L. Dz. 102/2013 Kraków, 19 grudnia 2013 Szanowna Pani, Szanowna Pani Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 00-950 Warszawa nawiązując do obowiązku dokonania przeglądu funkcjonowania ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U. nr 232, poz.1377), wskazanego w art. 40 ustawy, pozwalam sobie przedstawić stanowisko Stowarzyszenia Budowniczych Domów i Mieszkań wskazujące na istotne zagadnienia związane ze stosowaniem tej ustawy w okresie ostatnich 2 lat jej funkcjonowania. 1. W prospekcie informacyjnym, w części III pn. Informacje dotyczące nieruchomości i przedsięwzięcia deweloperskiego, nałożono na dewelopera obowiązek przedstawienia informacji o przewidzianych inwestycjach w promieniu 1 km od przedmiotowej nieruchomości, w szczególności o budowie lub rozbudowie dróg, budowie linii szynowych oraz przewidzianych w korytarzach powietrznych, a także znanych innych inwestycjach komunalnych, w szczególności ścieków, spalarniach śmieci, wysypiskach, cmentarzach. Powyższy obowiązek jest bardzo szeroki i nieprecyzyjny, oraz de facto w wielu przypadkach niewykonalny, a który rodzi dla dewelopera bardzo istotne konsekwencje, bowiem na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy, nabywca ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej, jeżeli informacje zawarte w prospekcie informacyjnym lub załącznikach na podstawie których zawarto umowę deweloperską, są niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania umowy. W ocenie deweloperów, jest to obowiązek, który zgodnie z zakresem kompetencji realizowany winien być przez gminę (lub inne jednostki samorządu, czy organy administracji), a nie dewelopera. Przede wszystkim to administracja publiczna jest dysponentem powyższych informacji, deweloper zaś zwracając się z wnioskami o przedstawienie powyższych informacji spotyka się częstokroć wobec braku stosownych procedur z niemożnością ich uzyskania. Ponadto, wykonanie tego obowiązku powoduje konieczność nawet codziennego kontaktowania się z urzędami i organami administracji, aby wychwycić moment, w którym zapadnie decyzja o przeznaczeniu terenów położonych w promieniu 1 km od inwestycji, bowiem prospekt informacyjny w momencie przeglądania przez klienta musi być aktualny (i to
pod groźbą odpowiedzialności karnej nawet do 2 lat pozbawienia wolności). Wymuszenie takich działań na deweloperach jest nieracjonalne i nieuzasadnione. Nawet procedura uzyskiwania informacji w drodze ustawy o dostępie do informacji publicznej daje podmiotom administracji publicznej 14 dni na udzielenie odpowiedzi, niezależnie od przypadków wystąpienia na drogę sądową w sytuacji odmowy udostępnienia informacji. Deweloper nawet przy dochowaniu należytej staranności, nie zawsze może uzyskać wymagane w prospekcie informacje oraz zagwarantować ich aktualność. Co więcej, sankcja z art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy powoduje, iż deweloper de facto ponosi odpowiedzialność za chaos informacyjny oraz planistyczny w gminach (dotyczy to w szczególności gmin nie posiadających miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego). Innym aspektem tego zagadnienia jest zbyt duży obszar (promień 1 km) dla którego informacje te mają być przedstawiane. W dużych miastach na takim obszarze znajdują się nierzadko dziesiątki, a nawet setki inwestycji, które muszą zostać omówione. Kolejnym aspektem jest nieprecyzyjny zakres przedmiotowy tego obowiązku nie wiadomo bowiem czy obowiązkiem tym objęte są wszystkie inwestycje, czy tylko najistotniejsze (redakcja zapisu sugeruje ten pierwszy zakres). Powyższe ma bezpośrednie przełożenie na możliwość (brak możliwości) wywiązania się z nałożonego obowiązku. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż w przypadku gmin posiadających plany zagospodarowania przestrzennego lub studia uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego, obowiązek powielania zapisów tam ujętych w prospektach informacyjnych jest nieuzasadniony. Plany miejscowe są aktami prawa miejscowego, objętego podobnie jak pozostałe akty prawne obowiązkiem publikacji w jednym z oficjalnych publikatorów aktów prawnych. Studia uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego udostępniane są co najmniej w Biuletynach Informacji Publicznej, jak również, podobnie jak plany miejscowe, uchwalane w procedurze z udziałem opinii publicznej. Obowiązek publikacji aktów prawnych służy możliwości zapoznania się z ich postanowieniami przez wszystkich obywateli, a także wprowadza pewność obrotu prawnego poprzez pozbawienie uczestników obrotu prawnego możliwości zasłonienia się nieznajomością prawa (ignorantia iuris nocet). Powstaje zatem uzasadniona wątpliwość co do celowości powielania zapisów powszechnie dostępnych aktów prawnych. W związku z powyższym należy uznać, iż brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla nałożenia omawianego obowiązku na dewelopera. 2. W prospekcie informacyjnym, w części III pn. Informacje dotyczące nieruchomości i przedsięwzięcia deweloperskiego, nałożono na dewelopera obowiązek wskazania sposobu zagospodarowania sąsiadujących działek. Niedookreślono jednakże pojęcie sąsiadujących działek. Przedmiotowy obowiązek ograniczony powinien być - ze względu na szeroką interpretację w orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcia sąsiadujących działek - jedynie do działek bezpośrednio sąsiadujących. 3. Ustawa nie wskazuje terminu ustania obowiązku zawierania z nabywcami umów deweloperskich (dotyczy sytuacji po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego).
Ustawa powinna jednoznacznie określać ramy czasowe obowiązku zawierania tych umów. Znane są już dwa orzeczenia sądów powszechnych, w których sąd przyznał, iż ustawa o ochronie praw nabywcy ( ) nie wskazuje wyraźnie w którym momencie przepisy tej ustawy przestają dewelopera obowiązywać. Powyższa okoliczność jest kształtowana przez praktykę w oparciu o liczne analizy oraz interpretacje, jednakże dla pewności obrotu prawnego stosowne zapisy winny znaleźć się w ustawie. W ocenie deweloperów, po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego (tj. po wykonaniu czynności faktycznych i prawnych niezbędnych do oddania obiektu budowlanego do użytkowania i potwierdzenia tego faktu prawomocną decyzją państwowej inspekcji nadzoru budowlanego) postanowienia ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nie powinny znaleźć zastosowania, są bowiem zbędne. Celem wprowadzenia ochrony nabywcy było zapewnienie, by środki pieniężne, które nabywca zobowiązany jest, w wykonaniu umowy deweloperskiej zapłacić na poczet ceny nabycia prawa odrębnej własności lokalu mieszkalnego (lub odpowiednio nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym) na rzecz dewelopera, zostały wydatkowane przez dewelopera z przeznaczeniem na wybudowanie budynku mieszkalnego, z którego dany lokal mieszkalny zostanie wyodrębniony (lub odpowiednio na budowę domu jednorodzinnego). Podkreślono to również w uzasadnieniu do projektu ustawy (druk sejmowy nr 4349) stanowiąc, iż projekt ustawy określa środki ochrony nabywców lokalu w danym przedsięwzięciu deweloperskim. Utworzenie rachunków powierniczych (otwartego oraz zamkniętego) służyć ma gromadzeniu środków na budowę lokalu. Ponadto, zgodnie z Rekomendacją w sprawie wybranych problemów interpretacyjnych w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (cz. 2) wypracowanej przez Komitet ds. Finansowania Nieruchomości i Radę Prawa Bankowego, zatwierdzoną przez Zarząd Banków Polskich w dniu 14.02.2012 r. (rekomendacja nr 15): Ustawa nie stanowi wprost, jak długo powinien być prowadzony mieszkaniowy rachunek powierniczy. Zgodnie z art. 5 ustawy, deweloper zawiera umowę o prowadzenie otwartego lub zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego. Należy więc uznać, iż umowa powinna wiązać dewelopera z bankiem prowadzącym mieszkaniowy rachunek powierniczy co najmniej tak długo, jak długo trwa przedsięwzięcie deweloperskie. ( ) Definicja umowy deweloperskiej wskazuje, że przeniesienie i ustanowienie prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, następuje po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego, co pozwala przyjąć, że przeniesienie lub ustanowienie prawa nie jest częścią przedsięwzięcia deweloperskiego. ( ) Zakładając, że przedsięwzięcie deweloperskie kończy się z chwilą oddania obiektu budowlanego do użytkowania, należy konsekwentnie dopuścić dokonanie ostatniej wypłaty z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i zamknięcie tego rachunku przed ustanowieniem lub przeniesieniem prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, a po spełnieniu warunków wynikających z umowy otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego. W przypadku zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego każda wypłata środków pieniężnych deweloperowi następuje z sub-rachunku, po otrzymaniu odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy, na warunkach określonych w art. 10 ustawy. Tym samym, zamknięcie mieszkaniowego
rachunku powierniczego zamkniętego powinno nastąpić po otrzymaniu ostatniego odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy. Powyższa rekomendacja również podkreśla istotę istnienia zabezpieczenia w postaci środków ochrony wpłat na etapie realizacji procesu budowy. Wobec powyższego, po zakończeniu procesu budowlanego, tj. w sytuacji istnienia lokalu gotowego do zbycia i ustanowienia odrębnej własności bezpodstawne wydają się środki ochrony wpłat, gdyż nabywca nabywa to, co ma potwierdzenie w stanie rzeczywistym. Nabywca nie ponosi ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia deweloperskiego, a właśnie zabezpieczenie przed takim ryzykiem było celem umowy deweloperskiej. Reasumując, istota i cel umowy deweloperskiej (ujętej w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego), przemawia za istnieniem obowiązku zawierania umów deweloperskich tylko do czasu zakończenia przedsięwzięcia deweloperskiego. 4. Niejasny podmiotowo zakres obowiązku doręczania informacji o wprowadzonych zmianach w prospekcie informacyjnym (art. 19 ust. 1 ustawy). Ustawa powinna jednoznacznie stwierdzać, iż o zmianach w prospekcie informacyjnym powinny być informowane jedynie osoby zainteresowane nabyciem w okresie, w którym zmiany są wprowadzane, nie zaś wszyscy ci, którym prospekt został uprzednio doręczony. 5. Zapętlony obowiązek czynienia z prospektu informacyjnego (i z jego załączników w tym wzoru umowy deweloperskiej) załącznika do umowy deweloperskiej co rodzi sytuację, w której (zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy) wzór umowy deweloperskiej jest załącznikiem do umowy deweloperskiej. Brak uzasadnienia dla takich wymogów, ponadto zapoznanie się z treścią tak rozbudowanej dokumentacji może stanowić dla nabywcy utrudnienie. Ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście faktu, iż umowa deweloperska (a więc również jej wzór) jest dokumentem raczej rozbudowanym (nierzadko około 15-20 stron). Ponadto, powyższe przekłada się również na koszty taksy notarialnej. 6. Zbyt daleko idące uprawnienie dla nabywcy do odstąpienia od umowy deweloperskiej: a) w razie niezgodności pomiędzy informacjami zawartymi w umowie deweloperskiej i w prospekcie informacyjnym lub w załącznikach (art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy). Przedmiotowe uprawnienie powinno być ograniczone jedynie do niezgodności istotnych w swej treści; b) jeżeli informacje zawarte w prospekcie informacyjnym lub w załącznikach, na podstawie których zawarto umowę deweloperską, są niezgodnie ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania umowy deweloperskiej (art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy). W sytuacji niejednokrotnie występującej niemożności uzyskania informacji o przewidzianych inwestycjach w promieniu 1 km od nieruchomości potencjalna niezgodność między danymi zawartymi w prospekcie a stanem faktycznym nie powinna obciążać dewelopera. 7. Zbyt długi (bo aż 30-dniowy) termin liczony od dnia doręczenia wezwania nabywcy do odstąpienia przez dewelopera od umowy deweloperskiej w przypadku
niespełnienia przez nabywcę świadczenia pieniężnego (art. 29 ust. 4 ustawy). Zabezpieczenie praw nabywcy wydaje się w tym przypadku nadmierne, blokuje możliwość działania dewelopera i uniemożliwia mu dalsze oferowanie danego lokalu do sprzedaży. 8. Brak jakiejkolwiek bezpośredniej sankcji dla nabywcy za zaniechanie wyrażenia zgody na wykreślenie roszczenia o przeniesienie własności nieruchomości w sytuacji, w której oświadczenie o odstąpieniu od umowy składa deweloper (art. 31. ust. 2 ustawy). Należy przewidzieć procedurę uzyskania szybkiego wykreślenia w takim wypadku powyższego roszczenia, w celu umożliwienia deweloperowi dalszego oferowania danego lokalu do sprzedaży. 9. Zbędna penalizacja niewłaściwie wykonanych przez dewelopera obowiązków wynikających z ustawy, zwłaszcza w kontekście podania nieprawdziwych informacji, co częstokroć co wykazane zostało powyżej może mieć miejsce z przyczyn niezależnych od dewelopera. Wprowadzenie kar wolnościowych jest nadmierną sankcją. Istniejące w systemie prawa sankcje dla przedsiębiorców, należy uznać za wystarczające również w tym obszarze. Ponadto, przewidziana w art. 34 ustawy sankcja w postaci kary ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2 w odniesieniu do instytucji finansujących, zniechęca banki do prowadzenia rachunków powierniczych, co bezpośrednio przekłada się na ograniczenie możliwości działania przez deweloperów. 10. Konieczność wprowadzenia zapisów określających granicę uprawnienia do odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej w razie zaistnienia różnicy pomiędzy wielkością powierzchni użytkowej lokalu wskazaną w prospekcie informacyjnym (i umowie deweloperskiej), a faktyczną wielkością tej powierzchni stwierdzoną na podstawie obmiaru inwentaryzacji powykonawczej. Ustawodawca przyznał, iż przypadki występowania różnic pomiędzy powierzchnią projektowaną lokalu mieszkalnego/domu jednorodzinnego, a powierzchnią powykonawczą występują i mogą wynikać z samej istoty procesu budowlanego, stosowanych norm, materiałów, technologii. Dlatego przewidziano konieczność wydania stosownego aktu wykonawczego art. 35 ustawy. Jak podkreślił Wiceprezes UOKIK, Pan Jarosław Król, w piśmie z dnia 31.07.2012 r. (znak: DDK 073-44/12/JTB) wydanie takiego aktu wykonawczego przez ministra właściwego ds. budownictwa zminimalizuje występowanie różnic pomiędzy powierzchnią planowaną a powykonawczą (a więc nie wykluczy istnienia takich różnic, bowiem jest to obiektywnie niemożliwe). Argumenty przedstawione w ww. piśmie przemawiające za niewprowadzaniem poziomu dopuszczalnych różnych w powierzchni jako elementu przedmiotowo istotnego umowy deweloperskiej (essentialia negoti) należy uznać za właściwe. Jednakże nie właściwym wydaje się całkowite zignorowanie tego zjawiska przez ustawodawcę na gruncie ustawy o ochronie praw nabywcy ( ) i pozostawienie swobody kształtowania tego zagadnienia przez uczestników obrotu prawnego, w tym orzecznictwa. Z orzecznictwa sądowego opartego na istniejących rozwiązaniach wynika, iż nabywcy w przypadku wzrostu ceny w efekcie zwiększenia powierzchni lokalu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w każdym przypadku. Taki stan
rzeczy prowadzić może nie do ochrony konsumentów, ale do nadużywania pozycji konsumenta, w sytuacjach nieuzasadnionych, wynikających z prawidłowego przebiegu procesu budowlanego. Dlatego też, proponuje się wprowadzenie do ustawy zapisów umożliwiających odstąpienie od umowy deweloperskiej przez nabywcę, dopiero wówczas, gdy różnica w powierzchni projektowej a powykonawczej przekracza 2%. Powyższy próg tolerancji jest zwyczajowo stosowany w budownictwie ze względu na dopuszczone przepisami tolerancje wykonania oraz obowiązujące przy inwentaryzacji zasady obmiaru powierzchni, a powstałe na tej podstawie różnice w wielkości powierzchni lokalu nie mogą być traktowane jako skutek nienależytego wykonania. Różnice poniżej tej wielkości powinny być rozliczane między stronami na podstawie wskazanej w prospekcie informacyjnym ceny metra kwadratowego lokalu. 11. Część indywidualna prospektu informacyjnego jest zbędna. Wszelkie ujęte tam informacje znajdują się we wzorze umowy deweloperskiej, będącej załącznikiem do prospektu informacyjnego, a w przypadku dojścia transakcji do skutku w umowie deweloperskiej. 12. Doprecyzowania wymagają zapisy art. 5 ust. 3 ustawy, poprzez wskazanie, iż bank prowadzący rachunek powierniczy informuje nabywcę o dokonywanych przez niego wpłatach i wypłatach. Taki zakres obowiązku informacyjnego w praktyce przyjęły banki, jednakże obowiązkiem ustawodawcy jest doprecyzowanie tego zapisu. 13. Zmiany wymaga treść art. 5 ust. 4 ustawy poprzez wprowadzenie możliwości wypowiedzenia umowy, z ważnych powodów, przez obydwie strony tej umowy, albo skreślenia tego przepisu. Postanowienia art. 6 ustawy w sposób wystarczający zabezpieczają prawa nabywcy, nie paraliżując funkcjonowania dewelopera. Za Zarząd Główny SBDiM Prezes Tytus Misiak