PPunkty widzenia Michał Małdziński Problematyka zatrzymania wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji Prawa zamówień publicznych z 29 sierpnia 2014 r. I. Streszczenie Niniejszy artykuł jest drugą częścią publikacji dotyczącej instytucji zatrzymania wadium, określonej w art. 46 ust. 4a P.z.p. Przedmiotem niniejszej publikacji jest skrótowe opisanie prac nad nowelizacją omawianego przepisu oraz jego analiza po nowelizacji. W szczególności analizie poddane zostały przesłanki umożliwiające zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium, jakie określono w znowelizowanym art. 46 ust. 4a P.z.p. Celem niniejszego artykułu jest odpowiedź na pytanie, czy wprowadzone nowelizacją zmiany mogą przyczynić się do zmniejszenia trudności w stosowaniu omawianego przepisu opisanych w pierwszej części opracowania, opublikowanej w numerze 1 2/2015. II. Wstęp Jak wspomniano w części pierwszej opracowania, art. 46 ust. 4a P.z.p., wprowadzony nowelizacją z 4 września 2008 r., wywołał wiele wątpliwości co do jego zastosowania zarówno w zakresie praktycznym przez zamawiających, jak również jurydycznym przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądy. Dość szybko zaczęły pojawiać się postulaty zmiany omawianej regulacji, która w swoim literalnym brzmieniu cechowała się bardzo dużą restrykcyjnością w stosunku do wykonawców. W orzecznictwie dość szybko ugruntował się pogląd, że omawiany przepis powinien być interpretowany zgodnie z wykładnią celowościową, przewidującą, że zatrzymanie wadium powinno być stosowane jedynie w stosunku do wykonawców, którzy umyślnie i celowo negatywnie wpływali na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, pomimo wspomnianej powyżej linii orzeczniczej, praktyka zamawiających bywała różna. Zamawiający bardzo często stosowali się do literalnej wykładni art. 46 ust. 4a P.z.p., co wynikało przede wszystkim z obaw zamawiających o narażenie się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Występo- 119
Michał Małdziński wanie wielu sytuacji, w których wniesione przez wykonawców wadium zatrzymywane bywało na wyrost, doprowadziło do podjęcia prac nad znowelizowaniem art. 46 ust. 4a P.z.p. Skutkiem tych prac było uchwalenie w dniu 29 sierpnia 2014 r. ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), która weszła w życie w dniu 19 października 2014 r. Niniejsza publikacja ma w szczególności na celu ocenę obecnego brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p. pod kątem możliwego zmniejszenia trudności występujących w jego stosowaniu w związku z dokonaną zmianą jego treści normatywnej. III. Prace nad nowelizacją art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych PALESTRA Opisane w części pierwszej opracowania problemy z praktycznym stosowaniem art. 46 ust. 4a P.z.p. doprowadziły do podjęcia prac nad nowelizacją omawianego przepisu. W dniu 10 lipca 2013 r. został wniesiony poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Projekt ten w swej pierwotnej wersji przewidywał usunięcie w całości art. 46 ust. 4a P.z.p. Konieczność wykreślenia art. 46 ust. 4a P.z.p uzasadniano następująco: Obecnie przepis uderza najczęściej w podmioty, które przegrały przetarg, niezależnie od tego, czy weszły z innym wykonawcą w jakiekolwiek porozumienie. Główną konsekwencją stosowania art. 46 ust. 4a jest przepadek wadium wniesionego przez wykonawców, którzy poświęcają się swojej działalności merytorycznej, nie zaś pilnowaniu obowiązków związanych z przegranym przetargiem. W świetle powyższego obowiązujący przepis razi bezwzględnym formalizmem. Aktualne brzmienie art. 46 ust. 4a przewiduje bardzo surową sankcję ekonomiczną za dopełnienie obowiązku, który nie ma żadnego praktycznego znaczenia z punktu widzenia nie tylko celów przedsiębiorstwa, ale także celów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W aktualnym stanie prawnym przepis art. 46 ust. 4a daje natomiast okazję do poprawienia sytuacji finansowej «skrupulatnych» zamawiających 1. W trakcie prac parlamentarnych nad przedmiotowym projektem ustawy, w dniu 4 lutego 2014 r., złożone zostało stanowisko Rady Ministrów do omawianego projektu ustawy, w którym odniesiono się m.in. do propozycji uchylenia art. 46 ust. 4a P.z.p.: ( ) Rząd stoi na stanowisku, iż zasadnym jest dostosowanie brzmienia projektowanego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp do ugruntowanej jego wykładni, która jest podzielana w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Uwzględnienie powyższego stanowiska pozwoli osiągnąć pierwotnie założony cel wprowadzenia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czyli zapobieganie zmowom przetargowym wykonawców, a tym samym ochronę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, przepis ten przestanie być barierą zniechęcającą wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne z powodu obawy o utratę wadium, zwłaszcza w sytuacji obiektywnego braku możliwości uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw lub niespełniania warunków udziału w postępowaniu 2. Zarówno w projekcie zmiany ustawy, jak również w stanowisku Rządu do ww. projektu zmiany ustawy krytycznie odniesiono się do stosowanej przez wielu zamawiających praktyki rygorystycznego interpretowania art. 46 ust. 4a P.z.p. 1 Zob. Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, s. 23 24, druk sejmowy nr 1653, http:// orka.sejm.gov.pl/druki7ka.nsf/0/c1a80b9768357151c1257bd4005305cc/%24file/1653.pdf (dostęp: 19 listopada 2014 r., godz. 16.10). 2 Zob. Stanowisko Rządu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, s. 20 21, druk sejmowy nr 1653, http://orka.sejm.gov.pl/druki7ka.nsf/0/4eaf079fc0ef4565c1257c76004185fa/%24file/1653-s.pdf (dostęp: 19 listopada 2014 r., godz. 16.30). 120
3 4/2015 W dniu 29 sierpnia 2014 r. Sejm RP uchwalił nowelizację P.z.p., art. 46 ust. 4a P.z.p. otrzymał zaś brzmienie: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zmieniona treść przepisu w zasadzie w całości odpowiadała na postulaty zaprezentowane w stanowisku Rady Ministrów z 4 lutego 2014 r. IV. Porównanie brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p. w wersji sprzed i po nowelizacji Porównując obecne brzmienie art. 46 ust. 4a P.z.p. z brzmieniem sprzed nowelizacji, należy zwrócić uwagę na kilka aspektów: 1) zamawiający w dalszym ciągu ma obowiązek zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia przesłanek przewidzianych w omawianym przepisie; 2) jako przesłanki do zatrzymania wadium wskazano: a) niezłożenie przez wykonawcę, w odpowiedzi na stosowne wezwanie zamawiającego, dokumentów lub oświadczeń wskazanych w art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz pełnomocnictw (powyższe wyliczenie nie uległo zmianie w stosunku do brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p. sprzed nowelizacji), jak również informacji dotyczących ewentualnej przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (element wprowadzony nowelizacją); b) niewyrażenie przez wykonawcę zgody na poprawienie przez zamawiającego innych Problematyka zatrzymania wadium... omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; c) brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 3) zrezygnowano z konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że brak złożenia przez niego żądanych przez zamawiającego dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp. wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Innymi słowy zrezygnowano z domniemania, że wykonawca ponosi winę w niezłożeniu żądanych dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw. Obecnie ocena, czy wykonawca ponosi winę w niedostosowaniu się do wezwania zamawiającego (nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 P.z.p., lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej), należy do zamawiającego, zamawiający zaś powinien dokonać tej oceny w oparciu o całokształt znanych mu okoliczności sprawy. V. Zastosowanie art. 46 ust. 4a P.z.p. po nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r. Obecne brzmienie art. 46 ust. 4a P.z.p. jest zdecydowanie względniejsze dla wykonawcy. Krąg sytuacji, w których zamawiający jest zobligowany do zatrzymania wadium, został znacznie zawężony. Na wykonawcy nie ciąży już także dolegliwy obowiązek udowodnienia braku winy w niezłożeniu żądanych przez zamawiającego dokumentów. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na mogące pojawiać się wątpliwości interpretacyjne dotyczące omawianego przepisu. W szczególności wątpliwości te mogą pojawiać się w odniesieniu do końcowego fragmentu: ( ) nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę 121
Michał Małdziński PALESTRA jako najkorzystniejszej. Można mianowicie postawić pytanie, czy skutek, w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, odnosi się do całości uchybień wykonawcy wskazanych w art. 46 ust. 4a P.z.p., czy tylko do braku zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p. Zdaniem autora niniejszej pracy brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej należy odnosić do całości art. 46 ust. 4a P.z.p. Innymi słowy, zamawiający będzie zobligowany do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy: 1) zamawiający ustali, że wykonawca w sposób zawiniony nie dostosował się do wezwania zamawiającego i nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 P.z.p., lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, co skutkowało tym, że zamawiający nie miał możliwości wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2) zamawiający ustali, że brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., doprowadził do braku możliwości po stronie zamawiającego wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a brak wyrażenia przez wykonawcę zgody podyktowany był przyczynami niezależnymi od niego. Omawianą powyżej interpretację potwierdzają tezy zawarte w uzasadnieniu do Uchwały Senatu RP z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie uzasadniając wprowadzenie poprawki do proponowanej w projekcie ustawy zmiany art. 46 ust. 4a P.z.p., wskazano: W związku z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a (art. 1 pkt 10 nowelizacji) nasuwało się pytanie, czy wolą ustawodawcy jest, aby zamawiający zatrzymywał wadium wraz z odsetkami w przypadku nieuzupełnienia dokumentacji, jeżeli wada ta powodowała brak możliwości wybrania oferty w ogóle, czy też spowodowała brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dążąc do wyeliminowania tej wątpliwości uchwalono poprawkę nr 9 3. Uznać zatem należy, że omawiany przepis nakazuje zamawiającemu zatrzymanie wadium tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie może wybrać oferty danego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, na skutek uchybień, wskazanych w omawianym przepisie, dokonanych przez tego wykonawcę. Innymi słowy jeżeli działania wykonawcy, choćby nawet zawinione, nie doprowadzą do skutku w postaci braku możliwości wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, to zamawiający nie ma możliwości zatrzymania wadium. Dopiero w przypadku zaistnienia ww. skutku zamawiający powinien przystąpić do badania, czy wykonawca ponosi winę w niezłożeniu żądanych przez zamawiającego w wezwaniu dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp., po stwierdzeniu zaś winy zatrzymać wadium, przy czym ponownie należy podkreślić, że przepis nie przewiduje domniemania zawinienia po stronie wykonawcy. Zatem badając, czy w określonej sytuacji wykonawca ponosi winę, zamawiający powinien postępować wnikliwie, dążąc do całościowego wyjaśnienia sprawy. W sytuacji, w której wystąpiłby skutek w postaci braku możliwości wyboru przez zamawiającego oferty danego wykonawcy, z uwagi na brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., należy uznać, że art. 46 ust. 4a P.z.p. wymaga od zamawiającego ustalenia, czy wykonawca nie wyraził zgody, celowo zmierzając do braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty, czy też brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki podyktowany był okolicz- 3 Zob. Uzasadnienie do Uchwały Senatu RP z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, s. 2, druk sejmowy nr 2662, http://orka.sejm.gov.pl/druki7ka.nsf/0/cf06099e9c46cc2bc1257d3100272514/ %24File/2662.pdf (dostęp: 21 listopada 2014 r., godz. 14.50). 122
3 4/2015 nościami nieleżącymi po stronie wykonawcy, np. względami ekonomicznymi. Wskazać należy, że podobnie jak w przypadku fragmentu przepisu: ( ) co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, powinno się uznać, że użyty zwrot: ( ) z przyczyn leżących po jego stronie ( ) odnosi się do całości działań wykonawcy określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p. Stosownie do powyższego zasadne jest twierdzenie, że zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium tylko w sytuacji, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Taką interpretację potwierdza również treść Załącznika nr 5 do Stanowiska Rządu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie stwierdzono: Należy także podkreślić, że w odniesieniu do poprawienia omyłki uchylanie się od wyrażenia zgody na jej poprawienie winno być interpretowane jako dotyczące wyłącznie tych sytuacji, gdy odmowa wyrażenia zgody jest nieuzasadniona ekonomicznie. Odmowa wyrażenia zgody nie byłaby traktowana jako uchylanie się w przypadku, gdy w wyniku poprawienia omyłki wykonanie zamówienia stałoby się dla wykonawcy niekorzystne ekonomicznie, prowadziłoby do rozszerzenia zakresu przedmiotowego tudzież w przypadku innych okoliczności uzasadniających brak wyrażenia zgody na poprawienie omyłki 4. Reasumując powyższe rozważania, warto podkreślić, że art. 46 ust. 4a P.z.p., w brzmieniu po nowelizacji, w sposób zdecydowanie bardziej klarowny prezentuje cel ustawodawcy przyświecający wprowadzeniu instytucji zatrzymania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim było przeciwdziałanie zmowom przetargowym. Problematyka zatrzymania wadium... Omawiana nowelizacja wpłynęła również na zmniejszenie wątpliwości interpretacyjnych związanych z instytucją zatrzymania wadium, chociaż jak wskazano powyżej pewne wątpliwości interpretacyjne mogą być podnoszone także w związku z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a P.z.p. Jednakże wprowadzoną nowelizację należy ocenić pozytywnie. VI. Zakończenie Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a P.z.p. sprzed nowelizacji niejednokrotnie nastręczało wielu trudności związanych z prawidłową interpretacją przesłanek umożliwiających dokonanie zatrzymania wadium przez zamawiającego. Na trudności w stosowaniu omawianego przepisu wskazywały chociażby rozbieżności co do rozumienia treści normatywnej omawianej regulacji. Jednakże należy powiedzieć, że w okresie obowiązywania art. 46 ust. 4a P.z.p., sprzed nowelizacji, dominująca linia orzecznicza opowiadała się za mniej restrykcyjną w stosunku do wykonawców interpretacją przedmiotowej regulacji. Pomimo ukształtowanej linii orzeczniczej omawianą instytucję cechowała bardzo wysoka restrykcyjność, co w połączeniu z szerszym, niż było to wskazane w uzasadnieniu do nowelizacji P.z.p. z dnia 4 września 2008 r., rozumieniem przez zamawiających zakresu zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p. prowadziło do nieuzasadnionego osłabienia pozycji wykonawców w stosunku do zamawiających, którzy dzięki istnieniu domniemania zawinienia po stronie wykonawców posiadali możliwość decydowania o zatrzymaniu, niejednokrotnie wysokich, kwot pieniężnych wnoszonych jako wadium. Taki stan rzeczy skutkował zapewne bardzo częstym zatrzymywaniem wadium przez zamawiających, którzy mając 4 Zob. Załącznik nr 5 do Stanowiska Rządu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, s. 2, druk sejmowy nr 1653, http://orka.sejm.gov.pl/druki7ka.nsf/0/4eaf079fc0ef4565c1257c76004185fa/ %24File/1653-s.pdf (dostęp: 19 listopada 2014 r., godz. 16.30). 123
Michał Małdziński dodatkowo na względzie przepisy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, dokonywali zajęcia wniesionego wadium w większości niejednoznacznych sytuacji, w celu uniknięcia potencjalnej odpowiedzialności za uszczuplenie wpływów Skarbu Państwa czy też np. jednostek samorządu terytorialnego. Uchwalona w dniu 29 sierpnia 2014 r. nowelizacja art. 46 ust. 4a P.z.p. miała na celu taką zmianę brzmienia omawianego przepisu, aby w dużo pełniejszy niż dotychczas sposób odpowiadał on celowi, jaki przyświecał wprowadzeniu do porządku prawnego instytucji zatrzymania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowa instytucja, od początku funkcjonowania w obrocie prawnym, przeciwdziałać miała zmowom przetargowym, które negatywnie wpływały na stosowanie zasady uczciwej konkurencji, jako naczelnej zasady systemu zamówień publicznych. Niestety redakcja, ówcześnie wprowadzonego i obowiązującego do dnia 19 października 2014 r., art. 46 ust. 4a P.z.p. skutkowała tym, że literalna wykładnia omawianego przepisu była rozbieżna z wykładnią celowościową, co z kolei wywołało wiele problemów w praktycznym stosowaniu ww. przepisu przez zamawiających. Celem nowelizacji z 29 sierpnia 2014 r. było właśnie takie skonstruowanie brzmienia art. 46 ust. 4a P.z.p., które umożliwi zamawiającym zatrzymanie wadium wniesionego przez wykonawcę tylko PALESTRA w sytuacji, gdy wykonawca ten celowo składałby oferty bez wymaganych dokumentów, tylko po to, aby zostać wykluczony z postępowania, co umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez z góry określonego innego wykonawcę. Uznać należy, że treść obecnego art. 46 ust. 4a P.z.p. dość jednoznacznie określa cel ustawodawcy, jednakże dopiero analiza praktyki stosowania przepisu w nowym brzmieniu pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy cel ustawodawcy został w pełni osiągnięty. Jednocześnie należy wskazać, że art. 46 ust. 4a P.z.p. sprzed nowelizacji ma w dalszym ciągu praktyczny wymiar, z uwagi na fakt, że postępowania dotyczące zwrotu zatrzymanych przez zamawiających, na podstawie ww. przepisu, wadiów nadal się toczą, nowelizacja zaś w art. 3 przewiduje, że: Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1. Należy jednak wskazać, że dokonana nowelizacją omawiana zmiana art. 46 ust. 4a P.z.p. powinna mieć znaczenie dla wspomnianych postępowań, gdyż jej nadrzędnym powodem było doprecyzowanie przedmiotowego przepisu pod kątem celu ustawodawcy, który to cel istniał już w chwili wprowadzenia instytucji zatrzymania wadium do systemu zamówień publicznych. 124