim potencjalnym Wykonawcom złożenie rzetelnej oferty na przedmiot zamówienia. Ponadto wyznaczenie tak krótkiego terminu na realizację zamówienia narusza zasadę wyrażoną w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, która obliguje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W związku z powyższym Zamawiający winien wziąć pod uwagę, iż usługi stanowiące przedmiot zamówienia są usługami dedykowanymi tylko dla Zamawiającego i powinien liczyć się z tym, że dostęp z sieci wykonawcy do konkretnej lokalizacji może wymagać inwestycji, na którą potrzebny jest odpowiedni czas. Z praktyki telekomunikacyjnej wynika, że średni czas na uruchomienie usług w przypadku dobudowy infrastruktury wynosi około 60 dni. W taki przypadku wnosimy o zmianę wyznaczonego czasu na realizację zamówienia oraz co za tym idzie zmianę kryterium oceny ofert i ustalenie go na maksymalnie 45 dni od dnia zawarcia umowy. Natomiast za skrócenie terminu usługi o każdy dzień w stosunku do 45 dni Wykonawca otrzyma 0,5 pkt, łącznie nie więcej jednak niż 10 dni. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na proponowaną zmianę? Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy pkt 15.3.3 SIWZ. Zmiany opublikowano w dniu 31.07.2017. Ponadto Wykonawca informuje, iż wyznaczony termin na przygotowanie oferty jest zbyt krótki w stosunku do przedmiotu zamówienia i pojawiających się wątpliwości do przedmiotu zamówienia. Ponadto tak krótki termin powoduje ograniczenie ilości Wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty, a to stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych tj. zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą uczciwej konkurencji. Ponadto ograniczenie konkurencji działa na niekorzyść Zamawiającego, gdyż ogranicza to możliwość wyboru najkorzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Czy wobec powyższego Zamawiający dopuszcza przesunięcie terminu składania ofert na dzień 07.08.2017r?
Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy pkt 12.3.1, 13.2 i 13.3 SIWZ. Zmiany opublikowano w dniu 31.07.2017. Zgodnie z 5 ust. 1 pkt. 2) zdanie drugie ogólnych warunków umowy Wykonawca nie może się uchylić od odpowiedzialności z tytułu niedotrzymania warunku dostępności łącza wskazując jako przyczynę działanie osób trzecich lub siły wyższej. W tym stanie rzeczy Wykonawca wnosi do Zamawiającego o usunięcie przedmiotowego zapisu z ogólnych warunków umowy względnie o jego modyfikację w ten sposób, aby zamawiający określił, iż wskazana kara umowna zostanie przezeń naliczona jedynie w przypadku, kiedy Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za przyczynę nienależytego wykonania umowy. Powyższe uzasadniam faktem, iż kwestionowany zapis przewiduje zbyt rygorystyczną odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niedotrzymania warunku dostępności łącza. Zasadą jest bowiem, iż odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania oparta jest na zasadzie winy. W tym miejscu wskazuję, że istotę odpowiedzialności Wykonawcy winny stanowić okoliczności przez niego zawinione i od niego zależne. Oczywistym jest, że Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, które będzie powodowane działaniem siły wyższej lub okolicznościami niezawinionymi lub niezależnymi od wykonawcy (np.: przerwa w dostawie energii elektrycznej, niezależnego od wykonawcy uszkodzenie infrastruktury wykorzystywanej do świadczenia usługi przez osoby trzecie, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności). Zgodnie z 5 ust. 1 pkt. 1) ogólnych warunków umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3 % kwoty wymienionej w 4 ust. 1 za opóźnienie w uruchomieniu łącza. W celu niezbędnego doprecyzowania Wykonawca zwraca się o dookreślenie postanowień ogólnych warunków umowy w zakresie kary za opóźnienie w uruchomieniu łącza poprzez określenie, czy kara umowna w wysokości 0,3 % kwoty wymienionej w 4 ust. 1 umowy będzie naliczana za jakiekolwiek opóźnienie, czy też za każdy dzień opóźnienia, albo za inny okres? Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy par 5 pkt 1 ppkt 3 Załącznika nr 6 do SIWZ na: za opóźnienie w uruchomieniu łącza 0,3 % kwoty wymienionej w 4, ust.1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia; jeżeli Wykonawca opóźni realizację usługi o 7 dni Zamawiający ma prawo do natychmiastowego odstąpienia od umowy i naliczenia dodatkowej kary umownej w wysokości 10 % kwoty wymienionej 4, ust.1,
Zgodnie z 5 ust. 1 pkt. 6) ogólnych warunków umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za pozostałe opóźnienia w realizacji umowy w wysokości 0,05 % kwoty wymienionej w 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki. W celu niezbędnego doprecyzowania Wykonawca zwraca się o dookreślenie postanowień ogólnych warunków umowy w zakresie 5 ust. 1 pkt. 4) poprzez wskazanie, czy określona kara umowna będzie naliczana za opóźnienie, czy za zwłokę. Nadto Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, jakie konkretnie sytuacje będą uznawane przez Zamawiającego będzie za pozostałe opóźnienia w realizacji umowy? Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy par 5 pkt 1 ppkt 6 Załącznika nr 6 do SIWZ na: za pozostałe opóźnienia w realizacji umowy 0,05 % kwoty wymienionej w 4, ust1 za każdy dzień zwłoki, a jeżeli zwłoka przekroczy 5 dni 0,1 % za każdy dalszy dzień opóźnienia Zgodnie z 5 ust. 1 pkt. 5) ogólnych warunków umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 5% kwoty wymienionej w 4 ust.1. Mając na uwadze projektowane postanowienie umowne wnoszę o jego niezbędne doprecyzowanie, przez dookreślenie, że Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z winy Wykonawcy w wysokości 5% kwoty wymienionej w 4 ust.1. Uzasadniając oczekiwaną modyfikację wskazuję, że nie może być kwestionowane, iż co do zasady Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu, wtedy gdy owa szkoda jest następstwem okoliczności zawinionych przez Wykonawcę. Należy zauważyć, że przyjmując zapis w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego Wykonawca de facto narażałby się na obowiązek zapłaty kary umownej również z przyczyn od niego niezależnych, niezawinionych, które pozostają poza sferą jego woli oraz nawet potencjalnego sprawstwa. Wykonawca wskazuje, że naliczenie przez Zamawiającego kar umownych powinno być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. 2014.284). Zgodnie z w/w rozporządzeniem w przypadku niedotrzymania z winy dostawcy usług określonego w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług bądź
niewykonania lub nienależytego wykonania usługi telekomunikacyjnej abonentowi przysługuje prawo złożenia reklamacji. W/w rozporządzenie, jako akt powszechnie obowiązującego prawa, ma zastosowanie do umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych i ma pierwszeństwo przez zapisami umowy, które nie mogą być z nim sprzeczne. Tym samym Wykonawca wnosi o dodanie do projektu umowy następującego zapisu celem dostosowania wzoru umowy do obowiązujących przepisów prawa: "Wszelkie przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług określonych niniejszą umową rozstrzygane będą zgodnie z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. 2014. 284), a ewentualne kary umowne naliczane będą po zakończeniu procedury reklamacyjnej w przypadku potwierdzenia, że do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca." Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy par 9 Załącznika nr 6 do SIWZ i dopisać: "Wszelkie przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług określonych niniejszą umową rozstrzygane będą zgodnie z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. 2014. 284)" Zgodnie z pkt 6.2.1.1. SIWZ Zamawiający uzna, za spełnione warunki, o których mowa jest w pkt 6.1. jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w realizacji zamówień odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj.: wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na dzierżawie światłowodów lub łączy transmisji danych o wartości netto nie mniejszej niż 300 000 zł. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie precyzuje, czy warunek w postaci wartości netto 300 000 zł należy odnosić łącznie do dwóch usług, czy też każda z co najmniej dwóch usług polegająca na dzierżawie światłowodów lub łączy transmisji danych winna opiewać na wartość netto 300 000 zł proszę o wyjaśnienie i doprecyzowanie treści SIWZ w tym zakresie. Zamawiający zdecydował by zmienić zapisy pkt 6.2.1.1 SIWZ. Zmiany opublikowano w dniu 31.07.2017.