ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM: DWA UJ CIA ANALOGII

Transkrypt

1 P R A W O ROCZNIKI NAUK PRAWNYCH Tom XXV, numer MACIEJ KOSZOWSKI * ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM: DWA UJ CIA ANALOGII 1. WPROWADZENIE Prawnikom zarówno praktykom, jak i przedstawicielom nauki z krajów civil law mo e si nieraz wydawa, e jedynym mo liwym uj ciem istoty zwi zania precedensem s dowym jest tzw. (w literaturze angloj zycznej) koncepcja the rule model. W my l za o e tej koncepcji precedensowy wyrok sprowadzany jest do ogólnej, generalno-abstrakcyjnej regu y (normy), przypominaj cej swoj postaci regu y (normy), jakie wyprowadza si z tekstów aktów prawa stanowionego (konstytucji, ustaw, dyrektyw, rozporz dze, itp.). Przy tym, o ile tylko pozostaje to w zgodzie z zakresem podmiotowym, zasady stare decisis (zasady zwi zania precedensem s dowym) 1, taka ogólna regu a, zwana zwyczajowo regu precedensu lub ratio decidendi, ma by wi ca dla s dziów, którym przyjdzie orzeka w sprawach obj tych jej zakresem zastosowania. Taka, ograniczaj ca si do the rule model, postawa jest jednak ca kowicie b dna. Bierze si ona, jak si wydaje, z przyzwyczaje oraz swoistego za- lepienia, jakie niesie z sob system prawny typu civil law wraz z podtrzymuj c go ideologi pozytywizmu czy wr cz normatywizmu prawni- Dr MACIEJ KOSZOWSKI Politechnika l ska, Wydzia Organizacji i Zarz dzania; adres do korespondencji: ul. Roosevelta 26, Zabrze; mkoszowski@polsl.pl 1 W przedmiocie zakresu podmiotowego zasady stare decisis w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii, a wi c kwestii tego, jakie s dy s w tych krajach zwi zane precedensami ustanowionymi przez jakie s dy, zob. M. KOSZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu. Porównanie z polsk praktyk orzecznicz, Warszawa 2009, s

2 8 MACIEJ KOSZOWSKI czego. Poza modelem precedensu z regu prawnikom anglosaskim znane s bowiem równie i inne sposoby ujmowania fenomenu bycia zwi zanym precedensowym wyrokiem. W niniejszym artykule zajm si jednym z nich, tj. wysoko cenionym zw aszcza za oceanem modelem precedensu z analogii (zwanym te czasem modelem z konkretnej analogii ang. the model of particular analogy), co odró nia go od koncepcji, wed ug której decyzje s dowe w prawie precedensowym podejmowane maj by na podstawie analogii totalnej 2. Zanim to jednak uczyni, pokrótce przedstawi ide regu precedensowych, na jakich opiera si koncepcja the rule model. Regu y te, cho niew tpliwie odznaczaj si generalno-abstrakcyjnym charakterem, zdaj si znacznie rozmija z wyobra eniem, jakie maj o nich kontynentalni prawnicy; bynajmniej nie stanowi c tego samego, co tzw. tezy wyroku w Polsce lub w oskie massime THE RULE MODEL 2.1. ISTOTA MODELU Jak zosta o to wy ej zasugerowane, jednym z mo liwych a zarazem pewnie najbli szym wyobra eniom prawników funkcjonuj cych w systemach prawnych typu civil law uj ciem istoty wi cego precedensu jest propozycja, zak adaj ca sprowadzanie decyzji s dowej do ogólnej regu y (normy) przypominaj cej swoj postaci regu (norm ) wywodzon z aktów prawa stanowionego. Pos uguj c si j zykiem polskiej teorii prawa, regu a ta sk ada aby si wi c z elementu hipotezy i dyspozycji oraz ewentualnie jeszcze sankcji. Ponadto, by precedens móg wi za w sposób skuteczny, regu a, o jakiej tu mowa, musi by jeszcze w wysokim stopniu dookre lona (u yte w niej poj cia ostre 2 Jako przyk ad takiego spojrzenia na istot prawa precedensowego (sposób jego stosowania), jakie odwo uje si do analogii totalnej tudzie super analogii iuris, podaje si teori R. Dworkina. Zob. J. RAZ, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford 1979, przypis nr 19 na s ; C.W. MARIS, Milking the Meter On Analogy, Universalizability and World Views, [w:] Legal Knowledge and Analogy. Fragments of Legal Epistemology, Hermeneutics and Linguistics, red. P. Nerhot, Dordrecht 1991, s. 81. Odno nie do samej tej teorii zob. R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge 1978, s Na temat innych ni the rule model i modelu precedensu z analogii uj fenomenu bycia zwi zanym precedensowym wyrokiem zob. M. KOSZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu, s , wraz z przywo an tam literatur.

3 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 9 i jednoznaczne). Gdyby bowiem pozostawia a ona spor doz luzu decyzyjnego po stronie maj cych j stosowa organów, trudno by oby mówi, e organy takie s w jej przypadku czymkolwiek zwi zane. Przy tym sama tak pojmowana regu a precedensu jest tradycyjnie okre lana mianem ratio decidendi (w liczbie mnogiej rationes decidendi) 4, a zasadzaj ca si na niej koncepcja nosi nazw modelu precedensu z regu (ang. the rule albo the rule-based/rule-stating model) WYPROWADZANIE RATIO DECIDENDI Z DECYZJI S DOWEJ Ogólnie regu (norm ) o generalno-abstrakcyjnym charakterze mo na wywie z wyroku wydanego w konkretnej sprawie na wiele ró nych sposobów, poczynaj c od bardzo prostego, typowego zreszt dla polskich tez i w oskich massime, po o wiele bardziej z o one i wysublimowane. Tak, po pierwsze, jako regu precedensu mo na traktowa jedn z regu (norm) 5, jakie znajduj si w tre ci uzasadnienia do precedensowego wyroku. Pre- 4 Inne spotykane na gruncie anglosaskim okre lenia dla regu y precedensu to ruling lub ewentualnie holding. Tym ostatnim, nie do ko ca akceptuj c jednak jego generalno-abstrakcyjny charakter, pos uguje si g ównie w Stanach Zjednoczonych. Zob. M. KOSZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu, s. 34; G. LAMOND, Precedent and Analogy in Legal Reasoning, [w:] Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2006, s. 7; S.J. BURTON, An Introduction to Law and Legal Reasoning, wyd. 3, Austin 2007, s. 37; C.R. SUN- STEIN, Legal Reasoning and Political Conflict, New York 1996, s. 71; F. SCHAUER, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge 2009, s. 51, 54-55; R.S. SUMMERS, Precedent in the United States (New York State), [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, red. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot 1997, s. 383; G. MARSHALL, What is Binding in a Precedent, [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, red. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot 1997, s. 513; M.D. MURRAY, Ch.H. DESANCTIS, Legal Reasoning and Legal Writing, New York 2006, s. 46; J.M. BROEKMAN, Analogy in the Law, [w:] Legal Knowledge and Analogy. Fragments of Legal Epistemology, Hermeneutics and Linguistics, red. P. Nerhot, Dordrecht 1991, s. 231; W. HUHN, The Five Types of Legal Argument, wyd. 2, Durham 2008, s. 115; K.N. LEWELLYN, The Bramble Bush. The Classic Lectures on the Law and Law School. With a New Introduction and Notes by Steve Sheppard, New York 2008, s ; R.A. POSNER, How Judges Think, Cambridge 2008, s. 81; Ch.R. CALLEROS, Legal Method and Writing, wyd. 5, New York 2006, s , Aczkolwiek trzeba mie tu na uwadze, e w anglosaskiej teorii i filozofii prawa nie u ywa si tak cz sto jak ma to miejsce w polskiej nauce prawa takich poj jak: norma prawna tudzie jej hipoteza (ang. hypothesis, protasis, operative facts, factual predicate) i dyspozycja (ang. consequent, apodosis), poprzestaj c na ogó na poj ciu regu y albo zasady, ewentualnie z dodaniem jeszcze przymiotnika: ogólna. Co wi cej, na skutek nadawania mu psychologicznego i empirycznego wymiaru, kwestionuje si tu te czasem nawet sam mo liwo wyst powania w prawie, i jego stosowaniu, takiego konstruktu, jakim jest norma. Zob. G.C. CHRISTIE, Law, Norms & Authority, London 1982, s. 1-43; F. SCHAUER, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford 1991, s i

4 10 MACIEJ KOSZOWSKI cedensowy s dzia tym bardziej jeszcze, gdy ma wiadomo tego, e jego wyrok b dzie stanowi wi cy dla innych precedens mo e bowiem sam poda gotow regu, najlepiej jeszcze z wyra nym zaznaczeniem, e to w a nie ona ma uchodzi za ratio decidendi. Ewentualnie s dzia ten mo e w taki sposób uzasadni swoje rozstrzygni cie, pos u y si takimi zwrotami, wywodami i argumentami, e chocia wprost nie wysun on adnej propozycji generalno-abstrakcyjnej regu y, regu- a maj ca stanowi ratio bez jakichkolwiek w tpliwo ci co do jej kszta tu sama nasuwa si na my l. W obu te tych przypadkach, z tej racji, e regu a precedensu zosta a wyra ona tu niejako bezpo rednio, mo na mówi o niej jako o tzw. ratio wyra nym (ang. express lub explicit). Po drugie, zw aszcza ilekro brak jest mo liwo ci odnalezienia regu y nadaj cej si na ratio decidendi w tre ci s dowego uzasadniania, ratio mo na próbowa konstruowa w oparciu o wynik (sposób rozstrzygni cia) i stan faktyczny precedensowej sprawy. W trakcie tego procesu, szczególnie pomocne mog okaza si argumenty, teorie i warto ci, jakie zosta y przytoczone na uzasadnienie precedensowego wyroku tudzie jakie znajduj si w pismach procesowych pochodz cych od uczestników post powania i ich pe nomocników, a tak e ogólny stan wiedzy prawniczej i empirycznej oraz intencje i dotychczasowy dorobek orzeczniczy s dziego ustanawiaj cego precedens. Poniewa te tak powsta a precedensowa regu a nie jest wyra- ona wprost, lecz trzeba si jej tu dopiero domy la, zwyk o si mówi o niej jako o tzw. ratio dorozumianym (ang. implied lub implicit). Po trzecie, teoretycznie mo liwe s oczywi cie tak e i inne, bardziej skomplikowane, rozwi zania. Jednym z nich jest niew tpliwie propozycja, by za punkt wyj cia obra ratio wyra ne, a nast pnie dokonywa w nim udoskonalaj ce je modyfikacje np. drog (re)interpretacji jego zawarto ci z uwagi na stan faktyczny, jaki mia miejsce w precedensowej sprawie, tudzie w wietle argumentów (warto- ci, celów, polityk ), jakie faktycznie rozwa ono lub jakie obiektywnie winny by uwzgl dnione w trakcie wydania precedensowego wyroku. W tym ostatnim przypadku regu precedensu stanowi nie regu a wyra ona przez lub istniej ca w zamy le ustanawiaj cego precedens s dziego, lecz regu a b d ca wynikiem godzenia ró norakich czynników, jakie w danej kulturze uwa ane s za prawnie istotne 6. 6 Jeszcze bardziej wysublimowanym sposobem ustalania tre ci regu y maj cej uchodzi za ratio decidendi danego precedensu jest tzw. metoda dr. Goodharta, zgodnie z któr w sk ad ratio powinny wchodzi tylko te fakty sprawy precedensowej, które s istotne. Odno nie do tej metody zob. A.L. GOODHART, Determining the Ratio Decidendi of a Case, Yale Law Journal 40 (1930), No. 2, s Ogólnie na temat regu y precedensu w ramach koncepcji the rule model zob. np. M. KO- SZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu, s ; L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge 2008, s ; L. ALEXANDER, Precedent, [w:] A Companion to

5 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM SPECYFICZNY CHARAKTER REGU Y PRECEDENSU Co wi cej, regu a precedensu, niezale nie od tego, czy jest to ratio wyra ne, wyra ne zmodyfikowane czy dorozumiane, ma te inny charakter ani eli normy, jakie wywodzi si ( derywuje ) z wydawanych przez legislatur lub egzekutyw aktów prawnych. Abstrahuj c ju od tego, e musi by ona norm, niezb dn /konieczn do rozstrzygni cia sprawy precedensowej (co odró nia j od innych regu znajduj cych si w s dowym uzasadnieniu, jakie zwyczajowo uznawane s za niewi ce dicta lub obiter dicta), regu a precedensu jest z definicji norm podwa aln i w tym sensie z samego ju za o enia niekonkluzywn. Regu a ta zawsze mo e bowiem nie zosta zastosowana w stanie faktycznym, który pod ni podpada, je li przemawia za tym specyfika tego stanu; przy tym taka odmowa zastosowania nie pozbawia tej regu y mocy obowi zuj cej (bycia wi c ). Tak te pojmowana mo liwo podwa enia regu y stanowi cej ratio okre lana jest na gruncie anglosaskiej doktryny precedensu mianem distinguishing ( wyró niania ), co zdaje si by zreszt nierozerwalnie zwi zane z koncepcj precedensowych regu. Sam natomiast mechanizm, za którego pomoc dokonuje si wyró niania poszczególnych precedensów, u Anglosasów postrzegany jest cz sto jako odwrotno analogii (dysanalogia) a wi c jako rodzaj rozumowania co do istoty to samy z tym, jaki zostanie przedstawiony w punktach poni ej, z t ró nic, e zamiast na szukaniu (stwierdzaniu zachodzenia) istotnych podobie stw mi dzy porów- Philosophy of Law and Legal Theory, red. D. Patterson, Malden 1996, s ; G. LAMOND, Precedent and Analogy, s. 6-8; R. CROSS, Precedent in English Law, Oxford 1968, s ; M.P. GOLDING, Legal Reasoning, wyd. 2, Toronto 2001, s ; D.N. MACCORMICK, Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford 2005, s. 145, ; Z. BA KOWSKI, D.N. MACCORMICK, L. MORAWSKI, A.R. MIGUEL, Rationales for Precedent, [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, Aldershot 1997, s. 497; R.S. SUMMERS, Precedent, s , ; K.N. LLEWELLYN, The Bramble Bush. The Classic Lectures on the Law and Law School. With a New Introduction and Notes by Steve Sheppard, Nowy Jork 2008, s , 37-51; Z. BA KOWSKI, D.N. MacCormick, G. Marshall, Precedent in the United Kingdom, [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, red. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot 1997, s. 322; G. MARSHALL, What is Binding, s , ; J. RAZ, The Authority of Law, s ; D.N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s ; M.D. MURRAY, Ch.H. DESANCTIS, Legal Reasoning and Legal Writing, s. 8-9, 39, 41-50; R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, s ; S. ENG, The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law Some Common and Specific Features, Scandinavian Studies in Law, t. 39, Stockholm 2000, s ; S. ENG, Analysis of Dis/Agreement with particular reference to Law and Legal Theory, Dordrecht 2003, s

6 12 MACIEJ KOSZOWSKI nywanymi stanami faktycznymi ogniskuje si on na szukaniu (stwierdzaniu zachodzenia) mi dzy tymi stanami istotnych odmienno ci MODEL PRECEDENSU Z ANALOGII 3.1. ISTOTA MODELU Drugi podstawowy, a mimo to takie mo na nieraz odnie wra enie zupe nie nieznany na Kontynencie, sposób spojrzenia na istot s dowego precedensu zasadza si na rozumowaniu przez analogi 8. Dok adnie w my l za o e tej koncepcji alternatyw do poszukiwania/konstruowania generalnoabstrakcyjnych regu (rationes decidendi) ma stanowi ustalanie podobie stwa mi dzy stanem faktycznym, jaki mia miejsce w sprawie precedensowej, a sta- 7 Odno nie do za o e instytucji distinguishing zob. M. KOSZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu, s ; R. CROSS, Precedent in English Law, s , , , , ; G. LAMOND, Precedent and Analogy, s. 8-14, 19-21; J. RAZ, The Authority of Law, s , 196; L. ALEXANDER, Precedent, s , 506; L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s ; S.J. BURTON, An Introduction to Law and Legal Reasoning, s ; N. DUXBURY, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge 2008, s ; S. BREWER, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, Harvard Law Review 109 ( ), No. 5, s ; F. SCHAUER, Thinking Like a Lawyer, s ; J. HOLLAND, J. WEBB, Learning Legal Rules, wyd. 7, Oxford 2010, s ; E.H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, Chicago 1949, s. 2-3; M.P. GOLDING, Legal Reasoning, s. 101; R.S. SUMMERS, Precedent, s ; Z. BA KOWSKI, D.N. MACCORMICK, G. MARSHALL, Precedent, s ; H.L.A. HART, The Concept of Law, wyd. 2, Oxford 1994, s ; S. ENG, The Doctrine, s ; W. HUHN, The Five Types of Legal Argument, s W polskiej praktyce s dowej do analogii, tym bardziej jeszcze postrzeganej jako metoda stosowania prawa czy maj cego posta precedensów s dowych b d przepisów (norm) prawa stanowionego si ga si, przynajmniej w sposób oficjalny, niezmiernie rzadko. W zasadzie z tym rodzajem prawniczego rozumowania spotykamy si tu wy cznie w kontek cie wype niania tzw. luk w prawie. Zob. M. KOSZOWSKI, Anglosaska doktryna precedensu, s , 126; L. MORAWSKI, M. ZIRK-SADOWSKI, Precedent in Poland, [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, red. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot 1997, s , 231, 245. Odno nie do koncepcji luki w prawie i jej poszczególnych rodzajów zob. M. KOSZOWSKI, O lukach w prawie rzadko spotykanych s ów kilka, Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Spo ecznej 2013, nr 1, s wraz z przywo an tam literatur. Generalnie wskazuje si te, e w pa stwach z systemem prawnym typu civil law modelowi precedensu, który bazuje na rozumowaniu per analogiam, przysz o odgrywa du o mniejsz rol, ani eli ma to miejsce w systemach prawa anglosaskiego; zob. D.N. MACCORMICK, R.S. SUMMERS, Further General Reflections and Conclusions, [w:] Interpreting Precedents. A Comparative Study, red. D.N. MacCormick, R.S. Summers, Aldershot 1997, s. 537.

7 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 13 nem faktycznym w sprawie, jaka nie zosta a jeszcze przez s d rozpoznana. W razie gdy to podobie stwo zachodzi, skutki prawne takiego nierozpoznanego jeszcze stanu faktycznego maj by bowiem takie same lub bardzo zbli- one do skutków prawnych, jakie zosta y przypisane stanowi faktycznemu sprawy precedensowej (spór powinna wygra ta strona, która stanowi odpowiednik strony, na rzecz której zapad precedensowy wyrok). Poniewa jednak mi dzy ka dymi dowolnie wybranymi stanami faktycznymi mo na doszuka si niesko czonej liczby zarówno podobie stw, jak i ró nic (przynajmniej ilekro patrzymy na to z czysto logicznego, a nie semantyczno-kulturowego punktu widzenia) 9, to w modelu precedensu z analogii szczególn wag przywi zuje si do rodzaju/natury podobie stwa, jakie ma wyst pi mi dzy porównywanymi stanami faktycznymi. Z definicji chodzi tu bowiem nie o jakiekolwiek podobie stwo, ale o podobie stwo, jakie zachodzi z perspektywy obowi zuj cego prawa, tudzie o podobie stwo (prawnie) istotne/relewantne 10. To ju jednak, w jaki dok adnie sposób b dziemy w prawie precedensowym o zaistnieniu takiego istotnego/relewantnego podobie stwa przes dza, zale ne jest od modelu (uj cia, koncepcji, teorii) rozumowania per analogiam, jaki na u ytek tego prawa przyjmiemy Do wymowny pozostaje w tym wzgl dzie dowód, jaki przytaczany jest przez S. Brewera, a mianowicie, e ka de dwa dowolnie wybrane stany faktyczne s do siebie podobne cho by na tej podstawie, i w adnym z nich nie wyst puje zwierz zwane osiem (oczywi cie pod warunkiem, e jest tak naprawd ; gdyby tak nie by o, osia nale y zast pi tu jakimkolwiek innym rzeczownikiem, którego w porównanych stanach faktycznych rzeczywi cie brakuje). Je li bowiem w adnym z tych stanów nie ma jednego osia, to tym samym i nie ma w nich dwóch osi, trzech osi, czterech osi, pi ciu osi i tak dalej ad infinitum, co w rezultacie sprawia, e liczba podobie stw mi dzy tymi stanami jest niesko czona. Zob. S. BREWER, Exemplary Reasoning, przypis nr 19 na s To, e niezmiernie atwo jest doszukiwa si podobie stw mi dzy dowolnie wybranymi stanami faktycznymi, jest te wynikiem samego postrzegania czasu i przestrzeni, tj. np. tego, e poszczególne obiekty (podmioty, przedmioty) s w mniej wi cej w jednakowym stopniu oddalone od innych obiektów (podmiotów, przedmiotów, miejscowo ci, krain geograficznych, planet itd.): wyst puj cy w jednym z porównywanych stanów faktycznych pies i wyst puj cy w drugim z takich stanów taboret znajduje si dalej ni 100 km od Londynu, 1000 km od Australii, km od Marsa itd. Zob. K.J. HOLYOAK, P. THAGARD, Mental Leaps: Analogy in Creative Thought, Cambridge 1996, s Niew tpliwie jednym z najskrajniejszych jest tu stanowisko, zgodnie z którym podobie stwo, od jakiego uzale niony jest wymóg zastosowania precedensu w danej sprawie, polega na tym, e w sprawie tej wyst puje identyczna co w sprawie precedensowej precyzyjna kwestia, strony s te same, a post powanie toczy si przed s dem, który ustanowi precedens, pozosta e za elementy stanu faktycznego pozostaj co do istoty jednakowe. Zob. D.H. CHAMBERLAIN, The Doctrine of Stare Decisis: Its Reasons and Its Extent, New York 1885, s Mimo e mo na by doszukiwa si zbie no ci pomi dzy rozumowaniem per analogiam w prawie precedensowym oraz w prawie stanowionym (zw aszcza gdy zawarte w tekstach aktów

8 14 MACIEJ KOSZOWSKI 3.2. DWA PODSTAWOWE UJ CIA ROZUMOWANIA Z ANALOGII Zasadniczo wydaje si, e rozumowanie per analogiam w prawie precedensowym mo e przebiega na dwa konkurencyjne wzgl dem siebie sposoby. Pierwszy z nich nazywa b d modelem faktualnym, co podyktowane jest g ównie tym, e jego zwolennicy postrzegaj podobie stwo jako co, co inherentnie tkwi w samych faktach porównywanych spraw 12, ewentualnie, chc c bardziej przybli y, sk d si ono bierze, pos uguj si zagadkowym poj ciem os du, po dania, pragnie, emocji, intuicji, nie wyja niaj c ju jednak, wed ug jakich prawide one funkcjonuj. Drugiemu sposobowi stosowania precedensów drog analogii postanowi em z kolei nada miano modelu racjonalnego. Takie okre lenie ma bowiem nawi zywa przede wszystkim do tego, e na p aszczy nie rozumowania racjonalnego model ten czyni prawnych normy/przepisy chcieliby my stosowa na podstawie porównania obecnie rozpoznawanego przypadku z przypadkami, w jakich te normy/przepisy w sposób niew tpliwy znajduj swoje zastosowanie), z racji tematyki niniejszego artyku u koncentrowa si w nim b d wy cznie na problematyce analogii w kontek cie stosowania precedensów s dowych. 12 O tym, e na p aszczy nie faktualnej dwa lub wi cej stanów faktycznych wykazuje wzajemne podobie stwo, mo e wiadczy : a) podobie stwo kategorialne obecne w ka dym z takich stanów osoby, zwierz ta, obiekty, zachowania lub sytuacje podpadaj pod jak wspóln im kategori lub subkategori poj ciow : np. w ka dym z takich stanów wyst puje pies, pies danej rasy (dog, jamnik itd.), mebel, mebel danego rodzaju (stó, taboret, itd.), po ar, ogie ; b) podobie stwo atrybutów obecne w porównywanych stanach faktycznych przedmioty, podmioty, zachowania czy sytuacje maj t sam cech (w a ciwo ): np. maj taki sam kolor, umiej p ywa, s tak samo niebezpieczne dla ludzi itd.; c) podobie stwo relacji mi dzy podmiotami, obiektami i zachowaniami, jakie wyst puj w wytypowanych do celów porównania stanach faktycznych, zachodz identyczne relacje: np. proporcja, w jakiej jamnik jest mniejszy od doga, które to zwierz ta obecne s w jednym z takich stanów faktycznych, jest identyczna jak proporcja, w jakiej taboret jest mniejszy od sto u, które to meble obecne s w drugim z takich stanów faktycznych; d) podobie stwo zwi zków przyczynowych w ka dym z porównywanych stanów faktycznych ta sama przyczyna wywo uje (wywo a a) ten sam skutek: np. w wyniku powodzi w ka dym z takich stanów zosta y zniszczone pola uprawne. W zastosowaniach prawniczych o podobie stwie natury faktycznej decydowa mog te dodatkowo kategorie, atrybuty, relacje oraz zwi zki przyczynowe, jakie s u do opisywania rzeczywisto ci prawnej ; a wi c odpowiednio by by to np. a) spadek, spó ka; b) bycie w z ej lub dobrej wierze, pozostawanie w sprzeczno ci z zasadami wspó ycia spo ecznego; c) stosunek, jaki wyst puje w ramach opieki, powinowactwa, zobowi zania; d) mier powoduj ca otwarcie spadku czy wyrz dzenie szkody rodz ce obowi zek jej naprawienia. Por. K.J. HOLYOAK, P. THAGARD, Mental Leaps, s ; D. HUNTER, Teaching and Using Analogy in Law, Journal of the Association of Legal Writing Directors 2 (2004), s ; L.L. WEINREB, Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Argument, Cambridge 2005, s ; J.S. MILL, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, t. 2, t um. Cz. Znamierowski, 1962, s Jak si równie wskazuje, same poj cia i terminy, wyst puj ce w j zyku naturalnym, mia y powsta po to, by odda ró nice i podobie stwa, jakie zachodz mi dzy poszczególnymi obiektami tudzie grupami takich obiektów. Zob. T. FOWLER, The Elements of Deductive Logic, wyd. 10, London 1895, s. 13,

9 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 15 analogi bardziej wyt umaczaln i przewidywaln, odzieraj c j, na tyle na ile to mo liwe, z elementów mistycznych. Przy tym u ywanie tu przymiotnika racjonalny znajduje uzasadnienie równie w samej procedurze, w jakiej dochodzi w tym modelu do ustalania (nie)istnienia istotnego podobie stwa, jak i w kluczowej dla tej procedury koncepcji racji (ang. reasons, rationale), jakie stoj za precedensowym wyrokiem FAKTUALNY MODEL ANALOGII W modelu faktualnym etapy rozumowania per analogiam pozwalaj si przedstawi za pomoc nast puj cej sekwencji: 1. Odtworzenie stanu faktycznego, jaki mia miejsce w sprawie precedensowej, oraz stanu faktycznego wyst puj cego w sprawie, której skutki prawne poprzez si gni cie do wnioskowania drog analogii chcemy ustali. 2. Stwierdzenie, czy mi dzy obydwoma wspomnianymi stanami faktycznymi zachodzi istotne podobie stwo. 3. W zale no ci od wyniku z pkt. 2 zastosowanie b d odmowa zastosowania precedensu w sprawie, w której skutki prawne nie s nam znane 14. Szczegó y stanu faktycznego sprawy, której skutki prawne chcemy poprzez si gni cie do wnioskowania z analogii ustali, na ogó s jej stronom 13 Równie S. Brewer o takim lub zbli onym do niego uj ciu wnioskowania per analogiam mówi, e mo na by go nazywa racjonalistycznym (ang. rationalistic); zob. S. BREWER, Exemplary Reasoning, s W przedmiocie struktury faktualnego modelu analogii zob. na tle prawa precedensowego: S.J. BURTON, An Introduction to Law and Legal Reasoning, s. 40; L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s. 66; E.H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, s. 2; R. Cross, Precedent in English Law, s. 182; M.P. GOLDING, Legal Reasoning, s. 45; J. WHITE, Analogical Reasoning, [w:] A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, red. D. Patterson, Malden 1996, s. 584; w kontek cie prawa stanowionego: A. PECZENIK, On Law and Reason, wyd. 2, Springer 2008, s. 321; R. ALEXY, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, t um. R. Adler, D.N. MacCormick, Oxford 1989, s ; J. NOWACKI, Analogia legis, Warszawa 1966, s. 16; J. NOWACKI, Z. TOBOR, Wst p do prawoznawstwa, wyd. 3, Kraków 2007, s ; L. LESZCZY SKI, Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa, Kraków 2004, s ; L. MORAWSKI, Zasady wyk adni prawa, Toru 2006, s. 203; J. WRÓBLEWSKI, The Judicial Application of Law, red. Z. Ba kowski, D.N. MacCormick, Dordrecht 1992, s ; J. WRÓBLEWSKI, S dowe stosowanie prawa, wyd. 2, Warszawa 1988, s ; K. OPA EK, J. WRÓBLEWSKI, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s Ogólnie, tj. w zastosowaniach niekoniecznie prawniczych, na temat struktury faktualnego modelu analogii zob. W. BIEGA SKI, Wnioskowanie z analogii, Lwów 1909, s ; J.S. MILL, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, s. 119; S.J. BURTON, An Introduction to Law and Legal Reasoning, s. 26; R.J. ALDISERT, Logic for Lawyers. A Guide to Clear Legal Thinking, wyd. 3, South Bend 1997, s

10 16 MACIEJ KOSZOWSKI wiadome. Je li za sprawa ta trafi a do s du, to do odtworzenia tego, co si w niej wydarzy o, dochodzi si na podstawie twierdze stron, przeprowadzonych dowodów i odpowiednich regu materialno-procesowych (zw aszcza w zakresie obowi zuj cej teorii dowodowej, zasad rozk adu ci aru dowodu oraz domniema i fikcji prawnych). Informacje o szczegó ach stanu faktycznego, który mia miejsce w sprawie precedensowej, czerpiemy z kolei z opisu tego stanu, który znajduje si w uzasadnieniu precedensowego wyroku. Konsekwencj takiego sposobu ustalania tego, co wydarzy o si w sprawie precedensowej, jest jednak to, e nasza wiedza na ten temat nigdy nie b dzie zupe na: pewne aspekty stanu faktycznego precedensowej sprawy mog y bowiem zosta, przy opisywaniu tego stanu przez s dziego ustanawiaj cego precedens (tego, kto mu w tym pomaga ), w znacznym stopniu zniekszta cone, a nawet ca kowicie pomini te. Przy tym uwaga ta dotyczy zarówno tzw. faktów/okoliczno ci pozytywnych (tj. tych, które wyst pi y), jak i faktów/okoliczno ci negatywnych (tj. tych, które miejsca nie mia y). W zasadzie, poza zawartym w s dowym uzasadnieniu opisem faktów precedensowej sprawy, o faktach tych mo na by si jeszcze próbowa dowiadywa ju tylko z protoko u rozprawy oraz tre ci wystosowanych przez strony i ich pe nomocników pism procesowych, które znajduj si w aktach sprawy ewentualnie tych których najwa niejsze cz ci zosta y w swej niezmienionej lub przeredagowanej postaci wci gni te do stosownego zbioru orzecze 15. Etap, na którym w modelu faktualnym stwierdza si, czy mi dzy porównywanymi stanami faktycznymi po ich odtworzeniu zachodzi istotne podobie stwo, stanowi najbardziej zagadkowe stadium tego modelu. Nie do ko ca bowiem wiadomo, co dok adnie ma tu przes dza o tym, e dwa, ró ni ce si pod pewnymi wzgl dami, a zarazem w pewnych wzgl dach podobne stany faktyczne zostaj ostatecznie zakwalifikowane jako do siebie z punktu widzenia prawa identyczne. Samo zliczanie wszystkich zachodz cych mi dzy porównywanymi stanami faktycznymi podobie stw i ró nic w celu okre lenia, które z nich s w przewadze, ju na pierwszy rzut oka jawi si jako rozwi zanie ca kowicie niecelowe, a przy tym jeszcze praktycznie niewykonalne 16. Takie bowiem proce- 15 Na temat problemów z adekwatno ci opisu stanu faktycznego, który wyst pi w sprawie precedensowej, zawartego w s dowym uzasadnieniu zob. zw aszcza: K.N. LLEWELLYN, The Bramble Bush, s , Tak metod proponowa jednak znany logik i filozof J.S. Mill; przy tym w ocenie tego my liciela dodatkowo wa ne mia o by to, w jakim stopniu oba porównywane obiekty/sytuacje i stosunki, jakie w ich ramach zachodz, s nam znane. Zob. J.S. MILL, System logiki dedukcyjnej

11 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 17 dowanie musia oby prowadzi do czysto przypadkowych i przez to chyba dla nikogo nieprzekonywaj cych rezultatów. Ponadto niesko czona liczba mo liwych podobie stw i odmienno ci, jakie mo na wskaza mi dzy ka dymi dowolnie wybranymi stanami faktycznymi 17, czyni aby je przynajmniej na gruncie rozumowania wiadomego niemo liwym do przeprowadzenia w praktyce. St d te zreszt pojawiaj si sugestie/propozycje, by kluczow rol w determinowaniu istotnego podobie stwa odgrywa a tu nie matematyka, lecz np. intuicja, pojmowana jako szczególny, rozwini ty w pe ni tylko u cz owieka zmys. Przy tym nie ma by to jednak intuicja przeci tnego cz owieka, ale intuicja wytrenowana, tj. taka, jak odznacza si mo e tylko osoba dobrze wyedukowana, posiadaj ca du wiedz prawnicz i bogate do wiadczenie yciowo-zawodowe. Dopiero bowiem wnioski poparte tak intuicj b d w przypadku prawniczej analogii dawa gwarancj ich s uszno ci (prawdziwo ci) 18. O zachodzeniu istotnego podobie stwa w modelu faktualnym mo e decydowa, poza intuicj, tak e to, e porównywane stany faktyczne budz u osoby s dziego (innego prawnika) a najlepiej jakiego wi kszego grona ludzi identyczne lub bardzo zbli one emocje 19. Ewentualnie na uznanie obu takich stanów za z punktu widzenia prawa jednakowe wp yw mo e mie tu te sam rezultat (wynik), jakiego po da si w sprawie, której skutki prawne chcemy na drodze analogii ustali. Wówczas to, bior ca si czy to z woli s dziego 20, i indukcyjnej, s ; W. BIEGA SKI, Wnioskowanie z analogii, s Propozycj Milla mia te pó niej rozwin Minto, poprzez wzbogacenie jej o zasad, i przy zliczaniu podobie stw i ró nic, jakie zachodz mi dzy porównywanymi przypadkami, nale y bra pod uwag nie wszystkie z nich, ale tylko te, które s zasadnicze (tj. pomija ich pochodne); zob. W. BIEGA SKI, Wnioskowanie z analogii, s. 66 wraz z przypisem na tej stronie. 17 Zob. przypis nr 9 do niniejszego artyku y. 18 Zob. np. Ch. FRIED, Observation. The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know, Texas Law Review 60 ( ), s. 57; L.L. WEINREB, Legal Reason, s , por. te s , 68, 71-74, 124, 131, , ; L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s ; F. SCHAUER, Thinking Like a Lawyer, s ; N. DUXBURY, The Nature and Authority of Precedent, s Za bardzo zbli on do koncepcji analogii dzia aj cej w oparciu o intuicj, korzystaj c z nagromadzonej wiedzy i do wiadczenia lub jeszcze czego innego, mo na by uzna propozycj, e o istotnym podobie stwie rozstrzyga zmys wyobra ni, jaka dzia a w kontek cie prawnej tradycji. Zob. Z. BA KOWSKI, Analogical Reasoning and Legal Institutions, [w:] Legal Knowledge and Analogy. Fragments of Legal Epistemology, Hermeneutics and Linguistics, red. P. Nerhot, Dordrecht 1991, s O takiej mo liwo ci wspominaj przyk adowo L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s Zob. np. L.L. WEINREB, Legal Reason, s. 92; R. CROSS, Precedent in English Law, s ; G.C. CHRISTIE, Law, Norms & Authority, s. 69; F. SCHAUER, Thinking Like a Lawyer, s , 91, 94, 96; N. DUXBURY, The Nature and Authority of Precedent, s. 181.

12 18 MACIEJ KOSZOWSKI czy z nastrojów spo ecznych 21, ch przypisania danej sprawie okre lonych skutków prawnych decydowa aby o zakwalifikowaniu tej sprawy jako istotnie podobnej do tej z precedensowych spraw, w której orzeczono takie same lub bardzo do nich zbli one skutki prawne 22. Tym wi c razem o tym, czy (nie)wyst puje istotne podobie stwo, przes dza aby w faktualnym modelu analogii ju nie tyle intuicja czy to samo emocji, ile sam oczekiwany po stronie s dziego lub spo ecze stwa z jakich innych ni one przyczyn, np. z powodu zwa enia wchodz cych w gr argumentów, jakie przemawiaj za nim i przeciw niemu 23 sposób rozstrzygni cia danego przypadku 24. Je li chodzi o etap ko cowy, tj. zastosowanie precedensu w sprawie, której skutki prawne nie by y dot d znane, to polega on na przypisaniu tej sprawie takich samych lub zbli onych konsekwencji prawnych jak te, które orzeczono w precedensowym wyroku. W efekcie w razie zwrócenia si na drog s dow wygra powinna ta ze stron, która stanowi odpowiednik strony wygrywaj cej ze sprawy precedensowej. Cho te skutki prawne przypisywane stanowi faktycznemu uznanemu za istotnie podobny do stanu faktycznego sprawy precedensowej powinny rodzajowo odpowiada skutkom prawnym orzeczonym w sprawie precedensowej, to jednak w zale no ci od tego, jak znaczne jest podobie stwo mi dzy tymi stanami, skutki te mog by surowsze lub agodniejsze. O tym z kolei, w którym kierunku ma nast pi taka modyfikacja b d c w zgodzie z za o eniami modelu faktualnego decydowa b dzie intuicja tudzie intensywno /rodzaj odczuwanych 21 Zob. np. E.H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, s. 4-6, 104; por. te C.R. SUN- STEIN, Legal Reasoning, s. 69, 72, 74-76; G.C. CHRISTIE, Law, Norms & Authority, s. 69, Odno nie do roli, jak w rozumowaniu per analogiam odgrywaj skutki prawne, jakich rozumuj cy po da w danym przypadku, zob. E. BRAMAN, Law, Politics & Perception. How Policy Preferences Influence Legal Reasoning, Charlottesville 2009, s ; B.A. SPELLMAN, Reflections of a Recovering Lawyer: How Becoming a Cognitive Psychologist and (in Particular) Studying Analogical and Casual Reasoning Changed my Views about the Field of Psychology and Law, Chicago-Kent Law Review 79 (2004), s Zob. A. PECZENIK, On Law and Reason, s Por. te pogl d, zgodnie z którym do uzasadnienia oceny tego, czy mi dzy porównywanymi przypadkami zachodzi istotne podobie stwo, wolno jakoby pos u y si wszystkimi argumentami, jakie wyst puj w dyskursie prawniczym, prezentowany przez R. Alexy ego (A Theory of Legal Argumentation, s ). 24 W kontek cie modelu faktualnego mo na by te próbowa odwo ywa si do podobie stwa naturalnego, tj. takiego, jakie wynika z natury rzeczy i porz dku wiata, b d c niezale nym od woli ludzkiej ( zebry s ró ne od ska nie dlatego, e ludzie tak postanowili, tylko dlatego, e taka jest natura ). Abstrahuj c ju od w tpliwo ci co do poprawno ci ontologicznej takiej tezy, wskazuje si jednak, e w przypadku prawa z uwagi na jego specyficzne cele i warto ci za istotnie podobne mo e nieraz uchodzi to, co nie jest naturalnie podobne. Zob. F. SCHAUER, Thinking Like a Lawyer, s

13 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 19 emocji albo samo rozstrzygni cie, jakiego po da si w sprawie, której skutki prawne okre lane s na drodze wnioskowania z analogii MODEL RACJONALNY ANALOGII W racjonalnym modelu analogii zarówno sam sposób, jak i poszczególne stadia w dochodzeniu do ostatecznej konkluzji s z analitycznego punktu widzenia znacznie bardziej skomplikowane. Ogólnie przebieg rozumowania per analogiam mo na by tu zobrazowa wed ug nast puj cego schematu: 1. Odtworzenie stanu faktycznego, jaki mia miejsce w sprawie precedensowej, oraz stanu faktycznego, jaki wyst pi w sprawie, której skutków prawnych poszukujemy. 2. Zidentyfikowanie racji (przyczyn, powodów), jakie stoj za precedensowym wyrokiem. 3. Okre lenie w wietle racji z pkt. 2, które z ca okszta tu okoliczno ci faktycznych sprawy precedensowej mia y istotne znaczenie dla jej wyniku (przypisania jej takich, a nie innych skutków prawnych) i w tym sensie stanowi y: fakty sprawcze vel prawnie istotne. 4. Ustalenie, czy w sprawie, której skutki prawne chcemy okre li poprzez si gni cie do wnioskowania z analogii, obecne s te same fakty (lub fakty do nich zbli one), co fakty uznane za sprawcze/ prawnie istotne zgodnie z procedur, której mowa w pkt W zale no ci od wyniku z pkt. 4 zastosowanie lub odmowa zastosowania precedensu w sprawie, której skutki prawne by y przez nas poszukiwane W przedmiocie takiego uj cia rozumowania per analogiam jak opisane przeze mnie pod nazw faktualnego modelu analogii w tym sposobów, za których pomoc dochodzi w jego ramach do ustalania (nie)istnienia istotnego podobie stwa zob. w kontek cie prawa precedensowego: L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s ; R. CROSS, Precedent in English Law, s ; E.H. LEVI, An Introduction to Legal Reasoning, s. 1-27; L.L. WEINREB, Legal Reason, s ; G.C. CHRISTIE, Law, Norms & Authority, s ; na gruncie prawa stanowionego: J. NOWACKI, Analogia legis, s , 34, , , 198, 203, ; J. NOWACKI, Z. TOBOR, Wst p do prawoznawstwa, s , 184; L. MORAWSKI, Zasady wyk adni prawa, s ; L. LESZCZY SKI, Zagadnienia teorii stosowania prawa, s ; J. WRÓBLEWSKI, The Judicial Application of Law, s ; J. WRÓBLEWSKI, S dowe stosowanie prawa, s ; K. OPA EK, J. WRÓBLEWSKI, Zagadnienia teorii prawa, s. 316; A. PE- CZENIK, On Law and Reason, s ; ogólnie za : J.S. MILL, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, s ; W. BIEGA SKI, Wnioskowanie z analogii, s Odno nie do struktury wnioskowania per analogiam, przebiegaj cego wed ug za o e modelu racjonalnego, zob. zw aszcza: J. RAZ, The Authority of Law, s. 204; S. BREWER, Exem-

14 20 MACIEJ KOSZOWSKI Ustalanie szczegó ów stanu faktycznego w ka dej z porównywanych spraw co do zasady napotyka w modelu racjonalnym te same trudno ci i ograniczenia, co w modelu faktualnym, aczkolwiek mo na dopatrzy si tu te pewnych wynikaj cych z istoty modelu racjonalnego u atwie. Nieco korzystniej w tym modelu przedstawia si mianowicie problem z niepe nym opisem stanu faktycznego sprawy precedensowej, który znajduje si w s dowym uzasadnieniu, jak i kwestia tego, które z faktów sprawy, której skutki prawne chcemy okre li drog analogii, maj stanowi przedmiot dowodu w ewentualnym post powaniu s dowym. Te swoiste u atwienia zostan szerzej omówione kilka akapitów ni ej. Tym, co niew tpliwie odró nia model racjonalny od faktualnego modelu analogii, jest natomiast dodatkowe poj cie racji tudzie powodów, przyczyn (ang. reasons albo rationale), jakie przemawiaj ( stoj ) za precedensowym wyrokiem. To te udzia takich racji w ustalaniu (nie)istnienia istotnego podobie stwa ma czyni ten model bardziej przejrzystym i obliczalnym, wiadcz c tak o adekwatno ci jego nazwy. Racje (powody, przyczyny), o których tu mowa, to mianowicie nic innego jak to, co racjonalnie uzasadnia wydanie wyroku, jaki stanowi, stosowany drog analogii, precedens. Na uzasadnienie to mog si przy tym sk ada zarówno cele, polityki, teorie, doktryny, zasady itp., których realizacj stanowi ten wyrok (fakt jego wydania), jak i warto ci, jakie ten wyrok chroni, albo argumenty, jakie za jego wydaniem przemawiaj odwo uj ce si np. do pryncypiów ekonomii, nakazów zdrowego rozs dku czy wymogów moralno ci. Przy tym, jak si wydaje, preferowane powinny by tu zawsze racje to, co je stanowi o jak najni szym stopniu ogólno ci (jak najwy szym stopniu konkretno ci) 27. Bior c wi c za przyk ad precedens, w którym zakazano samochodowi osobowemu wjazdu do parku, za precedensowe racje aczkolwiek o do wysokim stopniu abstrakcji uchodzi by mog y wzgl d na ochron rodowiska oraz bezpiecze stwo osób wypoczywaj cych/przebywaj cych w parkach. Inn kwesti jest, sk d wspomniane wy ej racje vel przyczyny lub powody to, co wchodzi w ich sk ad maj bra swe ród o i kto mo e by plary Reasoning, s , , 1005, 1007; M.P. GOLDING, Legal Reasoning, s. 45, ; por. te C.R. SUNSTEIN, Legal Reasoning, s. 65; L. ALEXANDER, E. SHERWIN, Demystifying Legal Reasoning, s , 82. W zastosowaniach pozaprawnych zob. tu w szczególno ci: W. BIE- GA SKI, Wnioskowanie z analogii, s. 35, 36-37, 46-47, 58-61; J.S. MILL, System logiki dedukcyjnej i indukcyjnej, s Na temat ró nych mo liwych stopni ogólno ci takiego uzasadnienia aczkolwiek w kontek cie regu, a nie precedensów zob. F. SCHAUER, Playing by the Rules, 1991, s

15 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 21 ich autorem. Mianowicie spo ród licznych mo liwo ci warto wskaza tu przede wszystkim na to z mo liwych racjonalnych uzasadnie precedensowego wyroku, jakim kierowa si s dzia, który ten wyrok wyda (intencja historycznego prawodawcy). Po drugie, w ustalaniu tego, co stanowi precedensowe racje, pomocne mog si okaza argumenty, zasady, teorie, doktryny, koncepcje itp., na które powo ywa a si strona, jej pe nomocnik, która wygra a precedensow spraw. Po trzecie, w gr mog wchodzi tu cele, warto ci i idee, które pozwalaj si powi za z precedensowym rozstrzygni ciem i które w powszechnej ocenie uchodz za obowi zuj ce. Przy tym g bszego ród a dla tego rodzaju racji mo na by si doszukiwa w ludzkim rozumie, naturze rzeczy lub jakim pozapozytywnym czy pozaprawnym porz dku normatywnym: prawie natury, moralno ci, duchu narodu, islandzkim eðli máls 28 itd. Ponadto za stoj ce za precedensowym wyrokiem racje mog zosta uznane te warto ci, teorie, cele i argumenty, jakie zdaniem komentuj cych go akademików, s dziów czy innych cz onków rodowiska prawniczego musia y lub powinny zosta wzi te pod uwag podczas wydawania tego wyroku. Szczególna rola w ustalaniu zawarto ci precedensowych racji mog aby te przypada tym celom, warto ciom i teoriom, które s w danym porz dku prawnym konsekwentnie promowane, zw aszcza w tym sensie, e znajduj one swój wyraz w regulacjach, które s przyjmowane w prawie ustawowym, oraz dotychczas ustanowionych i nieuniewa nionych precedensach s dowych (intencja aktualnego prawodawcy). Niew tpliwie taka mnogo róde i podmiotów, od których mog pochodzi precedensowe racje, b dzie powodowa, e w praktyce b d mog y wyst powa na ich tle powa ne spory i trudno ci, co jednak nie przekre la zasadno ci samej ich koncepcji 29. Zak adaj c, e wiemy ju, co w danym przypadku stanowi precedensowe racje, mo emy przej do kolejnej fazy racjonalnego modelu analogii, tj. do okre lenia, które okoliczno ci z ca okszta tu stanu faktycznego precedensowej sprawy tworz fakty sprawcze (prawnie istotne). W efekcie, automa- 28 Odno nie do ród a prawa, jakim jest eðli máls, zob R. TRYGGVADÓTTIR, T. INGADÓTTIR, Researching Icelandic Law, zaktualizowane przez E. MATHIESEN, 2010, globalex/iceland1.htm, pkt W przedmiocie istoty oraz tego, co mo e si kry pod poj ciem precedensowych racji, zob. przede wszystkim: J. RAZ, The Authority of Law, s. 203, 204; S.J. BURTON, An Introduction to Law, s. 97, , , 115; S. BREWER, Exemplary Reasoning, s , 965, 971, 1022; G. LAMOND, Precedent and Analogy, s ; C.R. SUNSTEIN, Legal Reasoning, s , , 80, 82-83, 84-89; M.P. GOLDING, Legal Reasoning, s. 46, 102 i 106; por. te B. BRO EK, Rationality and Discourse. Towards a Normative Model of Applying Law, Warszawa 2007, s. 148.

16 22 MACIEJ KOSZOWSKI tycznie dowiemy si, jakie okoliczno ci faktyczne nie mia y znaczenia dla wydawania precedensowego wyroku, stanowi c fakty prawnie nieistotne (irrelewantne). Przy tym czym oczywistym pozostaje tu, e aby prawid owo dokona identyfikacji faktów sprawczych, trzeba nie tylko zna zawarto precedensowych racji, ale ponadto dysponowa jeszcze odpowiedni wiedz empiryczn w zakresie tego, co (jakie zachowania i wyst pienie jakich okoliczno ci) do ochrony i realizacji takich racji prowadzi, a co (jakie zachowania i wyst pienie jakich okoliczno ci) tym racjom szkodzi. Nie sposób nie zauwa y te tutaj, e na skutek wy onienia faktów sprawczych dojdzie do nieuchronnej redukcji i generalizacji. W wyniku takiej bowiem operacji, po pierwsze, zostanie odsiana ca a masa szczegó ów dotycz cych stanu faktycznego precedensowej sprawy, a po drugie, chc c wyrazi te elementy stanu faktycznego, które w wietle precedensowych racji s istotne z powodu konieczno ci pos u enia si, z braku innego medium, j zykiem (czy to naturalnym, czy narodowym), nolens volens przeniesiemy si na pewien poziom ogólno ci, utraciwszy niedaj ce si tym j zykiem opisa (nie znajduj ce w tym j zyku odzwierciedlenia) detale. W przyk adzie z precedensem, zakazuj cym samochodowi osobowemu wjazdu do parku, którego racje stanowi ch ochrony rodowiska oraz zapewnienia bezpiecze stwa osobom przebywaj cym w parkach, za fakty sprawcze uzna by zatem nale- a o emitowanie pewnej ilo ci spalin i stwarzanie pewnego stopnia zagro- enia dla osób odwiedzaj cych parki; wszystkie za pozosta e szczegó y, jak np. to, e kierowca by w czarnym smokingu i czerwonym kapeluszu, samochód by marki Nissan, a na jego tylnym siedzeniu le a wielki pies z d ugimi zwisaj cymi uszami, podczas gdy pasa erem siedz cym z boku kierowcy by a niewysoka kobieta, której palto mieni o si w s o cu, dodaj c uroku czerwonemu kapeluszowi, który jamnik, którego mia a ona na kolanach, trzyma w pysku, zaliczone musia yby by do faktów prawnie irrelewantnych. Ponadto trudno nie spostrzec, e w przypadku racjonalnego modelu analogii sporz dzenie adekwatnego opisu faktów precedensowej sprawy jest znacznie u atwione, korzystanie za z takiego opisu nawet przy za o eniu, e jest on niepe ny, staje si przynajmniej po cz ci usprawiedliwione. Mianowicie precedensowy s dzia, chc c opisa to, co wydarzy o si w sprawie, która zosta a mu przed o ona do rozpoznania, musi kosztem wierno ci przekazu dokona daleko id cej selekcji i generalizacji. W przeciwnym razie jego relacja by aby bowiem bardzo, eby nie powiedzie niesko czenie, d uga, co nie tylko wymaga oby po wi cenia jej takiej ilo ci

17 ROZUMOWANIE PER ANALOGIAM W PRAWIE PRECEDENSOWYM 23 czasu, jakiej aden s dzia w praktyce nie posiada, ale ponadto czyni oby zapoznanie si z jej zawarto ci ze wzgl du ogranicze czasowych, jakie dotycz nas wszystkich niezmiernie utrudnionym. St d najprostszym, a zarazem, jak si wydaje, jedynym sensowym rodkiem mog cym zaradzi problemowi, jaki wi e si z wierno ci przekazu, i wspomnianym ograniczeniom, jest skoncentrowanie si, podczas dokonywania opisu stanu faktycznego precedensowej sprawy, g ównie na tych okoliczno ciach, jakie mog mie jakie znaczenie z punktu widzenia argumentów, celów i warto- ci tudzie teorii, polityk i doktryn ogólnie licz cych si w danej kulturze prawnej; w tym i dobranie odpowiednich z takiej perspektywy wyra e j zykowych i stopnia ich ogólno ci. Skoro za tak, to precedensowy s dzia, który poniecha opisywania ca ej masy przeró nych szczegó ów sprawy precedensowej, nie tyle pozbawia nas cennego ród a informacji, ile wskazuje na te z faktów tej sprawy, które mia y lub potencjalnie mog y mie charakter sprawczy (prawnie relewantny) co w konsekwencji powinno usprawnia, a nie utrudnia, przeprowadzenie wnioskowania drog analogii. Po zidentyfikowaniu, które z okoliczno ci faktycznych precedensowej sprawy by y w wietle precedensowych racji istotne, mo emy przyst pi do ustalania, czy okoliczno ci te wyst puj równie w sprawie, której skutków prawnych poszukujemy. Jest to przy tym o tyle atwe, e jak ju zosta o zaznaczone w procesie wy aniania faktów sprawczych odpad o wiele niuansów i detali, a same te fakty ex definitione s ju w jakim stopniu uogólnione. St d te stwierdzenie ich istnienia w sprawie, której skutki prawne nie s nam znane, nie powinno by ani czaso-, ani pracoch onne. Ma o tego, nawet gdy fakty istotne sprawy precedensowej oraz maj ce stanowi ich odpowiedniki fakty sprawy, której skutki prawne chcemy per analogiam ustali, oka si nie do ko ca to same, to nie oznacza to wcale, e rozumowanie z analogii na pewno nie b dzie si mog o w takim przypadku odby. Wówczas bowiem zachodz ce mi dzy tymi faktami ró nice mo na zawsze podda ocenie przez pryzmat zawarto ci racji stoj cych za precedensowym wyrokiem i na podstawie wnioskowania a fortiori próbowa okre li, jak bardzo porównywane sprawy s wzgl dem siebie podobne. W przyk adzie precedensu, w którym zakazano wjazdu samochodowi osobowemu do parku, odmienno w stanie faktycznym sprawy, której skutki prawne chcemy poprzez si gni cie do analogii ustali, polegaj ca na tym, e do parku zamierza wjecha samochód ci arowy, a nie osobowy, nale a oby zatem t umaczy przez pryzmat wy szego ani eli w przypadku samochodów osobowych poziomu emitowanych spalin oraz wi kszego stopnia zagro enia

18 24 MACIEJ KOSZOWSKI dla osób postronnych. W efekcie z uwagi na to, e precedensowymi racjami by y tu ochrona rodowiska i bezpiecze stwo wypoczywaj cych w parkach obie sprawy, cho ich fakty sprawcze nie s identyczne, nadal uwa aliby my za istotnie podobne. Wi cej, sprawa z samochodem ci arowym by aby tu nawet podobniejsza, bo wydanie w niej wyroku takiego jak w sprawie z samochodem osobowym by oby w jej przypadku, z punktu widzenia precedensowych racji, jeszcze bardziej uzasadnione. Kwestia podobie stwa mia aby si natomiast inaczej, gdyby w sprawie, której skutków prawnych poszukujemy, wyst powa nie samochód ci arowy, ale motocykl, który wydziela mniej spalin od pojazdów osobowych i w mniejszym stopniu ni one jest niebezpieczny dla osób postronnych. Wówczas nie by oby co prawda adnego problemu z identyfikacj tego, które z faktów sprawy z motocyklem nale y wytypowa celem ich porównania z faktami sprawczymi sprawy precedensowej, okre lenie ju jednak tego, czy sprawy te s do siebie istotnie podobne, z uwagi na mniejsze w wietle precedensowych racji ni w sprawie precedensowej uzasadnienie dla wydania wyroku takiego jak w sprawie precedensowej, zdaje si pozostawa tu w du ej mierze uznaniowe (tudzie zale ne od tych czynników, od których zale a o istotne podobie stwo w faktualnym modelu analogii). Na marginesie warto doda, e koncepcja precedensowych racji u atwia te przeprowadzenie post powania dowodowego w sprawie zawis ej przed s dem. Patrz c przez pryzmat poszczególnych warto ci (argumentów, celów, polityk, teorii czy doktryn), mo emy bowiem bez uszczerbku dla jej pó niejszego rozstrzygni cia poprzesta na dowodzeniu tylko niektórych okoliczno ci tej sprawy, tj. zrezygnowa z dowodzenia ca ej rzeszy szczegó ów i subtelno ci, które s w wietle takich warto ci nieistotne. Je li to tylko racje z dotychczas ustanowionych precedensów lub to, co mo e te racje potencjalnie stanowi, wp ywa oby na wydawane przez s dy rozstrzygni cia, to skupianie si przez strony (ich pe nomocników) na faktach, które z punktu widzenia tych racji nie maj adnego znaczenia, by oby maj c na uwadze cel, jakim jest wygranie procesu zupe nie bezzasadne. Dowodzenie i koncentrowanie si na wszystkich szczegó ach stanu faktycznego, który wyst pi w danej sprawie, skutkowa oby zreszt tym, e post powanie s dowe nigdy nie mog oby si zako czy. Je li chodzi o sam sposób zastosowania precedensu w sprawie, której chcemy przypisa skutki prawne drog analogii, to co do zasady w modelu racjonalnym wygl da on tak samo jak w modelu faktualnym. Tutaj jednak przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym z agodzeniu lub zaostrzeniu takich