Ustawa o OZE a inwestycje w OZE dokonane na podstawie aktualnego systemu wsparcia

Transkrypt

1 Ustawa o OZE a inwestycje w OZE dokonane na podstawie aktualnego systemu wsparcia Ocena rozwiązań projektu ustawy o OZE w świetle analizy prawnej sporządzonej na zlecenie Ministerstwa Gospodarki Autor: Rafał Hajduk, partner, szef praktyki energetycznej w Norton Rose Piotr Strawa i Wspólnicy, sp.k. W dniu 7 lutego 2012 r. została podana do publicznej wiadomości datowana na dzień 21 listopada 2011 r. Analiza skutków prawnych wprowadzenia zmian w mechanizmie wsparcia dla producentów energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych, w kontekście zachowania praw nabytych inwestorów korzystających ze wsparcia na dotychczasowych zasadach sporządzona na zlecenie Ministerstwa Gospodarki przez kancelarię Bird&Bird Maciej Gawroński sp. k. (dalej: Analiza). Jest to obszerny dokument, zawierający opis aktualnego polskiego systemu wsparcia dla odnawialnych źródeł energii (dalej: OZE), zmian w tym systemie proponowanych przez Ministerstwo Gospodarki, zmian w systemach wsparcia dla OZE dokonywanych w wybranych krajach Unii Europejskiej (Niemczech, Wielkiej Brytanii i Hiszpanii) oraz analiza zasad dotyczących zaufania obywateli do państwa i ochrony praw nabytych w prawie wspólnotowym, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz w prawie polskim. W tym ostatnim zakresie dokument zawiera rozległą analizę orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Po lekturze tego dokumentu, niezależnie od ewentualnej przyszłej krytycznej oceny jego konkluzji, należy natychmiast zadać sobie pytanie: czy projekt ustawy o odnawialnych źródłach energii (dalej: Projekt Ustawy) skierowany przez Ministerstwo Gospodarki do konsultacji społecznych w dniu 22 grudnia 2011 r. uwzględnia wnioski i rekomendacje zawarte w Analizie? Analiza stwierdza, że w świetle dorobku polskiego orzecznictwa i doktryny, w szczególności orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, ochronie konstytucyjnej podlegają prawa nabyte (w tym tzw. ekspektatywy praw maksymalnie ukształtowane) (str Analizy) oraz, przy spełnieniu bardziej restrykcyjnych przesłanek, także tzw. interesy w toku (str Analizy). Według Analizy, obowiązek ochrony praw nabytych oraz interesów w toku nie oznacza zakazu zmian regulacji prawnych mających wpływ na określone prawa nabyte lub interesu w toku (np. str. 66 i str. 71 Analizy), ale dopuszczalność takich zmian jest uzależniona od spełnienia określonych warunków i przesłanek. W związku z tym Analiza określa jaki jest test dopuszczalności zmian w prawie, mogących prowadzić do zniesienia lub ograniczenia praw nabytych lub mieć negatywny wpływ na interesy w toku podmiotów zainteresowanych. Według Analizy (str. 67) na taki test składają się odpowiedzi na następujące pytania: czy wprowadzone ograniczenia znajdują podstawę w innych normach, zasadach czy wartościach konstytucyjnych (test aksjologiczny)? Czy nie istnieje możliwość realizacji danej normy, zasady lub wartości konstytucyjnej bez naruszania praw nabytych?

2 Czy wartościom konstytucyjnym, dla realizacji których prawodawca ogranicza prawa nabyte, można w danej, konkretnej sytuacji przyznać pierwszeństwo przed wartościami znajdującymi się u podstaw zasady praw nabytych (test aksjologiczny)? Czy prawodawca podjął niezbędne działania mające na celu zapewnienie jednostce warunków do przystosowania się do nowej zmiany? Czy w procesie przyjmowania zmian zostały zachowane zasady prawidłowej legislacji, w tym przede wszystkim czy zmiany nie zostały wprowadzone z mocą wsteczną oraz czy zostało przyjęte dla niej odpowiednie vacatio legis (test prawidłowej legislacji)? Dodatkowe przesłanki udzielenia ochrony interesom w toku opisane są na str. 71 Analizy. W odniesieniu do proponowanych zmian w systemie wsparcia dla OZE, Analiza konkluduje, iż wydaje się, iż roszczenia konstytucyjne mogłyby przysługiwać zarówno aktualnym producentom energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych jak i podmiotom prowadzącym inwestycje w OZE. (str. 86 Analizy). Wcześniej Analiza stwierdza, że funkcjonującym już producentom energii elektrycznej z OZE, w zakresie energii elektrycznej produkowanej w przyszłości (a więc po wejściu w życie nowych zasad systemu wsparcia OZE) może przysługiwać ewentualnie ochrona interesu w toku (str. 83 Analizy). W mojej ocenie w takiej sytuacji może też wchodzić w grę ochrona praw nabytych, ze względu na to, że funkcjonujący już producenci energii elektrycznej z OZE posiadają dostatecznie ukształtowaną ekspektatywę uzyskania, na podstawie przepisów ustawy Prawo energetyczne, w momencie wyprodukowania energii elektrycznej z OZE, precyzyjnie określonych uprawnień. Do uprawnień tych należą w szczególności roszczenie do sprzedawcy z urzędu o nabycie tej energii po cenie określonej w przepisach Prawa energetycznego oraz uprawnienie do uzyskania dla całej wytworzonej w OZE energii elektrycznej świadectw pochodzenia, z których wynikają prawa majątkowe mogące być przedmiotem obrotu. Jeżeli chodzi o podmioty będące w trakcie dokonywania inwestycji w OZE, Analiza stwierdza, że na pewnym etapie procesu inwestycyjnego zaczynają one korzystać z ochrony interesów w toku (str. 85 Analizy). Według Analizy, takim krytycznym momentem dla powstania podlegającego ochronie interesu w toku może być uzyskanie pozwolenia na budowę oraz warunków przyłączenia (jak rozumiem - warunków przyłączenia OZE do sieci elektroenergetycznej) (także str. 85 Analizy). Na czym polegają proponowane w Projekcie Ustawy zmiany systemu wsparcia OZE, które moim zdaniem należy oceniać z punktu widzenia ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku? Kluczowe zmiany to: ograniczenie obowiązku przedsiębiorstw energetycznych zajmujących się sprzedażą energii elektrycznej do odbiorców końcowych do zakupu oferowanej im energii z OZE jedynie do energii elektrycznej produkowanej w mikroinstalacjach; ograniczenie czasu korzystania z systemu wsparcia (do 15 lat); zmiana sposobu ustalania opłaty zastępczej;

3 oraz, najbardziej chyba kontrowersyjna z proponowanych zmian, wprowadzenie współczynników korekcyjnych dla określenia ilości wytworzonej energii elektrycznej z OZE, dla której wydawane będą świadectwa pochodzenia. Analiza Projektu Ustawy, w powiązaniu z towarzyszącymi jego opublikowaniu zapowiedziom Ministerstwa Gospodarki co do tego jak kształtować miałyby się współczynniki korekcyjne, które ustalałby minister właściwy do spraw gospodarki w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy o OZE, prowadzą do wniosku, że w wyniku wprowadzenia nowych zasad może dojść do istotnego ograniczenia poziomu wsparcia dla OZE (lub przynajmniej dla niektórych ich typów). W związku z tym pojawia się pytanie, czy, a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami, nowe reguły mogą mieć zastosowanie do istniejących OZE lub do tych planowanych OZE, co do których toczy się już proces inwestycyjny. Czy propozycje zawarte w Projekcie Ustawy spełniają test dopuszczalności określony w Analizie? Przypomnijmy ponownie pytania, na które według Analizy należy odpowiedzieć. 1. Czy wprowadzone ograniczenia znajdują podstawę w innych normach, zasadach czy wartościach konstytucyjnych (test aksjologiczny)? Analiza nie daje odpowiedzi jakie normy konstytucyjne byłby podstawą do ingerencji w zasady wsparcia dla już zrealizowanych lub będących w trakcie realizacji projektów OZE. Analiza wskazuje, że przesłanką wprowadzenia zmian są m.in. ochrona odbiorców energii przed wysokim poziomem cen energii elektrycznej produkowanej w OZE oraz skierowanie wsparcia do najbardziej efektywnych projektów, ale nie wyjaśnia, czy cele te znajdują swe oparcie w wartościach, które uzasadniają ograniczenie praw podmiotów, które już dokonały lub są w trakcie dokonywania inwestycji w OZE. 2. Czy nie istnieje możliwość realizacji danej normy, zasady lub wartości konstytucyjnej bez naruszania praw nabytych? Zakładając, że celem ewentualnego ograniczenia poziomu wsparcia dla OZE (lub niektórych ich typów) jest ochrona odbiorców przed wysokim poziomem cen energii elektrycznej, wydaje się wątpliwe, aby, biorąc pod uwagę nadal relatywnie niską łączną moc zainstalowaną OZE w Polsce, dla realizacji takiego celu absolutnie konieczne było stosowanie nowych reguł do istniejących już lub będących na zaawansowanych etapie inwestycyjnym odnawialnych źródeł energii. W związku z tym dopuszczalność zastosowania zmienionych reguł do takich projektów wymagałoby rzetelnego i szczegółowego uzasadnienia ze strony autorów Projektu Ustawy, w szczególności wyjaśnienia wymagałoby, dlaczego dla osiągnięcia takiego celu nie jest wystarczające zastosowanie nowych reguł wyłącznie do projektów, które mają być realizowane w przyszłości. Ponadto, w Analizie podkreśla się wielokrotnie, że dla dopuszczalności ingerencji w prawa nabyte istotna jest proporcjonalność zastosowanych środków do celów, których osiągnięciu mają służyć. Oznacza to, że ingerencja w te prawa dopuszczalna jest tylko w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla osiągnięcia założonych, uzasadnionych celów. W tym kontekście największe chyba kontrowersje budzi duża swoboda, którą w świetle Projektu Ustawy miałby minister właściwy do spraw gospodarki w zakresie ustalania współczynników korekcyjnych. Zgodnie z Projektem Ustawy, minister ma ustalać te współczynniki

4 biorąc pod uwagę postęp technologiczny, analizę poziomu kosztów wytwarzania energii w poszczególnych odnawialnych źródłach energii, politykę energetyczną państwa oraz informacje zawarte w krajowym planie działania, o którym mowa w art. 57 ust.1. Są to wytyczne bardzo ogólne, pozostawiające ministrowi duży zakres uznaniowości. Projekt Ustawy powinien określać minimalną wartość współczynników korekcyjnych, poniżej których nie mogą być one ustalane przez ministra właściwego do spraw gospodarki, jak także maksymalne wartości, ograniczając w ten sposób możliwość preferencyjnego traktowania określonych typów OZE. Możliwość poruszania się pomiędzy tymi wartościami minimalnymi a maksymalnymi powinna dać ministrowi wystarczającą elastyczność w dostosowywaniu systemu wsparcia do zmieniającego się otocznia rynkowego i polityki energetycznej państwa. Natomiast w odniesieniu do istniejących źródeł oraz do dopiero realizowanych projektów, które jednak osiągnęły już określony etap zaawansowania procesu inwestycyjnego, uzasadnione jest, aby minimalny współczynnik korekcyjny miał wartość równą 1 niezależnie od typu OZE, w szczególności jeżeli miałoby być wprowadzone ograniczenie okresu, w którym projekty takie byłyby uprawnione do uzyskania świadectw pochodzenia. Warto zaznaczyć, że dwa pierwsze kryteria ustalania współczynników korekcyjnych określone w Projekcie Ustawy, a mianowicie (i) postęp technologiczny oraz (ii) analiza poziomu kosztów wytwarzania energii w poszczególnych odnawialnych źródłach energii, wskazują, że intencją autorów Projektu Ustawy jest zapewnienie możliwości dostosowywania poziomu wsparcia do zachodzących w przyszłości zmian w kosztach wytwarzania energii elektrycznej z OZE. Tymczasem dla OZE już istniejących lub będących na zaawansowanym etapie procesu inwestycyjnego koszty te są już w dużym stopniu zdeterminowane dostępną w chwili realizacji inwestycji technologią, dlatego dla tych projektów poziom wsparcia nie powinien być obniżany poprzez ustalenie współczynnika korekcyjnego niższego niż 1. Ponadto, decyzje inwestycyjne w odniesieniu do tych projektów zostały już podjęte z uwzględnieniem aktualnego systemu wsparcia i przewidywaną na tej podstawie stopą zwrotu z kapitału. Należy zwrócić uwagę, że aktualny system wsparcia dla OZE, inaczej niż system wsparcia dla kogeneracji, nie ma określonej daty wygaśnięcia. Oba systemy są regulowane tym samym aktem normatywnym (ustawą Prawo energetyczne) i w dużym zakresie oparte na analogicznych mechanizmach. Oznacza to, że podmioty dokonujące inwestycji w OZE mogły interpretować tę różnicę między oboma systemami wsparcia jako wskazującą na większą stabilność i długotrwałość systemu wsparcia dla OZE i na to, że nie będzie się on zmieniał, przynajmniej w stosunku do inwestycji dokonanych w czasie obowiązywania aktualnego systemu. W związku z tym zakładane stopy zwrotu przyjmowały przewidywane przychody ze sprzedaży praw majątkowych (wynikające z przewidywanej ilości świadectw pochodzenia otrzymywanych dla całej energii elektrycznej wytworzonej w OZE i ich przewidywanej ceny). Z drugiej strony podmioty rozważające inwestycje w OZE w Polsce ustalały dla siebie minimalny wymagany dla podjęcia decyzji inwestycyjnej poziom stopy zwrotu, który uwzględniał między innymi poziom postrzeganego ryzyka inwestycyjnego, w tym ryzyka zmiany systemu wsparcia. Nie można wykluczyć, że te decyzje inwestycyjne nie zapadłyby, gdyby inwestorzy wiedzieli, lub mogli z dużym stopniem prawdopodobieństwa zakładać, że system wsparcia wygaśnie lub ulegnie istotnej zmianie w okresie funkcjonowania projektu. Z tych też powodów ustawodawca powinien dołożyć wszelkich starań, aby ewentualna ingerencja w prawa nabyte lub interesy w toku była minimalizowana, w szczególności jeżeli nie

5 jest konieczna dla realizacji wartości konstytucyjnej, której służy zmiana prawa. Należy nadmienić, że z tego punktu widzenia ze słabszej ochrony korzystają te inwestycje w OZE, które były realizowane przed wprowadzeniem w naszym kraju systemu wsparcia dla odnawialnych źródeł energii. Dodatkowo należy stwierdzić, że efektem ingerencji w prawa nabyte może być osłabienie zaufania obywateli do państwa, w tym przypadku zaufania inwestorów do stabilności otoczenia regulacyjnego. To z kolei będzie prowadzić do podwyższenia, w ocenie inwestorów, ryzyka inwestowania w OZE w Polsce, w konsekwencji - do podwyższenia oczekiwanej stopy zwrotu z takich inwestycji mających być realizowanych w przyszłości. W rezultacie znacząco może się zmniejszyć liczba planowanych nowych projektów OZE, które spełniałyby kryteria oczekiwanej przez inwestorów rentowności. Efekt ten może być dodatkowo spotęgowany ewentualnym niższym poziomem wsparcia dla OZE. W konsekwencji, zmiany w systemie wsparcia dla OZE, zamiast jedynie eliminować z rynku te projekty, które nie spełniałyby oczekiwanej przez Ministerstwo Gospodarki efektywności, mogą prowadzić do o wiele dalej idącego niż przewidują autorzy Projektu Ustawy ograniczenia inwestycji w OZE w Polsce i tym samym zmiana systemu wsparcia może, zamiast pomagać, utrudniać realizację wartości, którym system wsparcia ma służyć - zwiększeniu udziału OZE w zaspakajaniu potrzeb energetycznych kraju, ograniczeniu wykorzystania paliw kopalnych, ograniczeniu emisji gazów cieplarnianych oraz zwiększeniu bezpieczeństwa energetycznego kraju. W takiej sytuacji z pewnością nie można by mówić o proporcjonalności środków oraz o realizacji wartości o wyższej pozycji w hierarchii. Uniknąć takich (niezamierzonych jak sądzę) skutków można kontynuując stosowanie do projektów OZE już funkcjonujących i tych, znajdujących się na określonym zaawansowanym etapie procesu inwestycyjnego dotychczasowych reguł wsparcia, lub też stosować nowe reguły odpowiednio dla tych projektów zmodyfikowane (np. niezależnie od typu OZE współczynnik korekcyjny nie może być niższy niż 1), jak również wprowadzając odpowiednio długie vacatio legis, o czym więcej niżej w punkcie 4. Na marginesie warto zauważyć, iż w Analizie kilkukrotnie stwierdza się, że zmiany systemu wsparcia będą miały negatywny wpływ na podmioty inwestujące w OZE, jeżeli przychody uzyskiwane łącznie ze sprzedaży energii elektrycznej i praw majątkowych ze świadectw pochodzenia nie będą pokrywać kosztów wytworzenia energii elektrycznej w danym OZE - z takim postawieniem sprawy nie można się zgodzić: z negatywnym wpływem będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy taki łączny przychód nie będzie wystarczał na pokrycie kosztów (uwzględniających także koszt finansowania) wraz ze zwrotem z kapitału, na jaki inwestor może liczyć przy obecnym systemie wsparcia. Zmiany w systemie wsparcia nie powinny prowadzić do zmniejszenia przychodów projektów OZE poniżej poziomu, który pozwoli im na pokrycie kosztów oraz osiągnięcie godziwego zwrotu z kapitału, uwzględniającego poziom ryzyka inwestowania w OZE w Polsce. 3. Czy wartościom konstytucyjnym, dla realizacji których prawodawca ogranicza prawa nabyte, można w danej, konkretnej sytuacji przyznać pierwszeństwo przed wartościami znajdującymi się u podstaw zasady praw nabytych (test aksjologiczny)?

6 Podobnie jak w przypadku pytania pierwszego, Analiza nie wyjaśnia, czy wartości będące u podstaw propozycji zmiany systemu wsparcia stoją w hierarchii wyżej niż obowiązek ochrony praw nabytych. 4. Czy prawodawca podjął niezbędne działania mające na celu zapewnienie jednostce warunków do przystosowania się do nowej zmiany? Czy w procesie przyjmowania zmian zostały zachowane zasady prawidłowej legislacji, w tym przede wszystkim czy zmiany nie zostały wprowadzone z mocą wsteczną oraz czy zostało przyjęte dla niej odpowiednie vacatio legis (test prawidłowej legislacji)? W Analizie podkreśla się wielokrotnie, że bardzo istotne jest to, od jakiego momentu inwestorzy mogą liczyć się ze zmianą prawa i czy vacatio legis, okres między zakończeniem procesu legislacyjnego a wejściem nowych przepisów w życie, jest odpowiednio długi, tak aby pozwolić podmiotom zainteresowanym przygotować się i dostosować do nowych reguł. Według Analizy, istotne są też w tym zakresie odpowiednie przepisy przejściowe. Niestety, Projekt Ustawy nie spełnia tych postulatów. Zgodnie z art. 105 Projektu Ustawy, miałaby ona wejść w życie w dniu 1 lipca 2012 r. Biorąc pod uwagę, że jesteśmy jeszcze przed przyjęciem ostatecznej wersji projektu przez Ministerstwo Gospodarki, później przez Radę Ministrów i przed całym procesem legislacyjnym w parlamencie, a następnie promulgacją przez Prezydenta, należy rozumieć, że Ministerstwo Gospodarki w optymistycznym wariancie (tzn. przyjmując, że proces legislacyjny dokona się w ekspresowym tempie po zakończeniu konsultacji społecznych) zakładało vacatio legis kilkumiesięczne lub kilkutygodniowe. Z pewnością nie jest to okres, który można uznać za umożliwiający dostosowanie się do tak istotnej zmiany reguł mających wpływ na trwające wiele lat procesy inwestycyjne. Biorąc pod uwagę, że w aktualnym stanie prawnym Minister Gospodarki określił do roku 2017 zakres obowiązku przedstawiania do umorzenia świadectw pochodzenia energii elektrycznej z OZE lub uiszczenia opłaty zastępczej, co przez rynek było powszechnie traktowane jako swego rodzaju gwarancja trwania systemu w obecnej formie co najmniej do końca roku 2017, odpowiednim momentem wejścia w życie nowych reguł mógłby być np. dzień 1 stycznia 2018 r. W zakresie przepisów przejściowych, zgodnie z wcześniejszymi uwagami, Projekt Ustawy powinien stanowić, że do projektów OZE już funkcjonujących i tych, które znajdują się na określonym zaawansowanym etapie procesu inwestycyjnego stosuje się nadal dotychczasowe reguły wsparcia, lub też stosuje się nowe reguły odpowiednio dla tych projektów zmodyfikowane (np. m.in. współczynnik korekcyjny dla tych projektów nie może być niższy niż 1). Podsumowując, oceniając Projekt Ustawy z punktu widzenia wniosków Analizy, wydaje się, że rozwiązania proponowane w aktualnym brzmieniu Projektu Ustawy nie spełniają warunków prawidłowej ochrony praw nabytych oraz interesów w toku i jeżeli zostaną przyjęte bez modyfikacji mogą prowadzić do niezgodnego z zasadami konstytucyjnymi pogorszenia pozycji podmiotów, które dokonały inwestycji w funkcjonujące już OZE lub w projekty znajdujące się na zaawansowanych etapach procesu inwestycyjnego.