Prawo zamówień publicznych

Prawo zamówień publicznych 1 BiBlioteka Prawo zamówień publicznych z komentarzem Dialog techniczny Wadium Katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Przesłanki wykluczenia wykonawcy Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Ewelina Mazur-Brodowska

autor Ewelina Mazur-Brodowska Redaktor prowadzący Renata Krasowska-Kłos Korekta Mirosława Jasińska-Nowacka Projekt graficzny Kinga Pisarczyk Skład i łamanie Joanna archacka Copyright by infor Biznes Sp. z o.o. Wydanie i/2013, czerwiec 2013 r. isbn 978-83-64085-00-0 adres redakcji: 01-042 Warszawa, ul. okopowa 58/72 www.dziennik.pl, www.gazetaprawna.pl, www.forsal.pl Biuro obsługi Klienta: 05-270 Marki, ul. okólna 40 tel. 22 761 30 30, 801 626 666, e-mail: bok@infor.pl druk: TEd drukarnia

SPIS TREŚCI WSTĘP... 7 Rozdział 1. Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia...9 Rozdział 2. Wadium... 13 2.1. Wysokość wadium... 15 2.2. Termin wniesienia wadium... 15 2.3. Formy wniesienia wadium...19 2.3.1. Pieniądz... 20 2.3.2. Poręczenia... 21 2.3.2.1. Poręczenie bankowe... 21 2.3.2.2. Poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej...22 2.3.2.3. Poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej agencji Rozwoju Przedsiębiorczości...22 2.3.3. Gwarancja bankowa...23 2.3.4. Gwarancja ubezpieczeniowa...25 2.4. Przedłużenie terminu związania ofertą...26 WzÓR WNioSKU zamawiającego W SPRaWiE PRzEdłUŻENia TERMiNU związania ofertą...29 WzÓR oświadczenia W SPRaWiE WYRaŻENia zgody Na PRzEdłUŻENiE TERMiNU związania ofertą...30 2.5. zwrot wadium... 31 WzÓR WNioSKU o zwrot WadiUM...32 2.6. zatrzymanie wadium...33 WzÓR zawiadomienia o zatrzymaniu WadiUM... 37 2.7. zwrot zatrzymanego wadium...38 Rozdział 3. Dokumenty, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy...39 3.1. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu...41 3.1.1. dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych...42 3.1.2. dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa...47 3.2. dokumenty potwierdzające brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy... 49 3.3. dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego... 51 3.4. Formy składania dokumentów...53

Rozdział 4. Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów... 57 WZÓR WEZWANIA DO UZUPEŁNIENIA DOKUMENTÓW... 60 Rozdział 5. Postępowanie wyjaśniające...63 Rozdział 6. Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu...65 6.1. Nowelizacja przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1...65 6.2. Uczestnictwo w dialogu technicznym wykonawcy nie jest równoznaczne z jego wykluczeniem...67 6.3. Wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej podlegają wykluczeniu z postępowania... 68 Rozdział 7. Wybór najkorzystniejszej oferty... 71 7.1. Pojęcie oferty... 71 7.2. Forma oferty...72 7.3. Oferta wariantowa... 73 7.4. Oferta częściowa... 73 7.5. Oferta orientacyjna...74 7.6. Termin składania ofert...75 7.6.1. Przedłużenie terminu związania ofertą...75 7.6.2. Minimalne terminy składania ofert...76 7.6.2.1. Przetarg nieograniczony...76 7.6.2.2. Przetarg ograniczony... 77 7.6.2.3. Pozostałe tryby...78 7.7. Zmiana lub wycofanie oferty...78 WZÓR OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O WYCOFANIU OFERTY...79 WZÓR ZAWIADOMIENIA O ZWROCIE OFERTY ZŁOŻONEJ PO TERMINIE... 80 7.8. Otwarcie oferty...81 WZÓR WNIOSKU W SPRAWIE PRZEKAZANIA INFORMACJI Z OTWARCIA OFERT...82 7.9. Badanie ofert i ich ocena...83 7.10. Katalog przesłanek powodujących odrzucenie oferty... 86 7.10.1. Niezgodność z ustawą... 86 7.10.2. Niezgodność z treścią SIWZ...87 7.10.3. Czyn nieuczciwej konkurencji...87 7.10.4. Rażąco niska cena... 88 7.10.5. Odrzucenie oferty, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert... 90 7.10.6. Błędy w obliczeniu ceny...93 7.10.7. Brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki oraz nieważność oferty na podstawie innych przepisów... 94 7.10.8. Kryteria oceny ofert przy wyborze oferty najkorzystniejszej...95

Rozdział 8. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa... 99 8.1. Wyłączenia spod stosowania ustawy... 99 8.2. Definicje... 100 8.3. Podmioty zobowiązane do stosowania przepisów w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa...101 8.4. Zakres przedmiotowy...102 8.5. Udzielanie zamówień mieszanych...103 8.6. Rozszerzony katalog przesłanek wykluczenia...104 8.7. Katalog przesłanek umożliwiających odrzucenie oferty...106 8.8. Tryby udzielania zamówień...109 8.8.1. Przetarg ograniczony oraz negocjacje z ogłoszeniem (tryby podstawowe)...109 8.8.2. Dialog konkurencyjny...110 8.8.3. Negocjacje bez ogłoszenia...111 8.8.4. Zamówienia z wolnej ręki... 112 8.8.5. Licytacja elektroniczna... 114 8.9. Kryteria oceny ofert w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa... 114 Rozdział 9. Umowa o podwykonawstwo... 116 9.1. Podwykonawcy...117 9.2. Umowa ramowa... 118 Rozdział 10. Zaliczki na poczet wykonywania zamówienia... 119 Rozdział 11. Ochrona informacji niejawnych...120 Rozdział 12. Akty normatywne... 123 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) DZIAŁ I. Przepisy ogólne Rozdział 1. Przedmiot regulacji (art. 1 6a)...124 Rozdział 2. Zasady udzielania zamówień (art. 7 10)... 137 Rozdział 3. Ogłoszenia (art. 11 13)...138 DZIAŁ II. Postępowanie o udzielenie zamówienia Rozdział 1. Zamawiający i wykonawcy (art. 14 28)...143 Rozdział 2. Przygotowanie postępowania (art. 29 38)...155 Rozdział 3. Tryby udzielania zamówień Oddział 1. Przetarg nieograniczony (art. 39 46)...165 Oddział 2. Przetarg ograniczony (art. 47 53)...170 Oddział 3. Negocjacje z ogłoszeniem (art. 54 60)... 175 Oddział 3a. Dialog konkurencyjny (art. 60a 60e)... 177 Oddział 4. Negocjacje bez ogłoszenia (art. 61 65)... 180 Oddział 5. Zamówienie z wolnej ręki (art. 66 68)...182

Oddział 6. Zapytanie o cenę (art. 69 73)...186 Oddział 7. Licytacja elektroniczna (art. 74 81)...187 Rozdział 4. Wybór najkorzystniejszej oferty (art. 82 95)...190 Rozdział 5. Dokumentowanie postępowań (art. 96 98)...199 DZIAŁ III. Przepisy szczególne Rozdział 1. Umowy ramowe (art. 99 101)... 202 Rozdział 2. Dynamiczny system zakupów (art. 102 109)... 203 Rozdział 3. Konkurs (art. 110 127)... 206 Rozdział 4. Udzielanie zamówień przez koncesjonariuszy robót budowlanych (art. 128 131)... 213 Rozdział 4a. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a 131w)...215 Rozdział 5. Zamówienia sektorowe (art. 132 138f)... 231 DZIAŁ IV. Umowy w sprawach zamówień publicznych (art. 139 151a)... 244 DZIAŁ V. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Rozdział 1. Zakres działania (art. 152 156)...251 Rozdział 2. Rada Zamówień Publicznych (art. 157 160)...255 Rozdział 3. Kontrola udzielania zamówień Oddział 1. Przepisy ogólne (art. 161 164)...257 Oddział 2. Kontrola doraźna (art. 165 168a)...259 Oddział 3. Kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej (art. 169 171a)...261 Rozdział 4. Krajowa Izba Odwoławcza (art. 172 176a)...263 Rozdział 5. (uchylony) (art. 177 178)... 269 DZIAŁ VI. Środki ochrony prawnej Rozdział 1. Przepisy wspólne (art. 179)...270 Rozdział 2. Odwołanie (art. 180 198)...270 Rozdział 3. Skarga do sądu (art. 198a 198g)... 284 DZIAŁ VII. Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy (art. 199 203)...287 DZIAŁ VIII. Zmiany w przepisach obowiązujących (art. 204 219)... 288 DZIAŁ IX. Przepisy przejściowe i końcowe (art. 220 227)... 289 Indeks rzeczowy...291 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231)...293 Literatura... 304

WSTĘP zamówienia publiczne są prawnie określonymi procedurami i zasadami dokonywania wydatków finansowanych ze środków publicznych. ze względu na ochronę publicznych zasobów pieniężnych kto, na jakich zasadach i na podstawie jakiej procedury może tych wydatków dokonywać, określa ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.). ze względu na dynamiczny rozwój zamówień publicznych ustawa od wejścia w życie miała już wiele nowelizacji. Publikacja zawiera informacje o najważniejszych zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi (dz. U. poz. 1271). Podstawowym powodem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi była potrzeba implementacji do polskiego systemu prawnego rozwiązań tzw. dyrektywy obronnej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE96). Wszystkie regulacje wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych pozostają zgodne z wymogami prawa europejskiego. opracowanie niniejsze przybliża zakres i znaczenie wprowadzonych zmian w przepisach dotyczących zamówień publicznych oraz przedstawia wybrane zagadnienia ważne z punktu widzenia właściwego przebiegu postępowania, a także wyłonienia wykonawcy. Podmioty zainteresowane zamówieniami publicznymi znajdą tutaj wskazówki: co to jest i kiedy można zastosować dialog techniczny, jakich dokumentów może żądać zamawiający, jakie kryterium oceny stosować przy wyborze oferty, jakie zasady stosujemy przy zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. dodatkowo publikacja omawia nowe rozporządzenie prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

8 Prawo zamówień publicznych z komentarzem Wszystkie omawiane zagadnienia są oparte na obowiązującym stanie prawnym. W książce uwzględniono interpretację Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwo sądów. Komentarz skierowany jest zarówno do zamawiających, jak i wykonawców, a także do osób chcących przybliżyć sobie tematykę zamówień publicznych.

ROZDZIAŁ 1 Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia Ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dz. U. poz. 1271) wdrożono do polskiego systemu prawnego regulacje odnoszące się do dialogu technicznego jako etapu poprzedzającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w każdym z trybów wskazanych w art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.). dialog techniczny jest to instrument wsparcia rozwiązań innowacyjnych pozwalających na uzyskanie informacji w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie oraz ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego i być przedmiotem udzielanego zamówienia 1. Często dialog rozumiany jest jako swego rodzaju konsultacja umożliwiająca zbadanie rynku i proponowanych tam rozwiązań, a także skonfrontowanie swoich oczekiwań i potrzeb z realiami rynku. istotą dialogu jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zgodnie z art. 31a p.z.p. może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako specyfikacja lub SiWz) lub określenia warunków umowy. zamawiający może przeprowadzić dialog, co świadczy o fakultatywności tego etapu postępowania. W celu pozyskania interesujących zamawiającego informacji w określonym zakresie zamawiający może zwrócić się do potencjalnych wykonawców o ich udzielenie. dzięki zastosowaniu dialogu technicznego zamawiający ma możliwość przeprowadzenia konsultacji z podmiotami będącymi w posiadaniu wiedzy specjalistycznej, pomocnej, a czasami nawet koniecznej do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia publicznego. Procedura dialogu technicznego rozpoczyna się od zamieszczenia przez zamawiającego informacji o zamiarze jego przeprowadzenia oraz o jego 1 Prawo zamówień publicznych kwartalnik, red. R. Szostak, Nr 3 (34/2012), s. 58.

10 Prawo zamówień publicznych z komentarzem przedmiocie na swojej stronie internetowej. W ramach dialogu zamawiający może zapraszać do konsultacji wybrane przez siebie podmioty, które mogą stać się potencjalnymi wykonawcami. Jednakże zamawiający musi pamiętać o obowiązku upublicznienia zamiaru przeprowadzenia dialogu technicznego, co umożliwi zgłoszenie się do udziału w tym postępowaniu zarówno podmiotów zainteresowanych udziałem w dialogu, jak i wykonawców zaproszonych przez zamawiającego. Ustawodawca nie uregulował kwestii sposobu wyboru wykonawcy. Tak więc zamawiający ma w tej materii pełną swobodę. Sam decyduje, które podmioty będą w nim uczestniczyć, co w konsekwencji uniemożliwia występowanie potencjalnym wykonawcom z roszczeniem o wzięcie udziału w dialogu technicznym. Zamawiający jest zobligowany po przeprowadzeniu dialogu technicznego do zamieszczenia informacji o jego zastosowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny. Dodatkowo, jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o jego przeprowadzeniu, o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu. Warto zwrócić uwagę, że dialog techniczny powinien zostać poprowadzony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Uzyskane przez zamawiającego doradztwo lub informacje odnośnie do sposobu opisu przedmiotu zamówienia lub określenia warunków umowy powinny być następstwem dialogu technicznego prowadzonego z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji. Zachowanie tej zasady wymaga jednakowego traktowania przez zamawiającego w toku dialogu wszystkich potencjalnych wykonawców oraz oferowanych przez nich rozwiązań 2. W praktyce przejawem tej zasady jest m.in. kierowanie do wszystkich potencjalnych wykonawców pytań o tej samej treści. Ustawodawca, chcąc zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu, wprowadził mechanizmy polegające na obowiązku zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej, zamieszczenia informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył, załączenia do protokołu informacji o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które 2 M. Rutkowska, Dialog techniczny jako instrument wspierania innowacyjności, www.b.janicki.com.pl.

Rozdział 1. Dialog techniczny jako forma usprawniająca przygotowanie... 11 uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy. Wykonawcy, którzy uczestniczyli w dialogu technicznym, nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu, jeżeli dzielili się jedynie swoją wiedzą w określonym zakresie z zamawiającym. W myśl art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego. Jednakże wskazanego wyłączenia nie możemy stosować odnośnie do wykonawców, którzy swym postępowaniem doprowadzili do przygotowania, np. opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Instytucja ta ma na celu umożliwienie zdobycia przez zamawiającego wiedzy specjalistycznej, która pozwoli mu przygotować prawidłowo i efektywnie postępowanie, co w konsekwencji może wpłynąć m.in. na zmniejszenie ilości pytań wykonawców odnośnie do niejasnych zapisów w specyfikacji. Działanie takie umożliwi zamawiającemu zastosowanie najnowszych rozwiązań technologicznych czy też zapewnienie racjonalnego wydawania środków pochodzących z budżetu państwa. Podkreślić należy, iż udział w dialogu technicznym nie jest odpłatny, co oznacza, że potencjalny wykonawca nie otrzyma za udział w dialogu wynagrodzenia. Działanie takie na pewno pozytywnie wpłynie na budżet zamawiającego. Z dialogiem technicznym związane jest wiele wątpliwości odnoszących się do kwestii nieuregulowanych w ustawie, jednocześnie mających wpływ na jego funkcjonowanie. Ustawodawca m.in. nie uregulował sposobu przeprowadzania dialogu technicznego oraz reguł komunikowania się zamawiającego z wykonawcami. Zasadne wydaje się z praktycznego punktu widzenia w tej sytuacji zastosowanie ogólnych zasad z ustawy p.z.p. mówiących o zachowaniu formy pisemnej, elektronicznej oraz faksu. Komunikacja między wskazanymi podmiotami powinna odbywać się w języku polskim. Nieuregulowana pozostaje również kwestia czasu trwania dialogu technicznego, możliwości ograniczania liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie prowadził dialog w przypadku zgłoszenia się znacznej liczby chętnych, a także brak regulacji odnoszących się do nadzoru nad prowadzonym dialogiem w kontekście przestrzegania zasady równości i przejrzystości.

12 Prawo zamówień publicznych z komentarzem W związku z powyższym w praktyce często można spotkać się z tworzonymi przez zamawiających regulaminami określającymi zasady przeprowadzania dialogu technicznego. Ze względu na to, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie podlega on ochronie prawnej w rozumieniu ustawy p.z.p. W myśl art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wdrożenie do ustawy p.z.p. możliwości prowadzenia dialogu technicznego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozwala zamawiającym korzystać oficjalnie z wiedzy wykonawców przy tworzeniu specyfikacji, co ma istotne znaczenie dla wszystkich rozwojowych dziedzin życia i gospodarki. Stosowanie dialogu technicznego dodatkowo pociągnie za sobą stosowanie kolejnych instytucji wspierających rozwiązania innowacyjne, takie jak pozacenowe kryteria oceny ofert czy rozwiązania wariantowe 3. 3 Ibidem.

ROZDZIAŁ 2 Wadium omawiana instytucja zapożyczona została przez ustawę p.z.p. z przepisów prawa cywilnego, które opisują i definiują wadium w dziale dotyczącym przetargu oraz aukcji. Rolą wadium jest z jednej strony zabezpieczenie interesów organizatora przetargu albo aukcji, a z drugiej nadanie wiarygodności podmiotom wykazującym wolę brania w nich udziału, w szczególności ochronę przed ich nagannym zachowaniem. Przyjęta w prawie polskim konstrukcja wadium jest ściśle powiązana ze stosunkiem przetargowym i aukcyjnym, wynikającym z dodatkowego zastrzeżenia przez organizatora aukcji albo przetargu akceptowanego przez przystępującego do tej formy zawarcia umowy. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium, a zatem należy przyjąć tę zamieszczoną w art. 704 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dz. U. Nr 16, poz. 93), dalej jako k.c., w związku z art. 14 p.z.p., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia wadium, natomiast określa zasady ustalania jego wysokości, dozwolone formy jego wnoszenia, zasady zatrzymania oraz jego zwrotu. instytucja wadium ma na celu zapewnienie, iż do przetargu przystąpią wyłącznie podmioty zainteresowane, a także ma zabezpieczyć zamawiającego przed ewentualnymi konsekwencjami uchylania się przez wybranego wykonawcę do zawarcia umowy. Powyższą interpretację potwierdza wyrok Krajowej izby odwoławczej z 9 lipca 2012 r. (sygn. akt Kio 1322/12), zgodnie z którym celem ustanowienia wadium jest ochrona interesów zamawiającego w sytuacji zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium spowodowanych zachowaniem wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podsumowując, wskazać należy, iż wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką odgrywa, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego przez cały okres związania ofertą 4. W postępowaniu o zamówienie publiczne wadium jest obligatoryjnie wymagane przez zamawiającego, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. 4 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 52/12.

14 Prawo zamówień publicznych z komentarzem (tzw. progi unijne) lub je przekracza. Natomiast poniżej tych progów żądanie wadium przez zamawiającego ma fakultatywny charakter. Zauważyć również należy, iż w przypadku zamówień sektorowych, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 3 p.z.p., ustawodawca przewidział możliwość odstąpienia przez zamawiającego od obowiązku żądania wadium od wykonawców oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. zamawiający o wadium powinien poinformować wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w treści ogłoszenia o zamówieniu. W dokumentach tych również powinna zostać zawarta informacja o wysokości wadium. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 28/10) wskazała, iż zamawiający, tworząc specyfikację w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Dodatkowe wymagania czy wskazania zamawiającego dotyczące wadium zawierane w treści SIWZ mają wyłącznie charakter instrukcyjny bądź informacyjny, i co do zasady nie wpływają na ważność wadium i skuteczność zabezpieczenia przezeń oferty 5. Przypomnienia wymaga, iż wadium powinno być wniesione najpóźniej do upływu terminu składania ofert oraz musi obowiązywać przez cały okres związania ofertą. Konsekwencją niewniesienia wadium jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczeniem wykonawcy skutkuje również niezłożenie wadium na przedłużony okres związania ofertą, a także niezłożenie wadium w przypadku wezwania do jego wniesienia, dokonanego na podstawie art. 46 ust. 3 p.z.p. Jak już wskazano powyżej, celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowości przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia przez cały okres związania ofertą. Biorąc pod uwagę przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy ustawy p.z.p., dotyczące tej instytucji, można wskazać na następujące funkcje: 1) zabezpieczającą rozumianą jako zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz udziału w nim podmiotów zdolnych do jego wykonania (Sąd Najwyższy wskazał w glosowanym orzeczeniu, że realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, iż w sytuacji uchylania się wykonawcy, którego oferta została wybrana, od zawarcia umowy, zamawia- 5 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1530/12.

Rozdział 2. Wadium 15 jący może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium); 2) kompensacyjną polegającą na zapewnieniu odszkodowania na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy (zryczałtowanego odszkodowania); 3) dyscyplinującą wykonawców powstrzymującą wykonawców przed niezgodnymi z prawem zachowaniami, utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego 6. Reasumując, wskazać należy, iż przepisy ustawy p.z.p. dotyczące wadium mają charakter bezwzględnie obowiązujący i w sytuacji, kiedy zapisy specyfikacji pozostają w sprzeczności z tymi regulacjami, pierwszeństwo zawsze należy przyznać przepisom ustawy 7. 2.1. Wysokość wadium Na podstawie art. 45 ust. 4 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do wskazania wartości wadium kwotowo, z czym wiąże się wymóg określenia przez zamawiającego kwoty wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu. Zamawiający może żądać wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, a jeżeli dopuszcza on składanie ofert częściowych, określa jego wysokość w odniesieniu do każdej części przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych lub udzielenia zamówienia w częściach, określenie wadium dla każdej części zamówienia umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu także wykonawcom zainteresowanym wyłącznie częścią zamówienia. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, obowiązany jest do określenia kwoty wadium dla wartości zamówienia podstawowego w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. (..) 6 Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., sygn. akt I CSK 448/10. 7 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 612/12.