Warszawa, 29 czerwca 2005 r. Opinia prawna dotycząca rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (druk nr 4173) I. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk nr 4173) jest, stosownie do deklaracji Rady Ministrów, projektem, który ma na celu wykonanie prawa Unii Europejskiej. Do takiego projektu ma zastosowanie nieco zmodyfikowany tryb prac legislacyjnych w Sejmie (art. 95a 95f Regulaminu Sejmu). Jak wynika z uzasadnienia, ale i z treści projektu, głównym celem projektu jest implementacja postanowień dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, 2004/17/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Obie dyrektywy zostały już zmienione rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1874/2004 zmieniającym je w zakresie procedur udzielania zamówień. Termin implementacji dyrektyw wyznaczony został na 31 stycznia 2006 r. Ponadto, w trakcie prac legislacyjnych znajduje się projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady poprawiającej dyrektywę 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (COM (2005) 214 końcowy) projekt został przekazany Sejmowi i jest obecnie przedmiotem opiniowania przez Komisję do Spraw Unii Europejskiej. W tym kontekście należy uczynić kilka uwag. Obie dyrektywy zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 30 kwietnia 2004 r. i od tego dnia obowiązują. Natomiast rząd przedstawia projekt ustawy po ponad 13 miesiącach od dnia wejścia dyrektyw w życie. Oczywistym jest, że projekt nie mógł być opracowany natychmiast oraz, że czas ten był spożytkowany np. na konsultacje społeczne. Termin wniesienia projektu jest także zgodny z art. 11 ust. 2 ustawy o współpracy Rady Ministrów z Sejmem i Senatem w sprawach związanych z członkostwem
2 Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 52, poz. 515). Z drugiej strony, projekt zostaje wniesiony pod koniec kadencji Sejmu, której termin był znany, gdy Sejm powinien raczej wykańczać trwające w nim prace, a nie podejmować prace nad nowymi, dużymi projektami. W tym miejscu należy zaznaczyć, że projekt jest bardzo obszerny. Wielkość nowelizacji jest porównywalna z całą obecnie obowiązująca ustawą z 29 stycznia 2004 r. Nowelizacja ustawy jest przy tym bardzo przekrojowa. Dotyczy praktycznie wszystkich części ustawy. Zmienia bardzo liczne przepisy, czy nawet całe działy, a także dodaje nowe instytucje i całe nowe rozdziały w ustawie. Wydaje się, że w takiej sytuacji znacznie bardziej wskazany byłby projekt całkiem nowej ustawy regulującej zamówienia publiczne, zamiast obszernej nowelizacji połączonej z propozycja ogłoszenia tekstu jednolitego (art. 4 projektu). Zakres zmian, a także ich charakter mogą prowadzić do zamieszania i dezorientacji podmiotów sięgających do lektury ustawy. W szczególności zdziwienie budzi zmiana numeracji szeregu przepisów bez znaczącej zmiany ich treści. Np. dotychczasowe przepisy art. 99-117 stałyby się artykułami 110-127, a dotychczasowe przepisy art. 118-121 stałyby się artykułami 128-131. Podobne zmiany dotyczą także pozostałych przepisów obecnego Działu III ustawy Przepisy szczególne. Można wręcz powiedzieć, że projekt ustawy z druku 4173 narusza 84 Zasad techniki prawodawczej, które stanowią załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie Zasad techniki prawodawczej (Dz.U. z 2002 r. Nr 100, poz. 908). Przepis ten stanowi: Jeżeli zmiany wprowadzane w ustawie miałyby być liczne albo miałyby naruszać konstrukcję lub spójność ustawy (...), opracowuje się projekt nowej ustawy. II. Obie dyrektywy są bardzo obszernymi i kompleksowymi regulacjami normującymi wszystkie kwestie związane z udzielaniem zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy. Przy czym jedna z dyrektyw jest ogólna (2004/18/WE), a druga dotyczy wyłącznie podmiotów publicznych działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (2004/17/WE). III. Ze względu na bardzo krótki czas realizacji zlecenia nie jest możliwa szczegółowa analiza wszystkich przepisów projektu. Z tego samego powodu nie jest możliwe jednoznaczne określenie w przypadku wszystkich przepisów, czy są to
przepisy implementujące do prawa polskiego postanowienia dyrektyw, czy też nie mają związku z dyrektywami (przy tak obszernej nowelizacji zestawienie przepisów projektu ustawy z przepisami implementowanej dyrektywy powinno być dołączone do projektu ustawy, co znacznie ułatwiłoby jego ocenę i prace legislacyjne z nim związane). Można wskazać najistotniejsze przepisy, które niewątpliwie implementują postanowienia dyrektyw, jednak z zastrzeżeniem, że lista ta nie ma charakteru wyczerpującego. Przepisy projektu dostosowujące ustawę do postanowień dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE: Art. 1 pkt. 2) przepis ten w zakresie w jakim w art. 3 ust. 1 ustawy dodaje nowy pkt 3a implementuje art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE. Art. 1 pkt. 3) zmiana art. 4 pkt. 1 lit. b) i c) uwzględnia przystąpienie Polski do Unii Europejskiej i jest zgodna z art. 15 lit. a) i b) dyrektywy 2004/18/WE i art. 22 lit. a) i b) dyrektywy 2004/17/WE. Zmiana art. 4 pkt. 3 lit. f) ma na celu implementację art. 10 dyrektywy 2004/18/WE (w związku z art. 296 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Proponowany przepis należy czytać razem z art. 3 pkt. 2 ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz.U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315) i rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie wykazu uzbrojenia (Dz.U. z 2004 r. Nr 221, poz. 2248). Wydaje się, że wyłączenie przewidziane w projektowanym przepisie może być zbyt szerokie. Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. g) jest zgodna z art. 16 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE. Regulacja przepisu dyrektywy wydaje się jednak być nieco szersza. Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. i) ustawy doprecyzowuje przepis i jest zgodna z art. 16 lit. a) Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. j) ustawy jest zgodna z art. 16 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE. Należy wskazać, że uzupełnieniem implementacji wskazanego przepisu dyrektywy jest obowiązujący (i niezmieniany) art. 4 pkt. 3 lit. b) ustawy. Dodanie w art. 4 punktu 10 stanowi implementację art. 13 dyrektywy 2004/18/WE. Art. 1 pkt. 8) Dodanie w art. 11 ust. 7 odsyła do nieistniejącego jeszcze aktu
prawnego Unii Europejskiej. Art. 1 pkt. 9) Zmiana brzmienia art. 12 ust. 2 implementuje wskazane w tym przepisie postanowienia obu dyrektyw. Art. 1 pkt. 12) Wprowadzenie instytucji centralnego zamawiającego stanowi implementację postanowień dyrektywy 2004/18/WE (zob. np. art. 1 ust. 9 dyrektywy). Art. 1 pkt. 16) Zmiana art. 24 ust. 1 punktu 2 jest zgodna z art. 45 ust. 2 lit. a) Zmiana art. 24 ust. 1 punktów 4-8 ma na celu implementację art. 45 dyrektywy 2004/18/WE. Jednak wymienione w tym ustępie przyczyny wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne niezbyt wiernie odpowiadają postanowieniom dyrektywy. Nowelizacja art. 24 ust. 2 pkt. 1 związana jest z koniecznością uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości w połączonych sprawach C-21/03 i C-34/03. Art. 1 pkt. 22) Zmiana art. 30 stanowi implementację art. 23 dyrektywy 2004/18/WE i art. 34 dyrektywy 2004/17/WE. Art. 1 pkt. 23) Dodane w art. 32 ustępy 6 i 7 są zgodne z art. 9 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 17 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE. Art. 1 pkt. 24) Zmiana brzmienia ustępów 1 i 3 w art. 34 implementuje art. 9 ust. 6 i 7 dyrektywy 2004/18/WE i art. 17 ust. 7 dyrektywy 2004/17/WE. Art. 1 pkt. 36) Zmiana brzmienia całego oddziału III Negocjacje z ogłoszeniem (art. 54 60 ustawy) w dziale II i rozdziale III ma na celu implementację art. 30 Dodanie nowego oddziału IIIa Dialog konkurencyjny (proponowane art. 60a 60e ustawy) ma na celu implementację art. 29 Art. 1 pkt. 37) Zmiany wprowadzane w art. 62 ustawy mają związek z art. 31 Art. 1 pkt. 50) Dodanie art. 91a-91c w ustawie jest związane z art. 54 Art. 1 pkt. 57) Przepis ten nadaje nowe brzmienie działowi III. Przy czym zmianie ulega numeracja części dotychczasowych przepisów ustawy, gdyż niektóre rozdziały ulegają przesunięciu. Nowy rozdział 1 działu III Umowy ramowe (proponowane art. 99 101) ma na celu implementację art. 32 Nowy rozdział 2 działu III Dynamiczny system zakupów (proponowane art.
102 109 ustawy) ma na celu implementację art. 33 Nowy rozdział 3 działu III Konkurs (proponowane art. 110 127) to dotychczasowy rozdział 1 (art. 99 117 ustawy). Nowy rozdział 4 działu III Udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane (proponowane art. 128 131) to dotychczasowy rozdział 2 (art. 118 121). Nowy rozdział 5 działu III Zamówienia sektorowe (proponowane art. 132 138f) to dotychczasowy rozdział 3 (art. 122 135 ustawy). Na skutek zmiany brzmienia całego działu, z ustawy zniknie dotychczasowy rozdział 4 Postępowania na zasadach szczególnych (art. 136 138 ustawy). Przepisy artykułów od 2 do 5 projektu są przepisami przejściowymi i końcowymi. Przy czym art. 5 przewiduje wejście w życie ustawy z dniem 1 stycznia 2006 r., czyli o blisko miesiąc przed wyznaczonym w dyrektywach terminem ich realizacji. IV. Konkluzje Projektowi można postawić istotny zarzut dotyczący formy ze względu na rozmiary nowelizacji powinna być przygotowana nowa ustawa zamiast ustawy zmieniającej ( 84 Zasad techniki prawodawczej ). Poza tym, zgodzić trzeba się, że jak już zaznaczono, głównym celem projektu jest implementacja dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2004/17/WE i 2004/18/WE. Przy okazji projekt zawiera poprawki do obowiązującej ustawy, które nie są związane z dyrektywą lecz wynikają np. z konieczności doprecyzowania obowiązujących przepisów. Co do zasady projekt niewątpliwie jest zgony z przywołanymi dyrektywami. Jednak ze względu na krótki termin realizacji zlecenia nie można jednoznacznie ustalić, czy wszystkie przepisy są zgodne z dyrektywą (w tekście opinii wskazano niektóre przepisy, które budzą wątpliwości co do zgodności z przepisami dyrektyw; przepisom tym, w trakcie dalszych prac legislacyjnych należy poświęcić zwiększoną uwagę), ani czy wszystkie przepisy dyrektyw zostaną implementowane. Opracował: Bartosz Pawłowski