Projekt Uwag Komisji Wytyczne dotyczące koncepcji handlu zawartej w artykułach 81 i 82 Traktatu

Transkrypt

1 Projekt Uwag Komisji Wytyczne dotyczące koncepcji handlu zawartej w artykułach 81 i 82 Traktatu (tekst z odniesieniami do Europejskiego Obszaru Gospodarczego EOG)

2 I. WPROWADZENIE 1. Art. 81 i 82 Traktatu stosują się do porozumień horyzontalnych i wertykalnych 1 jak również takich praktyk przedsiębiorstw, które mogą wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. 2. W swojej interpretacji art. 81 i 82, sądy wspólnotowe wyjaśniły już w gruntowny sposób treść i zakres koncepcji wpływu wywieranego na handel między państwami członkowskimi. 3. Niniejsze wytyczne odnoszą się do zasad rozwiniętych przez sądy wspólnotowe w związku z interpretacją koncepcji wpływu wywieranego na handel, zawartej w art. 81 i 82. Ponadto, wytyczne te formułują zasadę określającą, w jakich okolicznościach porozumienia w ogólności nie powinny być uznane za zdolne do wywierania znaczącego wpływu na handel między państwami członkowskimi (dalej zwaną zasadą braku wpływu na handel lub zasadą NAAT). Niniejsze wytyczne nie mają charakteru wyczerpującego. Celem ich jest wprowadzenie metodologii stosowanej w zakresie koncepcji wpływu wywieranego na handel jak również udzielenie wskazówek odnośnie stosowania jej w często powstających sytuacjach. 4. Niniejsze wytyczne nie dotyczą kwestii czynników, które stanowią o znaczącym ograniczeniu konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1. Kwestia ta, która jest problemem osobnym w stosunku do zdolności wywierania przez porozumienia znaczącego wpływu na handel między państwami członkowskimi, omówiona jest w Wytycznych Komisji, dotyczących porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają w znaczący sposób konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu 2 (zasada de minimis). Niniejsze wytyczne nie mają również na celu udzielenia wskazówek w odniesieniu do wpływu wywieranego na handel w rozumieniu art. 87 ust. 1 Traktatu co do pomocy państwa. 1 2 Pojęcia takie, jak porozumienia, uzgodnione praktyki i decyzje związków przedsiębiorstw stanowią autonomiczne koncepcje prawa wspólnotowego. Na gruncie niniejszych wytycznych pojęcie porozumienia obejmuje wszystkie trzy koncepcje. Dz. U. WE 2001 C 368, str.13.

3 5. Niniejsze wytyczne pozostają bez wpływu na interpretację art. 81 i 82, której może dokonać Trybunał Sprawiedliwości i Sąd Pierwszej Instancji. II. KRYTERIA WPŁYWU WYWIERANEGO NA HANDEL A. Zasady ogólne 6. Art 81 ust. 1 stanowi, że następujące porozumienia są zakazane jako niezgodne ze wspólnym rynkiem: wszelkie porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami, decyzje związków przedsiębiorstw i uzgodnione praktyki, które mogą wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, i których przedmiotem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku. 7. Art 82 ze swej strony stanowi zaś, że wszelkie nadużycie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw zajmowanej przez nie pozycji dominującej na wspólnym rynku lub jego znacznej części jest zakazane jako niezgodne ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim może ono wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. 8. Kryterium wpływu wywieranego na handel określa jednocześnie zakres zastosowania art. 3 Rozporządzenia 1/2003 w sprawie wdrożenia zasad konkurencji, określonych w art. 81 i 82 Traktatu Zgodnie z art 3 ust.1, zarówno władze zajmujące się ochroną konkurencji, jak i sądy państw członkowskich zobowiązane są - w momencie stosowania krajowego prawa ochrony konkurencji wobec porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk - stosować także art. 81, wobec takich porozumień, decyzji o wspólnym działaniu przedsiębiorstw lub uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 ust.1 Traktatu, które mogą wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu tego postanowienia. Podobnie, w sytuacji gdy władze zajmujące się ochroną konkurencji i sądy państw członkowskich stosują prawo krajowe w stosunku do jakiegokolwiek 3 Dz.U. WE 2003 L 1, str. 1.

4 nadużycia pozycji, zakazanego w art. 82 Traktatu, muszą także stosować art. 82 Traktatu. Art. 3 ust. 1 nie zapobiega temu, by władze zajmujące się ochroną konkurencji i sądy państw członkowskich stosowały w stosunku do porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk, jak również praktyk nadużywania pozycji - tylko art. 81 i 82. Przepis ten jedynie zobowiązuje odpowiednie władze i sądy do stosowania art. 81 i 82 w momencie stosowania krajowego prawa ochrony konkurencji wobec takich porozumień i praktyk nadużywania pozycji. Ponadto, z art. 3 ust. 2 wynika, że zastosowanie krajowego prawa ochrony konkurencji nie może doprowadzić do zakazania umów, decyzji związków przedsiębiorstw lub uzgodnionych praktyk, które mogą wywierać wpływ na handel między państwami, lecz które nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu lub też które spełniają warunki z art. 81 ust. 3 Traktatu, bądź które podlegają regulacji Rozporządzenia w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu. 10. Rozporządzenie 1/2003 nie zabrania jednakże państwom członkowskim przyjmowania lub stosowania na swoim terytorium bardziej restrykcyjnego prawa krajowego, które zabrania lub sankcjonuje jednostronne postępowanie przedsiębiorców. 11. Ponadto, należy wspomnieć, że art. 3 ust. 3 stanowi, że bez uszczerbku dla zasad ogólnych i innych postanowień prawa wspólnotowego, art. 3 ust.1 i ust. 2 są wyłączone ze stosowania w sytuacji, gdy władze zajmujące się ochroną konkurencji i sądy państw członkowskich stosują krajowe regulacje odnośnie kontroli koncentracji jak również, że nie stanowią one przeszkody w stosowaniu postanowień prawa krajowego, które w wyraźny sposób dążą do innego celu, niż cel określony w art. 81 i 82 Traktatu. 12. Kryterium wpływu wywieranego na handel jest autonomicznym kryterium prawa wspólnotowego, które musi zostać poddane osobnej ocenie w każdym przypadku. Jest to kryterium jurysdykcyjne, które określa zakres stosowania wspólnotowego prawa ochrony konkurencji 4. Wspólnotowe prawo ochrony konkurencji nie stosuje się do 4 Patrz np. orzeczenie w połączonych sprawach 56/54 i 58/64, Consten and Grundig [1966], ECR, str. 429 oraz orzeczenie w połączonych sprawach 6/73 i 7/73, Commercial Solvents, [1974] ECR, str. 223.

5 porozumień i praktyk, które nie mogą w znaczący sposób wpłynąć na handel między państwami członkowskimi. 13. Kryterium wpływu wywieranego na handel wyznacza zakres zastosowania art. 81 i 82 do porozumień i praktyk, które mogą wywołać minimalny poziom ponadgranicznych skutków w ramach Wspólnot. Mówiąc słowami Trybunału Sprawiedliwości, zdolność porozumienia lub praktyki do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi musi być dostrzegalna W przypadku art. 81 Traktatu, porozumienie jako całość musi być zdolne do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Nie trzeba więc, by każda poszczególna część porozumień, uwzględniając jakiekolwiek ograniczenie konkurencji, które może wyniknąć z porozumienia, była w stanie wywierać taki skutek 6, pod warunkiem, że takie indywidualne ograniczenie stanowi integralną część rozpatrywanego porozumienia, nie zaś oddzielne porozumienie. Jeśli porozumienie jako całość może wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, wówczas całość takiego porozumienia podlega jurysdykcji prawa wspólnotowego, włączając w to wszelkie części porozumienia, które indywidualnie nie wywierają wpływu na handel między państwami członkowskimi. 15. Również bez znaczenia pozostaje fakt, czy udział konkretnego przedsiębiorstwa w porozumieniu wywiera, czy też nie wywiera znaczącego wpływu na handel między państwami członkowskimi 7. Przedsiębiorstwo nie może uciec przed jurysdykcją wspólnotowego prawa konkurencji głównie ze względu na fakt, że jego własny wkład w porozumienie, które jako takie jest w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, pozostaje bez znaczenia. 16. Dla celów uznania jurysdykcji prawa wspólnotowego nie trzeba wcale wskazywać związku pomiędzy domniemanym ograniczeniem W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie 22/71 Béguelin, [1971] ECR, str. 949, paragraf 16. Patrz orzeczenie w sprawie 193/83, Windsurfing, [1986] ECR str. 611, paragraf 96, oraz orzeczenie w sprawie T-77/94, Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwerkerijprodukten, [1997] ECR II-759, paragraf 126. Patrz np. orzeczenie w sprawie T-2/89, Petrofina, [1991] ECR II-1087, paragraf 226.

6 konkurencji i zdolnością porozumienia do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Porozumienia nieograniczające konkurencji mogą także wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. Na przykład, porozumienia o dystrybucji selektywnej opierające się na czysto jakościowych kryteriach wyboru uzasadnionych charakterem produktu, które nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 81 ust.1, mogą wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. Niemniej jednak, domniemane ograniczenia wynikające z porozumienia mogą dawać wyraźne wskazówki odnośnie zdolności porozumienia do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Na przykład porozumienie dystrybucyjne zakazujące eksportu jest w wyraźny sposób zdolne wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. 17 W przypadku art. 82, nadużywanie pozycji musi wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. Nie oznacza to jednak, że każdy element zachowania musi być oceniany osobno. Postępowanie, stanowiące część całościowej strategii prowadzonej przez dominujące przedsiębiorstwo musi być oceniane przez pryzmat jego całościowego wpływu. W sytuacji, gdy dominujące przedsiębiorstwo stosuje różne praktyki w celu osiągnięcia tego samego celu, na przykład praktyki zmierzające do wyeliminowania lub niedopuszczenia konkurentów, wówczas, aby art. 82 mógł być stosowany do wszystkich praktyk stanowiących część owej całościowej strategii wystarczy, by przynajmniej jedna z nich była w stanie wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi Z brzmienia art. 81 i 82, jak również z orzecznictwa sądów wspólnotowych wynika, że przy stosowania kryterium wpływu na handel muszą zostać poddane ocenie następujące trzy elementy: (a) koncepcja handlu między państwami członkowskimi, (b) pojęcie może wywoływać (c) koncepcja istotności (appreciability). 8 W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie 85/76, Hoffmann-La Roche, [1979] ECR str. 461, paragraf 126.

7 B. Koncepcja handlu między państwami członkowskimi 19. Koncepcja handlu nie ogranicza się do tradycyjnej wymiany towarów i usług ponad granicami 9. Jest to koncepcja szersza, obejmująca całość ponadgranicznej działalności gospodarczej 10. Interpretacja taka, która pozostaje w zgodzie z podstawowym celem wyznaczonym w Traktacie, tj. promowaniem swobody poruszania się, zakłada, że koncepcja handlu obejmuje przepływ towarów i usług pomiędzy państwami członkowskimi, jak również innych form działalności gospodarczej, jak na przykład zakładanie przedsiębiorstw Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem, koncepcja handlu obejmuje także sprawy, w których porozumienia wywierają wpływ na konkurencyjną strukturę rynku. Porozumienia i praktyki wywierające wpływ na strukturę konkurencji wewnątrz Wspólnoty poprzez eliminację lub stwarzanie zagrożenia eliminacji konkurentów działających wewnątrz Wspólnoty, mogą podlegać wspólnotowym zasadom konkurencji 12. W przypadku, gdy przedsiębiorstwo zostaje wyeliminowane lub ryzykuje eliminację, wówczas oznacza to, że wywarty został wpływ na strukturę konkurencji wewnątrz Wspólnoty, jak również na działalność ekonomiczną, w którą zaangażowane jest to przedsiębiorstwo. 21. Wymóg, aby doszło do wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi zakłada, że musi wywierany być wpływ na przepływ towarów i usług lub innych właściwych działań gospodarczych, w które zaangażowane są co najmniej dwa państwa członkowskie. Nie wymaga się więc, by porozumienie lub praktyka wywierały wpływ na handel pomiędzy jednym państwem członkowskim i całością innego państwa członkowskiego. Artykuły 81 i 82 mogą być stosowane także w przypadkach, gdy zaangażowana jest tylko część państwa Na użytek niniejszych wytycznych pojęcie produkty obejmuje zarówno towary, jak i usługi. Patrz orzeczenie w sprawie 172/80, Züchner, [1981] ECR str. 2021, paragraf 18. Patrz np. orzeczenie w sprawie C-309/99, Wouters, [2002] ECR I-1577, paragraf 95, orzeczenie w sprawie C-475/99, AmbulanzGlöckner, [2001] ECR I-8089, paragraf 49, orzeczenie w połączonych sprawach C-215/96 i 216/96, Bagnasco, [1999] ECR I-135, paragraf 51, orzeczenie w sprawie C-55/96, Job Centre, [1997] ECR I-7119, paragraf 37 i orzeczenie w sprawie C-41/90, Höfner and Elser, [1991] ECR I-1979, paragraf 33. Patrz np. orzeczenie w połączonych sprawach T-24/93 i innych, Compagnie maritime belge, [1996] ECR II-1201, paragraf 203, i paragraf 23 orzeczenia w sprawie Commercial Solvent,s cytowanego w przypisie 4.

8 członkowskiego, pod warunkiem, że wpływ na handel [owych porozumień i praktyk] jest znaczny Stosowanie kryterium wpływu na handel jest niezależne od określenia geograficznych rynków właściwych. Wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi może być wywierany także wtedy, gdy rynkiem właściwym jest rynek krajowy lub mniejszy niż krajowy 14. C. Pojęcie może wywoływać 23. Funkcją pojęcia może wywołać jest określenie charakteru wymaganego wpływu na handel między państwami członkowskimi. Zgodnie ze standardowym testem zaproponowanym przez Trybunał Sprawiedliwości, pojęcie może wywoływać zakłada, że musi być możliwym przewidzenie z odpowiednim stopniem prawdopodobieństwa, na podstawie zbioru czynników prawnych lub faktycznych, że dane porozumienie lub praktyka może wywierać wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny - na wzorzec handlu między państwami członkowskimi Jak wspomniano powyżej w punkcie 20, Trybunał Sprawiedliwości zaproponował także test opierający się na pytaniu czy porozumienie lub praktyka wpływają, lub nie, na strukturę konkurencji. W przypadkach, gdy porozumienie lub praktyka zmierza do wywierania wpływu na strukturę konkurencyjną wewnątrz Wspólnot, wówczas objęte zostają one jurysdykcją prawa wspólnotowego Patrz np. orzeczenie w połączonych sprawach T-213/95 i T-18/96, SCK and FNK, [1997] ECR II-1739 oraz rozdziały IV.B.iv. i B.vi. poniżej. Patrz rozdział III.B poniżej. Patrz np. orzeczenie w sprawie Züchner cytowane w przypisie 10 oraz orzeczenie w sprawie 319/82, Kerpen & Kerpen, [1983] ECR 4173, orzeczenie w połączonych sprawach 240/82 i innych, Stichting Sigarettenindustrie, [1985] ECR str. 3831, paragraf 48 oraz orzeczenie w połączonych sprawach T-25/95 i innych, Cimenteries CBR, [2000] ECR II-491, paragraf W niektórych orzeczeniach, głównie odnoszących się do porozumień wertykalnych, Trybunał Sprawiedliwości dodał sformułowanie o efekcie, przez który porozumienie było zdolne utrudnić osiągnięcie celów rynku wewnętrznego między państwami członkowskimi, patrz np. orzeczenie w sprawie T-62/98, Volkswagen, [2000] ECR II-2707, paragraf 179 oraz paragraf 47 orzeczenia w sprawie Bagnasco cytowanego w przypisie 11, a także orzeczenie w sprawie 56/65, Société Technique Minière [1966] ECR 337. Wpływ porozumienia na cele rynku jednolitego jest zatem czynnikiem, który może zostać uwzględniony.

9 24. Test na wzorzec handlu zaproponowany przez Trybunał Sprawiedliwości zawiera następujące główne elementy, o których mowa jest w następnych rozdziałach: (a) Wystarczający stopień prawdopodobieństwa, w oparciu o zbiór obiektywnych czynników prawnych lub faktycznych, (b) Wpływ na wzorzec handlu pomiędzy państwami członkowskimi, (c) Bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wzorzec handlu. (i) Wystarczający stopień prawdopodobieństwa, w oparciu o zbiór obiektywnych czynników prawnych lub faktycznych 25. Ocena wpływu handlu opiera się na czynnikach obiektywnych. Nie ma potrzeby, by wystąpił subiektywny zamiar w części rozważanych przedsiębiorstw. Jeśli jednak istnieje dowód, że przedsiębiorstwa zamierzały wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, na przykład poprzez fakt, iż rozważały ograniczenia dla eksportu lub importu do/z innych państw członkowskich, to jest to znaczący czynnik, który należy wziąć pod uwagę. 26. Sformułowanie może wpływać i odniesienie się przez Trybunał Sprawiedliwości do wystarczającego stopnia prawdopodobieństwa zakłada, że aby poddać daną kwestię pod jurysdykcję prawa wspólnotowego nie wymaga się, aby porozumienie lub praktyka w danym momencie lub wcześniej miała wpływ na handel między państwami członkowskimi. Wystarczy, by porozumienie lub praktyka była zdolna do wywierania takiego skutku Nie ma obowiązku ani potrzeby obliczania rzeczywistej wielkości handlu między państwami członkowskimi, których dotyczy dane porozumienie lub praktyka. Na przykład, w przypadku porozumień zakazujących eksportu do państw członkowskich - nie ma potrzeby 17 Patrz np. orzeczenie w sprawie T-228/97, Irish Sugar, [1999] ECR II-2969, paragraf 170 i orzeczenie w sprawie 17/77, Miller, [1978] ECR 131, paragraf 15.

10 szacowania jak kształtowałby się poziom handlu równoległego pomiędzy danymi państwami członkowskimi, gdyby dane porozumienie nie miało miejsca. Wykładnia ta jest zgodna z jurysdykcyjnym charakterem kryterium wpływu na handel. Jurysdykcja prawa wspólnotowego rozciąga się na porozumienia i praktyki, które są w stanie wywierać wpływ ponadgraniczny, bez względu na to, czy konkretne porozumienie lub praktyka wywiera taki efekt w danym momencie. 28. Dokonywanie oceny przy zastosowaniu kryterium wpływu na handel uzależnione jest od wielu czynników, które pojedynczo nie muszą być decydujące 18. Takie czynniki obejmują charakter porozumień i praktyk, charakter produktów objętych porozumieniem lub praktyką, jak również pozycję i znaczenie właściwych przedsiębiorstw Charakter porozumienia i praktyki dostarcza - z jakościowego punktu widzenia - informacji odnośnie zdolności danego porozumienia lub praktyki do wpływania na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Niektóre porozumienia i praktyki są ze swej natury zdolne do wywierania wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi, podczas gdy inne wymagają bardziej szczegółowej analizy w tym względzie. Kartele ponadnarodowe stanowią przykład pierwszych porozumień i praktyk, zaś umowy typu joint-ventures, ograniczone do obszaru jednego państwa członkowskiego, stanowią przykład drugich. Kwestia ta jest dokładniej analizowana w rozdziale III poniżej, poświęconym różnym rodzajom porozumień i praktyk. 30. Charakter produktów objętych porozumieniami lub praktykami także pokazuje, czy na handel pomiędzy państwami członkowskimi może być wywierany wpływ. W sytuacji, gdy ze względu na swój charakter, produkty mogą być łatwo sprzedawane w handlu ponadgranicznym lub są istotne dla przedsiębiorstw chcących wejść, bądź rozszerzyć swoją działalność na teren innego państwa członkowskiego, w wyraźniejszy sposób mamy do czynienia z jurysdykcją prawa wspólnotowego, aniżeli w przypadku, gdy ze względu na charakter produktów, popyt na te produkty, pochodzące z jednego państwa członkowskiego, jest Patrz np. orzeczenie w sprawie C-250/92, Gøttrup-Klim. [1994] ECR II-5641, paragraf 54. Patrz np. orzeczenie w sprawie C-306/96, Javico, [1998] ECR I-1983, paragraf 17 oraz paragraf 18 orzeczenia w sprawie Béguelin, cytowanego w przypisie 5.

11 ograniczony i gdy produkty te są przedmiotem ograniczonego zainteresowania z punktu widzenia prowadzenia działalności ponadgranicznej lub poszerzania działalności gospodarczej, prowadzonej z takiej siedziby 20. Podjęcie działalności oznacza tutaj założenie nowego przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim. 31. Pozycja danego przedsiębiorstwa na rynku i wielkość jego sprzedaży są znaczące z kwantytatywnego (ilościowego) punktu widzenia zdolności porozumienia lub praktyki do wywierania wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Kwestia ta, która stanowi integralną część oceny pojęcia istotności (appreciability), rozpatrywana jest w sekcji D poniżej. 32. W uzupełnieniu czynników wspomnianych wcześniej, należy wziąć pod uwagę otoczenie prawne i faktyczne, na gruncie którego dane porozumienie lub praktyka działa. Odpowiedni kontekst gospodarczy i prawny daje wgląd w kwestię potencjału, kryjącego się w handlu między państwami członkowskimi. W przypadku, gdy istnieją bezwarunkowe bariery prawne dla handlu ponadgranicznego między państwami członkowskimi, wówczas wpływ na handel może być wywierany jedynie wtedy, gdy istnieje szansa, że bariery te, w dającej się przewidzieć przyszłości, znikną. W przypadku zaś, gdy bariery prawne nie są bezwarunkowe, lecz w wyraźny sposób sprawiają, że działalność ponadgraniczna jest utrudniona, wówczas przede wszystkim należy zapewnić, aby porozumienia i praktyki nie utrudniały bardziej owej działalności. Porozumienia, które ją utrudniają, są zdolne wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi. To samo tyczy się przypadków, gdy istnieją inne wysokie bariery dla działalności ponadgranicznej, niezależne od porozumienia i praktyki. W stopniu, w jakim pomimo istnienia tych barier prowadzenie owej działalności ponadgranicznej jest możliwe, porozumienia i praktyki, powodujące dalsze przeszkody w handlu, są przedmiotem art. 81 i 82. (ii) Wpływ na wzorzec handlu pomiędzy państwami członkowskimi 33. Aby można zastosować art. 81 i 82, musi występować wpływ na wzorzec handlu pomiędzy państwami członkowskimi. 20 W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie Bagnasco cytowane w przypisie 11.

12 34. Pojęcie wzorzec handlu jest neutralne. Nie jest warunkiem, aby handel był ograniczony lub zredukowany 21. Wpływ na wzorzec handlu może pojawić się także wówczas, gdy porozumienie lub praktyka powodują wzrost handlu. Tak więc faktycznie, jurysdykcja prawa wspólnotowego wchodzi w grę w sytuacji, gdy handel pomiędzy państwami członkowskimi prawdopodobnie będzie rozwijał się inaczej w warunkach istnienia porozumienia lub praktyki, aniżeli w sytuacji, gdyby rozwijał się pod nieobecność owego porozumienia lub praktyki Wykładnia ta odzwierciedla fakt, że kryterium wpływu na handel jest kryterium jurysdykcyjnym, które służy rozróżnieniu pomiędzy porozumieniami i praktykami zdolnymi do wywierania ponadgranicznego wpływu, a takimi porozumieniami i praktykami, które nie mają takiej zdolności, w celu nakazania rozpatrzenia tych pierwszych z punktu widzenia wspólnotowych reguł ochrony konkurencji. (iii) Bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wzorzec handlu 36. Wpływ porozumień i praktyk na wzorzec handlu pomiędzy państwami członkowskimi musi być bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny. 37. Bezpośredni wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi zazwyczaj pojawia się na gruncie produktów objętych porozumieniem lub praktyką. W sytuacji, gdy na przykład producenci szczególnego towaru w innym państwie członkowskim zgadzają się na podzielenie rynków, skutek - bezpośrednio mający wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi - dotyczy rynku owych produktów. Innym Patrz np. orzeczenie w sprawie T-141/89, Tréfileurope, [1995] ECR II-791, orzeczenie w sprawie T-29/92, Vereniging vansamenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), [1995] ECR II-289, w stopniu w jakim chodziło o eksport oraz decyzja Komisji w sprawie Volkswagen (II), Dz. U L 264, str. 14. W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie 71/74, Frubo, [1975] ECR 563, paragraf 38, orzeczenie w połączonych sprawach 209/78 i innych Van Landewyck, [1980] ECR 3125, paragraf 172, orzeczenie w sprawie T-61/89, Dansk Pelsdyravler Forening, [1992] ECR II- 1931, paragraf 143 oraz orzeczenie w sprawie T-65/89, BPB Industries and British Gypsum, [1993] ECR II-389, paragraf 135.

13 przykładem skutku bezpośrednio wpływającego na handel jest sytuacja, w której dostawca ogranicza dystrybutorom rabaty za produkty sprzedane w tym państwie członkowskim, w którym dystrybutor ma swoją siedzibę. Praktyki takie powodują wzrost względnych cen produktów przeznaczonych na eksport, przez co sprawiają, że sprzedaż na eksport staje się mniej atrakcyjna i mniej konkurencyjna. 38. Pośredni wpływ występuje często w zakresie produktów mających związek z produktami objętymi porozumieniem lub praktyką. Wpływ pośredni może na przykład wystąpić w sytuacji, gdy porozumienie lub praktyka wywierają wpływ na ponadgraniczną działalność gospodarczą przedsiębiorstw wykorzystujących lub w jakikolwiek inny sposób opierających się na produktach objętych porozumieniem lub praktyką 23. Skutki takie mogą na przykład powstać w sytuacji, gdy porozumienie lub praktyka odnosi się do produktu pośredniego, który nie jest przedmiotem handlu, ale jest używany w dostawie produktu finalnego, wprowadzanego do obrotu. Trybunał Sprawiedliwości uznał, że wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi mógł być wywierany w przypadku porozumienia, obejmującego określenie cen spirytusu, stosowanego do produkcji koniaku 24. Przy tym, surowiec nie był tu eksportowany, natomiast produkt końcowy, koniak był eksportowany. W takich przypadkach, wspólnotowe prawo ochrony konkurencji jest więc stosowane, o ile produkt końcowy jest zdolny do wywierania znaczącego wpływu. 39. Pośredni wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi może wystąpić także w stosunku do produktów objętych danym porozumieniem lub praktyką. Na przykład, porozumienia w których przedsiębiorca ogranicza gwarancje na produkty sprzedawane przez dystrybutora na obszarze państwa członkowskiego, w którym znajduje się siedziba tego przedsiębiorcy, stanowi czynnik zniechęcający konsumentów z innych państw członkowskich do kupna tych produktów, gdyż nie mogliby oni skorzystać z gwarancji 25. W ten sposób eksport przez oficjalnych dystrybutorów i handlowców równoległych zostaje utrudniony, ponieważ w oczach konsumentów W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie T-86/95, Compagnie Générale Maritime and others, [2002] ECR II-1011, paragraf 148 oraz paragraf 202 orzeczenia w sprawie Compagnie Maritime Belge, cytowanego w przypisie 12. Patrz - orzeczenie w sprawie 123/83, BNIC v Clair, [1985] ECR 391, paragraf 29. Patrz - decyzja Komisji w sprawie Zanussi, Dz. U L 322, str. 36, paragraf 11.

14 dany produkt jest mniej atrakcyjny bez gwarancji udzielonej przez producenta Rzeczywisty wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi występuje wówczas, gdy skutki wynikające z porozumienia lub praktyki pojawiają się w momencie ich przyjęcia. Porozumienie pomiędzy dostawcą i dystrybutorem w obrębie tego samego państwa członkowskiego, które na przykład zakazuje eksportu do innego państwa członkowskiego, może wywierać faktyczny wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Gdyby porozumienie nie zostało zawarte, wówczas dystrybutor mógłby swobodnie podjąć się sprzedaży na eksport. Pamiętamy jednak, że nie wymaga się, aby rzeczywisty wpływ był ukazany. Wystarczy, aby porozumienie lub praktyka mogła wywierać taki wpływ. 41. Potencjalny wpływ występuje wówczas, gdy przy odpowiednim stopniu prawdopodobieństwa taki wpływ może pojawić się w przyszłości. Innymi słowy, muszą zostać uwzględnione prognozowane zmiany na rynku 27. Nawet więc, jeśli wpływ na handel nie może być wywierany w momencie zawierania porozumienia lub wdrażania praktyki, art. 81 i 82 stosuje się, jeśli czynniki, które doprowadziły do takiego wniosku prawdopodobnie zmienią się w najbliższej przyszłości. W tym względzie należy wziąć pod uwagę wpływ środków liberalizujących, przyjętych w tej mierze przez Wspólnotę lub dane państwa członkowskie, jak również innych dających się przewidzieć środków, służących eliminacji barier prawnych w handlu. 42. Ponadto, nawet jeśli w danym momencie warunki na rynku są niekorzystne dla handlu ponadgranicznego, ze względu na przykład na fakt, że ceny w rozważanych państwach członkowskich są podobne, nadal może być wywierany wpływ na handel, jeśli sytuacja może się zmienić w wyniku zmiany warunków na rynku 28. To co istotne, to fakt, że porozumienie lub praktyka są zdolne wywierać wpływ na handel W tym względzie - patrz orzeczenie w sprawie 31/85, ETA Frabrique d Ebauches, [1985] ECR 3933, paragrafy 12 i 13. Patrz orzeczenie w połączonych sprawach C-241/91 P i C-242/91 P, RTE (Magill), [1995] ECR I-743, paragraf 70 oraz orzeczenie w sprawie 107/82, AEG, [1983] ECR 3151, paragraf 60. Patrz - paragraf 60 orzeczenia w sprawie AEG, cytowanego w poprzednim przypisie.

15 pomiędzy państwami członkowskimi, nie zaś kwestia czy w dowolnym momencie rzeczywiście wpływ taki był wywierany. 43. Włączenie pośredniego i potencjalnego wpływu do analizy wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi nie oznacza, że analiza ta może opierać się na abstrakcyjnych i hipotetycznych skutkach. Prawdopodobieństwo, że dane porozumienie wywrze pośredni i potencjalny wpływ, musi zostać uzasadnione przez władze lub stronę podnoszącą, że na handel pomiędzy państwami członkowskimi może być wywierany znaczny wpływ. Wpływ hipotetyczny i spekulacyjny nie jest wystarczającą podstawą do zaangażowania jurysdykcji prawa wspólnotowego. D. Koncepcja istotności (appreciability) (i) Zasada ogólna 44. Kryterium wpływu na handel zawiera element ilościowy, ograniczający jurysdykcję prawa wspólnotowego do porozumień i praktyk, zdolnych do wywierania wpływu określonej wielkości. Porozumienia i praktyki pozostają poza obszarem zastosowania art. 81 i 82 w sytuacji, gdy wywierają one tylko nieznaczny wpływ na rynek, w związku ze słabą pozycją na rynku danych przedsiębiorstw, w zakresie rozważanych produktów 29. Istotność może zostać w szczególności wyznaczona poprzez odniesienie do pozycji i znaczenia odnośnych przedsiębiorstw na rynku danych produktów W wielu sprawach dotyczących importu i eksportu Trybunał Sprawiedliwości uznał, że wymóg istotności wpływu zostaje spełniony w momencie, gdy wielkość sprzedaży danego przedsiębiorstwa wynosi około 5% rynku 31. Niemniej jednak, sam udział w rynku nie zawsze traktowany był przez Trybunał jako czynnik decydujący. W Patrz orzeczenie w sprawie 5/69, Völk, [1969] ECR 295, paragraf 7. Patrz, np. paragraf 17 orzeczenia w sprawie Javico, cytowanego w przypisie 19 oraz paragraf 138 orzeczenia w sprawie BPB Industries and British Gypsum, cytowanego w przypisie 22. Patrz np. paragraf y 9 i 10 orzeczenia w sprawie Miller, cytowanego w przypisie 17 oraz paragraf 58 orzeczenia AEG cytowanego w przypisie 27.

16 szczególności koniecznym jest, aby wziąć także pod uwagę obroty przedsiębiorstwa w zakresie danych produktów Istotność wpływu może więc być określana zarówno przy pomocy wartości bezwzględnych (obroty), jak również wartości względnych, polegających na porównaniu pozycji danych przedsiębiorstw(a) do pozycji innych uczestników rynku (udział w rynku). Takie skupienie się na pozycji i znaczeniu danych przedsiębiorstw jest zgodne z koncepcją może wpływać, co oznacza, że ocena dokonywana jest bardziej w oparciu o zdolność danego porozumienia lub praktyki do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi, aniżeli w oparciu o wpływ na rzeczywisty przepływ towarów i usług ponad granicami. Pozycja rynkowa danych przedsiębiorstw i ich obroty w zakresie danych produktów wskazują na zdolność porozumienia lub praktyki do wywierania wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Te dwa elementy odzwierciedlone są w zasadzie de minimis, przedstawionej w punkcie 52 poniżej. 47. Stosowanie testu istotności nie wymaga koniecznie, aby zdefiniowane zostały stosowne rynki i obliczone udziały rynkowe 33. Aby utrzymać tezę, że wpływ na handel jest znaczny, może wystarczyć podanie w wartościach bezwzględnych wielkości sprzedaży przedsiębiorstwa. Będzie to w szczególności możliwe w przypadku porozumień i praktyk, które ze swej natury są zdolne do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi, na przykład z powodu faktu, że dotyczą importu i eksportu, lub też z tej przyczyny, że obejmują swym zakresem kilka państwa członkowskich. Fakt, że w takich okolicznościach wielkość obrotów w zakresie produktów objętych porozumieniem może wystarczyć do stwierdzenia znacznego wpływu na handel między państwami członkowskimi, odzwierciedlony jest w pozytywnym założeniu przedstawionym poniżej w punkcie Patrz łączne orzeczenie w sprawach 100/80 i inne, Musique Diffusion Française, [1983] ECR str. 1825, paragraf 86. W tej sprawie rozważane produkty stanowiły tylko 3% sprzedaży na danych rynkach krajowych. Trybunał postanowił, że porozumienia, które utrudniały sprzedaż równoległą, były zdolne w znaczący sposób wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi ze względu na wysokie obroty osiągnięte przez strony i względną pozycję rynkową tych produktów, w porównaniu z produktami wytworzonymi przez dostawców konkurencyjnych. W tym względzie - patrz paragrafy 179 i 231 orzeczenia Volkswagen, cytowanego w przypisie 16 oraz orzeczenie w sprawie T-213/00, CMA CGM and others, [2003] ECR I-, paragrafy 219 i 220.

17 48. Porozumienia i praktyki muszą zawsze być rozważane w kontekście gospodarczym i prawnym, w którym występują. W przypadku porozumień wertykalnych, może okazać się niezbędne uwzględnienie skutków skumulowanych, wywieranych przez równoległe sieci porozumień podobnych 34. Nawet, jeśli pojedyncze porozumienie lub sieć porozumień nie jest zdolna wywierać znaczącego wpływu na handel między państwami członkowskimi, skutek działania równoległych sieci porozumień, branych jako całość, może być do tego zdolny. (ii) Ilościowe ujęcie istotności 49. Ocena istotności zależy od okoliczności każdej indywidualnej sprawy, a w szczególności charakteru porozumienia i praktyki, produktów których one dotyczą i pozycji rynkowej danego przedsiębiorstwa. W przypadku, gdy ze względu na swoją naturę, porozumienie lub praktyka są zdolne wywrzeć wpływ na handel między państwami członkowskimi, próg wymaganej istotności wpływu jest niższy niż w przypadku porozumień i praktyk, które nie mogą z racji swojej natury wywierać wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Im pozycja danego przedsiębiorstwa na rynku jest mocniejsza, tym bardziej prawdopodobnym jest, że porozumienie lub praktyka, zdolne wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, będą uznane za zdolne do wywierania takiego wpływu w stopniu znacznym Nie jest możliwym wskazanie ogólnych zasad ilościowych, obejmujących wszystkie kategorie porozumień i praktyk, które wskazywałyby, kiedy na handel między państwami członkowskimi może być wywierany znaczny wpływ. Niemniej jednak, istnieje możliwość wskazania sytuacji, w których na handel zwykle nie może być wywierany znaczny wpływ. Po pierwsze, Komisja w swoich uwagach na temat porozumień o znaczeniu bagatelnym, które nie ograniczają w sposób znaczny konkurencji w rozumieniu art. 81 ust Patrz np. orzeczenie w sprawie T-7/93, Langnese-Iglo, [1995] ECR II-1533, paragraf 120. Patrz - paragraf 138 orzeczenia w sprawie BPB Industries and British Gypsum, cytowanego w przypisie 22.

18 Traktatu (zasada de minimis) 36 uznała, że porozumienia pomiędzy małymi i średnimi przedsiębiorstwami (MiSP), zdefiniowanymi w Załączniku do Rozporządzenia Komisji 96/280/WE 37, zazwyczaj nie są zdolne do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Założenie takie wynika z faktu, że działalność MiSP zwykle ma charakter lokalny lub co najwyżej regionalny. Niemniej jednak, MiSP mogą być objęte jurysdykcją prawa wspólnotowego, w szczególności w sytuacji, gdy zaangażowane są one w ponadgraniczną działalność gospodarczą. Po drugie, na podstawie aktualnego kontekstu można określić ogólną zasadę wskazującą w jakich okolicznościach brak jest możliwości wywarcia znacznego wpływu na handel, czyli przyjąć negatywne, możliwe do obalenia założenie, dotyczące braku znacznego wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi (zasada NAAT). Zasada NAAT stosuje się do wszystkich porozumień w rozumieniu art. 81 ust.1, bez względu na charakter ograniczeń zawartych w porozumieniu, włączając w to ograniczenia, które uznane zostały w przepisach, dotyczących wyłączeń blokowych i wytycznych wydanych przez Komisję za ograniczenia twarde. 51. Bez uszczerbku dla punktu 53 poniżej, owa negatywna definicja istotności nie oznacza, że umowy, które nie podpadają pod kryteria określone poniżej, są automatycznie zdolne wywierać znaczny wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Niezbędna jest analiza każdej sprawy. 52. Komisja podtrzymuje stanowisko, że generalnie - porozumienia nie są zdolne w znacznym stopniu wywierać wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi w sytuacji, gdy spełnione są jednocześnie następujące warunki: (a) Łączny udział stron w dowolnym rynku właściwym wewnątrz Wspólnot, na który porozumienie wywarło wpływ, nie przekracza 5 %, i Patrz - Uwagi Komisji w sprawie porozumień o znaczeniu bagatelnym, które nie ograniczają w sposób znaczny konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu, Dz.U. WE 2001 C 368, str. 13, punkt 3. Dz. U. WE 1996 L 107, str. 4. Ze skutkiem od , to rozporządzenie zostanie zastąpione rozporządzeniem Komisji w sprawie definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich, Dz. U. J 2003 L 124, str. 36.

19 (b) W przypadku porozumień horyzontalnych, łączne roczne obroty osiągnięty przez zainteresowane przedsiębiorstwa 38 na obszarze Wspólnot, w zakresie produktów objętych porozumieniem, nie przekraczają 40 milionów Euro. W przypadku porozumień wertykalnych, łączne obroty osiągane przez dostawcę na obszarze Wspólnot w zakresie produktów objętych porozumieniem, nie przekraczają 40 milionów Euro. W przypadku umów o zakupie, pozwalających kupującemu zwiększyć swoją siłę nabywczą, jako właściwe będą uznawane obroty nabywcy (nabywców). W przypadku umów licencyjnych, jako obroty właściwe uznawane będą łączne obroty posiadaczy licencji na produkty, korzystających z licencjonowanej technologii i własne obroty podmiotu udzielającego licencję na te produkty. Zasada NAAT jest stosowana wtedy, gdy na przestrzeni dwóch kolejnych lat kalendarzowych, wspomniany próg obrotów nie został przekroczony o więcej niż 10 %, zaś powyższy próg udziału w rynku nie został przekroczony o więcej niż dwa punkty procentowe. W przypadku, gdy porozumienie dotyczy rynku wschodzącego, który jeszcze nie zaistniał, w efekcie czego strony ani nie wytwarzają obrotów ani nie łączą właściwych udziałów rynkowych, zasada NAAT nie ma zastosowania. W takich przypadkach, istotność może zostać wyznaczona na podstawie pozycji stron na pokrewnych rynkach produktowych lub ich sile w zakresie technologii, związanych z porozumieniem. 53. Komisja stoi także na stanowisku, że w sytuacji, gdy porozumienie lub praktyka ze swej natury są zdolne do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi, ponieważ na przykład dotyczą importu lub eksportu, lub też obejmują kilka państw członkowskich, mamy do czynienia z dającym się obalić, pozytywnym założeniem, zgodnie z którym, taki wpływ na handel jest uznawany za znaczny w sytuacji, gdy obroty stron w zakresie produktów objętych porozumieniem, obliczane w sposób wskazany w punktach 52 i 54, 38 Pojęcie zainteresowane przedsiębiorstwa obejmować będzie przedsiębiorstwa połączone, tak jak zostało to określone w punkcie 12.2 Uwag Komisji w sprawie porozumień o mniejszym (bagatelnym) znaczeniu, które nie powodują znacznego ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust.1 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, Dz. U. WE 2001 C 368, str. 13.

20 przekraczają 40 milionów Euro. Założenie to nie oznacza, że porozumienia i praktyki nie mogą wywierać wpływu na handel nawet w sytuacji, gdy próg obrotów znajduje się na poziomie poniżej 40 milionów Euro, natomiast pozycja rynkowa danych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 5%. Jak stwierdzono w poprzednim punkcie, ogólna zasada NAAT ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy oba warunki wspomniane wcześniej są spełnione. 54. Próg obrotów wynoszący 40 milionów Euro obliczany jest na podstawie całkowitej sprzedaży produktów objętych porozumieniem, dokonanej przez dane przedsiębiorstwa, patrz punkt 52, na przestrzeni minionego roku fiskalnego na obszarze Wspólnoty, z wyłączeniem podatków (produkty umowne). Sprzedaż pomiędzy podmiotami stanowiącymi część tego samego przedsiębiorstwa jest wyłączona Aby zastosować próg udziału rynkowego, należy określić rynek właściwy 40. Składa się on z rynku właściwego pod względem produktowym i rynku właściwego pod względem geograficznym. Udziały w rynku obliczane są na podstawie danych o wartości sprzedaży lub, w razie potrzeby, danych o wartości zakupu. Jeśli dane na temat wartości nie są dostępne, wykorzystane mogą zostać szacunki opierające się na innych wiarygodnych informacjach rynkowych, uwzględniających dane na temat wartości. 56. W przypadku sieci porozumień zawartych przez tego samego dostawcę z różnymi dystrybutorami, brana jest pod uwagę sprzedaż w ramach całej sieci. 57. Umowy, stanowiące część tej samej transakcji handlowej, dla celów zasady NAAT traktowane są jako pojedyncze porozumienia. Przedsiębiorstwa nie mogą ingerować w tę zasadę poprzez dzielenie porozumienia, które z punktu widzenia gospodarczego stanowi całość Patrz - poprzedni przypis. Przy określaniu rynku właściwego należy odnieść się do uwagi poświęconej definicji rynku właściwemu, stosowanej na użytek wspólnotowego prawa konkurencji, patrz Dz.U C 372, str. 5

21 IIII. ZASTOSOWANIE POWYŻSZYCH ZASAD DO POWSZECHNYCH RODZAJÓW POROZUMIEŃ I NADUŻYWANIA POZYCJI. 58. Warunek, że porozumienia lub praktyki muszą być zdolne wywierać znaczący wpływ na handel między państwami członkowskimi ma charakter ogólny i nie zależy od natury porozumienia lub praktyki. Zgodnie z tym, zasada NAAT, określona w poprzednim rozdziale, stosuje się do wszystkich porozumień, włączając w to porozumienia, które ze swej natury mogą wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, o czym była mowa w punkcie 53 powyżej, jak również porozumienia, dotyczące handlu z przedsiębiorstwami pochodzącymi z państw trzecich, o czym będzie mowa w sekcji C poniżej. 59. Niemniej jednak, poza obszarem zasady NAAT, charakter porozumienia lub praktyki posiada znaczenie. Jak wskazano już w punkcie 29 powyżej, zdolność porozumienia lub praktyki do wpływania na handel między państwami członkowskimi stanowi między innymi funkcję ich charakteru. Niektóre rodzaje porozumień i praktyk są zdolne, ze względu na swoją naturę, wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, podczas gdy nie dotyczy to innych rodzajów porozumień i praktyk. 60. W następnych sekcjach zostanie przedstawiony zasadniczy podział na porozumienia i praktyki obejmujące kilka państw członkowskich oraz porozumienia i praktyki ograniczające się do jednego państwa członkowskiego lub części jednego państwa członkowskiego. Te dwie główne kategorie dzielą się w oparciu o charakter danego porozumienia lub praktyki na następne podkategorie. Uwzględnione również są porozumienia i praktyki angażujące kraje trzecie. A. Porozumienia i nadużycie pozycji obejmujące kilka państw członkowskich lub realizowane w kilku państwach członkowskich. 61. Porozumienia i praktyki obejmujące kilka państw członkowskich lub realizowane w kilku państwach członkowskich, są w większości przypadków zdolne wywierać wpływ na handel między państwami

22 członkowskimi. W sytuacji, gdy właściwe obroty przekraczają próg określony w punkcie 53 powyżej, w większości przypadków niezbędnym będzie przeprowadzenie szczegółowej analizy kwestii, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Jednakże, aby dać wskazówki także odnośnie do tych przypadków i zilustrować zasady o których była mowa w sekcji II powyżej, pożyteczne będzie wyjaśnienie, jakie są czynniki, które zwykle służą do pomocy przy wyznaczaniu jurysdykcji prawa wspólnotowego. (i) Porozumienia dotyczące importu i eksportu 62. Porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami z dwóch lub więcej państw członkowskich, które dotyczą importu i eksportu, są ze swej natury zdolne do wywierania wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Porozumienia takie, bez względu na fakt czy ograniczają konkurencję, wywierają bezpośredni wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. I tak, na przykład, w sprawie Kerpen & Kerpen, dotyczącej porozumienia pomiędzy francuskim producentem i niemieckim dystrybutorem, które obejmowało więcej niż 10 % eksportu cementu z Francji do Niemiec, wynoszącego w sumie ton rocznie, Trybunał Sprawiedliwości uznał, że niedopuszczalnym było przyjęcie, że takie porozumienie nie jest zdolne wywierać (znacznego) wpływu na handel między państwami członkowskimi Kategoria ta obejmuje porozumienia, które ograniczają import i eksport, włączając w to ograniczenia aktywnej i pasywnej sprzedaży, i odsprzedaży konsumentom, dokonywanej przez nabywców w innych państwach członkowskich 42. W przypadkach takich zachodzi wewnętrzny związek pomiędzy domniemanym ograniczeniem konkurencji i wpływem na rynek, co wynika z faktu, że rzeczywistym celem ograniczenia jest uniemożliwienie przepływu towarów i usług Patrz - paragraf 8 orzeczenia w sprawie Kerpen & Kerpen, cytowanego w przypisie 15. Należy zwrócić uwagę, że Trybunał nie odnosi się do udziału rynkowego, lecz do udziału francuskiego eksportu i wielkości objętych nim produktów. Patrz np. - orzeczenie w sprawie Volkswagen, cytowane w przypisie 16 oraz orzeczenie w sprawie T-175/95, BASF Coatings, [1999] ECR II Odnośnie do porozumień horyzontalnych mających na celu ograniczenie handlu równoległego - patrz orzeczenie w sprawie 96/82 i inne, IAZ International, [1983] ECR 3369, paragraf 27.

23 pomiędzy państwami członkowskimi, który w innych warunkach byłby możliwy. Bez znaczenia pozostaje kwestia, czy strony porozumienia znajdują się w tym samym państwie członkowskim, czy też w różnych państwach członkowskich. (ii) Kartele obejmujące kilka państw członkowskich 64. Porozumienia kartelowe, dotyczące na przykład ustalenia cen i udziałów rynkowych obejmujących kilka państw członkowskich, są ze swej natury zdolne do wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Kartele ponadgraniczne, poprzez scalanie tradycyjnych wzorców handlu, harmonizują warunki konkurencji i wpływają na wzajemne przenikanie się handlu 43. W sytuacji, gdy przedsiębiorstwa uzgadniają podział obszaru geograficznego między siebie, wówczas sprzedaż na tak podzielonym obszarze, dokonywana z innych obszarów, może zostać wyeliminowana lub zmniejszona. W sytuacji, gdy przedsiębiorstwa uzgadniają ceny, eliminują one w ten sposób konkurencję i wszelkie wynikające z niej różnice w cenach, co może skusić zarówno konkurentów, jak i konsumentów do angażowania się w handel transgraniczny. W przypadku, gdy przedsiębiorstwa uzgadniają między sobą wielkość sprzedaży, wówczas tradycyjne wzorce handlowe zostają zachowane. Zainteresowane przedsiębiorstwa powstrzymują się od zwiększania produkcji i tym samym od zaspokajania potrzeb potencjalnych konsumentów z innych państw członkowskich. 65. Wpływ na handel wywierany przez kartele transgraniczne ma także ze swej natury istotne znaczenie, a to z powodu pozycji rynkowej, zajmowanej przez uczestników kartelu. Zwykle kartele powstają tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwa w nich uczestniczące wspólnie posiadają duży udział w rynku, który umożliwia im podnoszenie cen lub zmniejszanie produkcji. (iii) Porozumienia o współpracy horyzontalnej obejmujące kilka państw członkowskich 43 Patrz np. orzeczenie w sprawie T-142/89, Usines Gustave Boël, [1995] ECR II-867, paragraf 102.

24 66. Sekcja ta obejmuje różne rodzaje porozumień o współpracy horyzontalnej. Porozumienia o współpracy horyzontalnej mogą na przykład przybierać formę porozumień, w których dwa lub więcej przedsiębiorstw współpracuje w zakresie prowadzenia określonej działalności gospodarczej, takiej, jak produkcja i dystrybucja 44. Zazwyczaj porozumienia takie zwane są joint ventures (wspólne przedsięwzięcia). Niemniej jednak, przedsięwzięcia joint ventures, które realizują wszystkie funkcje autonomicznego podmiotu gospodarczego w oparciu o trwałe podstawy, objęte są Rozporządzeniem w sprawie koncentracji 45. Na poziomie Wspólnoty takie pełnoprawne joint ventures nie są objęte art. 81 i Sekcja ta nie odnosi się więc do pełnofunkcyjnych joint ventures. W przypadku niepełnoprawne joint ventures, podmiot powstały w wyniku połączenia nie działa jako niezależny dostawca (lub nabywca) na żadnym rynku. W dużym stopniu obsługuje on spółki-matki, które same działają na rynku Przedsięwzięcia typu joint ventures, które działają na obszarze dwóch lub więcej państw członkowskich, lub których produkcja sprzedawana jest przez spółki-matki na obszarze dwóch lub więcej państw członkowskich, wpływają na działalność gospodarczą stron na tych obszarach Wspólnoty. Porozumienia takie są więc zazwyczaj ze swej natury zdolne, w porównaniu do sytuacji w której nie ma porozumień, do wywierania wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi 48. Wpływ na wzorce handlowe jest wywierany wtedy, gdy przedsiębiorstwa przestawią swoją działalność na przedsięwzięcie typu joint venture lub zaczną je wykorzystywać w celu uzyskania nowego źródła zaopatrzenia we Wspólnocie. 68. Wpływ na handel może również być wywierany wtedy, gdy produkcja z przedsięwzięcia typu joint venture trafia do spółek-matek i następnie Kwestia porozumień o współpracy horyzontalnej poruszona została w Wytycznych Komisji w sprawie zastosowania art. 81 Traktatu ustanawiającego WE do porozumień o współpracy horyzontalnej, Dz.U. WE 2001 C 3, str. 2. Wytyczne te odnoszą się do zasadniczej oceny konkurencji różnych rodzajów porozumień, lecz nie odnoszą się do kwestii wpływu na handel. Patrz - Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji między przedsiębiorstwami, Dz. U. WE 1990 L 257, str. 13. Uwagi Komisji w sprawie pełnofunkcyjnych joint ventures w rozumieniu Rozporządzenia Dz.U. WE 1998 C 66, str. 1, udzielają wskazówek odnośnie zakresu tej koncepcji. Patrz np. - Decyzja Komisji w sprawie Ford/Volkswagen, Dz.U.WE 1993 L 20, str. 14. W tym względzie - patrz paragraf 146 orzeczenia w sprawie Compagnie Générale Maritime, cytowanego powyżej w przypisie 23.