Anna Archacka Wpływ planowanych zmian w zakresie kontroli koncentracji w ustawie ochrony konkurencji i konsumentów na procesy fuzji i przejęć 1. Wstęp Usprawnienie funkcjonowania systemu kontroli koncentracji stało się jednym z celów Polityki Konkurencji na lata 2011 2013, przedstawionej w 2011 r. przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 1. Jak pokazuje procedura postępowań przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) w sprawach koncentracji, zmiany w tym zakresie są niezbędne dla prawidłowego przebiegu kontroli fuzji i przejęć, tym bardziej, że wiele sektorów polskiej gospodarki jest silnie skoncentrowanych 2. Kolejne połączenia przedsiębiorców stwarzają poważne obawy odnośnie ich wpływu na stan konkurencji, szczególnie, że dotyczą one coraz częściej bardzo skomplikowanych zagadnień. Efektem tego jest wzrastająca liczba decyzji Prezesa UOKiK zakazujących dokonania zgłaszanych koncentracji lub wyrażających na nie zgodę po spełnieniu przez przedsiębiorcę określonych warunków 3. W związku z powyższym, zaproponowane przez Prezesa UOKiK zmiany mogą stanowić zdecydowany krok ku stworzeniu efektywniej funkcjonującego systemu kontroli koncentracji, a co za tym idzie, wzmocnienia systemu ochrony konkurencji i konsumentów w Polsce 4. Dodatkowo, zgodnie z założeniami Prezesa UOKiK, modyfikacje w tym zakresie mają przyczynić się do poprawy pozycji przedsiębiorców, zwiększenia pewności prawnej, która ma niebagatelne znaczenie dla ich działalności i podejmowanych przez nich decyzji biznesowych 5. Jednakże, czy założenia zmian przedstawione przez Prezesa UOKiK rzeczywiście pozytywnie wpłyną na procesy fuzji i przejęć? 1 Powyższy dokument jest dostępny na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: http://uokik.gov.pl/ (dostęp 13 stycznia 2013 r.). 2 Jednym z sektorów silnie skoncentrowanych jest sektor telefonii przewodowych. 3 Analiza sprawozdań z działalności Urzędu Ochrony konkurencji i Konsumentów, dostępnych na stronie internetowej tejże instytucji wskazuje na to, że liczba postępowań antymonopolowych w sprawach kontroli koncentracji prowadzonych przed przed Prezesem UOKiK stale wzrasta, a tym samym zwiększa się liczba wydawanych przez organ antymonopolowy decyzji koncentracyjnych. 4 S. Syp, Postulowane zmiany w prawie kontroli koncentracji uwagi na tle propozycji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 2 (1) 2012 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Polityka konkurencji na lata 2011 2013, s. 1.
Aby odpowiedzieć na tak postawione pytanie, należy bardziej wnikliwie przeanalizować zaproponowane zmiany. Warto zwrócić przede wszystkim uwagę na pewne nowatorskie propozycje rozwiązań w zakresie systemu kontroli koncentracji, które dotychczas nie były stosowane w polskim systemie ochrony konkurencji. Należą do nich: instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń do planowanej koncentracji (ang. competition concern), eliminacja obchodzenia przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych oraz utajnienie części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia) wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację, w zakresie dotyczącym terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę 6. 1. Instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń w stosunku do planowanej koncentracji (competition concern) Prawidłowy dialog między Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą zgłaszającym wniosek o zgodę na dokonanie koncentracji jest elementem nieodzownym oraz kluczowym w postępowaniu antymonopolowym w sprawach koncentracji 7. Z tego względu, wprowadzenie do Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2007.50.331, Ustawa) instytucji przedstawienia zastrzeżeń do planowanej koncentracji stanowi odpowiedź na aktualne potrzeby przedsiębiorców. Powyższe rozwiązanie pozwoli ponadto, na ugruntowanie przestrzegania uprawnień proceduralnych strony zgłaszającej zamiar koncentracji, ponieważ jak wynika z oceny praktyki Prezesa UOKiK wiele postępowań koncentracyjnych prowadzonych jest z naruszeniem przepisów Ustawy, jak i Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.2000.98.1071, KPA) 8. Tę tezę potwierdza brzmienie art. 74 Ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu, wydając decyzję kończącą postępowanie, uwzględnia tylko zarzuty, do których strony mogły się ustosunkować 9. Usytuowanie tego artykułu w przepisach ogólnych Ustawy powoduje, że ma on zastosowanie do wszystkich postępowań prowadzonych przed Prezesem UOKiK, w tym także do postępowań 6 Zmiany w systemie kontroli koncentracji, tj. instytucja przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń do planowanej koncentracji, wyeliminowanie obchodzenia przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych oraz wprowadzenie utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia) wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, stanowią wybór autorki, która uznała, że powyższe modyfikacje są zupełnie nowymi rozwiązaniami w polskim systemie kontroli koncentracji. 7 Allen & Overy ocenia nowy reżim prawa konkurencji, Portal internetowy Prawnik.pl, dostęp: 13 stycznia 2013 r. 8 Teza wysunięta przez M. Kolasińskiego, Polityka kontroli koncentracji w Polsce stan obecny i możliwe zmiany, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny, nr 1(1), 2012 r. 9 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. z 2007 r., nr 50, poz. 331.
antymonopolowych w sprawach koncentracji. Niestety, w przypadku postępowań koncentracyjnych Prezes UOKiK nie stosuje się do tej zasady, ponieważ przedsiębiorca zgłaszający zamiar koncentracji nie jest informowany o zakończeniu postępowania przed wydaniem decyzji koncentracyjnej, lecz dowiaduje się o tym fakcie w chwili jej otrzymania. Największy problem na tej płaszczyźnie obserwuje się zwłaszcza w przypadku decyzji warunkowych lub zakazujących koncentracji. Powstaje wówczas spór, dotyczący oceny koncentracji, dlatego zdobycie przez przedsiębiorcę informacji o konkretnych zarzutach dopiero w chwili otrzymania decyzji wydaje się być co najmniej nieuzasadnione, tym bardziej, że Prezes UOKiK nie stanowi przeciwnika procesowego strony zgłaszającej zamiar koncentracji. Jest on organem administracji, który powinien prowadzić postępowanie w sposób bezstronny, transparentny i budzący zaufanie do instytucji państwowych. W tym wypadku brak możliwości wypowiedzenia się przez stronę co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań po zakończeniu postępowania dowodowego, a przed rozpatrzeniem sprawy stanowi uchybienie art. 10 KPA 10. Bezsprzecznie, taki stan rzeczy obserwowany w systemie kontroli koncentracji nie jest pożądany, dlatego wprowadzenie, w sprawach budzących wątpliwości, instytucji przedstawienia przedsiębiorcy przez Prezesa UOKiK zastrzeżeń do planowanej koncentracji, ma przywrócić równowagę proceduralną w tym zakresie. Dzięki temu rozwiązaniu przedsiębiorca będzie mógł, jeszcze przed wydaniem decyzji, zapoznać się z zarzutami Prezesa UOKiK dotyczącymi planowanej koncentracji i ustosunkować się do nich, poprzez przedstawienie własnych propozycji zmian odnośnie do planowanej koncentracji. Stanowi to odpowiedź na potrzeby przedsiębiorców, które dotyczą przede wszystkim zintensyfikowania komunikacji z Prezesem UOKiK oraz wprowadzenia możliwości dostosowania warunków przyszłej koncentracji do wymagań organu antymonopolowego, wynikających z potrzeby ochrony rynku 11. Należy podkreślić, że jest to niezwykle cenna inicjatywa, szczególnie, że przewiduje zwiększenie zakresu współpracy pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą w ramach postępowania koncentracyjnego. 10 Kodeks postępowania administracyjnego, C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 5. Zgodnie z obecną procedurą w postępowaniach antymonopolowych w sprawach koncentracji strona nie ma możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK. Strona jest informowana o zakończeniu postępowania dowodowego w decyzji o zgodzie, zgodzie warunkowej lub zakazie dokonania planowanej koncentracji. 11 Uwagi Stowarzyszenia Prawa Konkurencji ( SPK ) do Projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tekst dostępny na stronie internetowej Stowarzyszenia Prawa Konkurencji, http://www.spk.com.pl/ (dostęp: 13 stycznia 2013 r.).
Powyższe rozwiązanie z pewnością pozytywnie wpłynie na procesy fuzji i przejęć, ponieważ zakłada ono tak istotny dla przedsiębiorców dialog z organem antymonopolowym. Dodatkowo dokument, zawierający zastrzeżenia Prezesa UOKiK do planowanej koncentracji, pozwoli przedsiębiorcy nie tylko poznać opinię Prezesa UOKiK na danym etapie sprawy, ale także stworzy mu możliwość aktywnego uczestniczenia w postępowaniu koncentracyjnym (uwzględnienie postulatu przestrzegania w praktyce Prezesa UOKiK art. 10 KPA). Ma on bowiem możliwość przekazywania wyjaśnień oraz analiz, które dotyczą wskazanych przez Prezesa UOKiK płaszczyzn wątpliwości 12. Analizując wpływ instytucji competition concern warto dostrzec jeszcze jedną korzyść w odniesieniu do procesów fuzji i przejęć w Polsce. Zgodnie z założeniami organu antymonopolowego, jeszcze w toku trwającego postępowania koncentracyjnego przedsiębiorca będzie znał potencjalne rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK i przez ten pryzmat podejmował decyzje biznesowe. Wprowadzenie takiego rozwiązania jest niezbędne w polskim systemie prawnym, ponieważ realizuje podstawową zasadę państwa prawnego zasadę legalizmu 13. 2. Włączenie transakcji wieloetapowych do systemu kontroli koncentracji Celem, który zainicjował wypracowanie propozycji zmian w Ustawie, było skupienie uwagi Prezesa UOKiK na sprawach najbardziej istotnych. Jedną z nich jest wyłączenie spod kontroli Prezesa Urzędu koncentracji w oczywisty sposób nie wywierających negatywnych skutków w sferze konkurencji, przy jednoczesnym poszerzeniu o te, które powodują poważne antykonkurencyjne konsekwencje, ale z przyczyn proceduralnych nie mogą być obecnie kontrolowane przez Prezesa UOKiK. Taką zmianą jest wyeliminowanie obchodzenia przepisów Ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych, polegających na nabywaniu przez przedsiębiorców w krótkich odstępach czasu (łącznie w dwuletnim okresie) kolejnych stosunkowo niewielkich części mienia innego przedsiębiorcy lub jego spółek zależnych 14. Transakcje te nie podlegają obecnie zgłoszeniu Prezesowi UOKiK ze względu na mały obrót osiągany przez te części lub spółki. Należy podkreślić jednak, iż zgoda na taką koncentrację może w wielu wypadkach mieć znaczny skutek rynkowy. W związku z tym, zmiana w przedstawionym zakresie ma szansę przynieść zadowalające i oczekiwane przez 12 M. Sendrowicz, Prawidłowo funkcjonujący rynek to wspólny cel UOKiK i przedsiębiorców, Rzeczpospolita strona internetowa, http://prawo.rp.pl/artykuł/864828.html?print=tak&p=0 (dostęp: 13 stycznia 2013 r.). 13 Art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. 14 Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, publikacja dostępna na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, http://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10099, dostęp: 13 stycznia 2013 r.
organ antymonopolowy rezultaty. Wskazuje na to opinia Stowarzyszenia Prawa Konkurencji, które w sporządzonych przez siebie uwagach do założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podkreśla, że włączenie transakcji wieloetapowych do kontroli dokonywanej przez Prezesa UOKiK jest ( ) kolejną wartościową inicjatywą. Nawiązuje ona do uregulowań unijnych, na których też będzie można się wzorować przy wprowadzeniu konkretnych rozwiązań. 15 Dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść tej zmiany jest możliwość wykrywania sztucznych podziałów danej transakcji, pozwalających uniknąć zgłoszenia zamiaru koncentracji. Dalsze utrzymywanie stanu prawnego w postaci wyłączenia transakcji wieloetapowych spod kontroli Prezesa UOKiK może przyczynić się do powstania zagrożeń dla prawidłowego funkcjonowania poszczególnych rynków. W związku z tym, analizowana zmiana zakłada odpowiedni okres (dwa lata), podczas którego dozwolone będzie łączenie pozornie odrębnych transakcji. Stanowi to kluczowy element przewidywanej modyfikacji i może korzystnie wpłynąć na procesy fuzji lub przejęć. Wydaje się, że przyjęcie takiego przedziału czasowego pozwoli uniknąć pomyłek przy klasyfikacji poszczególnych transakcji. W przeciwnym razie, przymusowym zgłoszeniom koncentracji objęte byłyby transakcje, które z założenia nie stanowiły działania preater legem, ale faktycznie były wynikiem decyzji biznesowych w danym czasie, zmierzających do nabywania mniejszych części majątku 16. Ponadto, błędne klasyfikowanie poszczególnych transakcji, zwłaszcza zaliczenie jednej z nich do transakcji wieloetapowej, tj. podlegającej obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK, mogłoby spowodować zbędne opóźnienia w procedurze dokonywania fuzji i przejęć. 3. Wprowadzenie utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK, wraz z uzasadnieniem, wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę Zapewnienie skutecznej konkurencji na rynku wiąże się z podejmowaniem zdywersyfikowanych działań przez Prezesa UOKiK. Jednakże, warto zwrócić uwagę na fakt, że beneficjentem tych aktywności powinni być w każdym przypadku przede wszystkim przedsiębiorcy oraz ich interes ekonomiczny. Wychodząc naprzeciw licznym postulatom zgłaszanym przez te podmioty, organ antymonopolowy zaproponował zmianę, która może 15 Uwagi, s. 56. 16 M. Kolasiński, Polityka kontroli koncentracji w Polsce stan obecny i możliwe zmiany, Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny, nr 1(1), 2012 r., s. 83.
mieć niebagatelne znaczenie dla ochrony konkurencji. Wprowadzenie utajnienia części decyzji wydawanych Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia) wyrażających warunkową zgodę na koncentrację w zakresie dotyczącym terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę stanowi istotny element planowanych modyfikacji, tym bardziej, że decyzje warunkowe w praktyce najczęściej oznaczają konieczność wyzbycia się przez przedsiębiorcę części majątku 17. Jeżeli potencjalni nabywcy mają świadomość co do nałożonego terminu dokonania odsprzedaży, może to negatywnie wpływać na pozycję negocjacyjną sprzedawcy i w konsekwencji doprowadzić, zwłaszcza jeśli termin jest dość krótki, do znacznego obniżenia ceny, nieuzasadnionego faktyczną wartością sprzedawanej spółki lub mienia. Dbając o interesy ekonomiczne przedsiębiorcy utajnienie części sentencji będzie dokonywane przez organ na wniosek strony, który zobliguje Prezesa UOKiK do nieujawniania treści decyzji warunkowej, dotyczącej spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę. Naturalnym następstwem tej zmiany będzie uniemożliwienie zdobycia wiedzy przez potencjalnych nabywców o terminie sprzedaży składników majątku przedsiębiorcy zgłaszającego zamiar dokonania koncentracji. Dodatkowo, nie będą oni mogli uzyskać informacji o tym, co dokładnie jest przedmiotem sprzedaży. Wobec takiego rozwiązania pozycja konkurencyjna sprzedającego względem nabywców nie ulegnie pogorszeniu, co spowoduje, że zachowa on podobny status w odniesieniu do innych przedsiębiorców działających na rynku. Powyższe rozwiązanie może mieć istotne znaczenie w procesach fuzji i przejęć, ponieważ sytuacja podmiotów na danym rynku, wobec których wydana zostanie decyzja warunkowa z utajnieniem strategicznych informacji, nie będzie nierówna, tak jak miałoby to miejsce w przypadku braku utajnienia części sentencji decyzji warunkowej. 4. Podsumowanie proponowanych zmian polskiego systemu kontroli koncentracji w kontekście procesów fuzji i przejęć Nie ulega wątpliwości, że przedstawione przez Prezesa UOKiK modyfikacje w obszarze kontroli koncentracji, dotyczące wprowadzenia instytucji przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń do planowanej koncentracji (competition concern), eliminacji obchodzenia przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych oraz możliwości utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK (w tym również uzasadnienia), wyrażającej 17 Prawidłowo, s. 3.
warunkową zgodę na koncentrację w zakresie terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, mogą przynieść pozytywne skutki dla procesów fuzji i przejęć. Zaprezentowane w tej materii rozwiązania pozwalają na utrzymanie swoistej równowagi podmiotów uczestniczących w grze rynkowej. Zarówno instytucja competition concern, czy włączenia transakcji wieloetapowych w zakres kontroli Prezesa UOKiK, jak i utajnienia części sentencji decyzji warunkowej konstytuują ład, który dotychczas nie istniał w systemie kontroli koncentracji. Potrzebę ich wprowadzenia zgłaszali przedsiębiorcy, którzy zwracali uwagę Prezesa UOKiK na braki regulacyjne w tej materii. Zaproponowali oni przede wszystkim rozwinięcie współpracy i dialogu z organem antymonopolowym, zwiększenie pewności prawa oraz przyspieszenie procedury w sferze kontroli koncentracji. Postulaty te, mają kluczowe znaczenie dla utrzymania konkurencji, wszakże wiedza wynikająca ze zmian bezpośrednio przekłada się na prowadzoną przez przedsiębiorców działalność oraz ich politykę biznesową 18. Dodatkowo, należy wskazać na fakt, że kontrolowanie przez organ antymonopolowy połączeń pomiędzy przedsiębiorcami z roku na rok nabiera coraz większej wagi. Przyczyny takiego stanu rzeczy można upatrywać w znaczeniu procesów fuzji i przejęć, ponieważ bez wprowadzenia odpowiednich rozwiązań prawnych mogą one prowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji 19. W ostatnich latach zwiększa się bowiem liczba transakcji problematycznych, które wymagają specjalistycznej analizy, angażującej znaczne zasoby po stronie organu antymonopolowego. W związku z powyższym, przedstawione proponowane zmiany w polskim systemie kontroli koncentracji wychodzą naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców, którzy dzięki wprowadzeniu nowych instytucji prawnych będą mogli aktywnie współpracować z Prezesem UOKiK. 18 Postulowane zmiany..., s. 18. Zastrzeżenia Prezesa UOKiK do planowanej koncentracji dają przedsiębiorcy możliwość zaanonsowania Prezesowi własnych propozycji zmian w przyszłej koncentracji. Natomiast włączenie transakcji wieloetapowych do kontroli Prezesa UOKiK stanowi rozwiązanie o prokonkurencyjnych skutkach dla rynku, a utajnienie części decyzji Prezesa UOKiK, wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację w zakresie spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, zapewnia utrzymanie równej pozycji przedsiębiorcy sprzedającego poszczególne części swojego majątku wobec potencjalnych nabywców. 19 Polityka konkurencji na lata 2011 2013, Dokument dostępny na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, http://www.uokik.gov.pl/publikacje:php?tag=2, dostęp: 13 stycznia 2013 r.