Koncesje w Prawie energetycznym - zakres dominium państwowego

Transkrypt

1 Koncesje w Prawie energetycznym - zakres dominium państwowego Autor: Dr Zdzisław Muras, Dyrektor Departamentu Przedsiębiorstw Energetycznych Urzędu Regulacji Energetyki Wprowadzenie Zagadnienia dotyczące postępowania w sprawach koncesji energetycznych zostały uregulowane w ustawie Prawo energetyczne 1 (dalej u-pe) i ustawie o swobodzie działalności gospodarczej 2 (dalej uosdg). Przy tym tę ostatnią ustawę stosuje się tyko wówczas, gdy u-pe tak wyraźnie stanowi lub określonego zagadnienia nie reguluje w ogóle. Zgodnie bowiem z art. 50 u-pe jedynie w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie w zakresie działalności gospodarczej przedsiębiorstw energetycznych, w tym przeprowadzania przez Prezesa URE kontroli zgodności wykonywanej działalności gospodarczej przedsiębiorstw energetycznych z udzieloną koncesją, stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Dla pewnego uporządkowania naleŝy takŝe przypomnieć, Ŝe do postępowania przed Prezesem URE stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego 3. Natomiast od decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a samo postępowanie toczy się wówczas według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego 4 o postępowaniach w sprawach gospodarczych. Obecnie toczy się oŝywiona dyskusja dotycząca tego, czy odwołania do decyzji Prezesa URE nie powinny być kierowane do sądów administracyjnych. NaleŜy jednak pamiętać, Ŝe niektóre rozstrzygnięcia dokonywane przez regulatora rynku paliw i energii wkraczają w sferę stosunków cywilnoprawnych (rozstrzyganie sporów i kształtowanie postanowień umów w zakresie wskazanym w art. 8 u-pe) zatem przeniesienie odwołań jedynie na poziom sądownictwa administracyjnego nie wydaje się w tym zakresie zasadne. 1 Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm. 2 Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz z późn. zm. 3 Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz z późn. zm. 4 Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.

2 Charakter prawny udzielanych koncesji 1. Podstawy prawne udzielania koncesji Zgodnie z art. 32 ust. 1 u-pe uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: 1) wytwarzania paliw lub energii, z wyłączeniem: wytwarzania paliw stałych lub paliw gazowych, wytwarzania energii elektrycznej w źródłach o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nieprzekraczającej 50 MW niezaliczanych do odnawialnych źródeł energii lub do źródeł wytwarzających energię elektryczną w kogeneracji, wytwarzania ciepła w źródłach o łącznej mocy zainstalowanej cieplnej nieprzekraczającej 5 MW; 2) magazynowania paliw gazowych w instalacjach magazynowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego w instalacjach skroplonego gazu ziemnego, jak równieŝ magazynowania paliw ciekłych, z wyłączeniem: lokalnego magazynowania gazu płynnego w instalacjach o przepustowości poniŝej 1 MJ/s oraz magazynowania paliw ciekłych w obrocie detalicznym; 3) przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniŝej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeŝeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW; 4) obrotu paliwami lub energią, z wyłączeniem: obrotu paliwami stałymi, obrotu energią elektryczną za pomocą instalacji o napięciu poniŝej 1 kv będącej własnością odbiorcy, obrotu paliwami gazowymi, jeŝeli roczna wartość obrotu nie przekracza równowartości euro, obrotu gazem płynnym, jeŝeli roczna wartość obrotu nie przekracza euro, oraz obrotu paliwami gazowymi lub energią elektryczną dokonywanego na giełdach towarowych przez towarowe domy maklerskie prowadzące działalność maklerską w zakresie obrotu towarami giełdowymi na podstawie ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych jak równieŝ obrotu ciepłem, jeŝeli moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. 2

3 5) obrotu gazem ziemnym z zagranicą, (przy których udzielaniu Prezes URE musi uwzględnić dywersyfikację źródeł gazu oraz bezpieczeństwo energetyczne). NaleŜy takŝe pamiętać, Ŝe koncesja jest wymagana jeśli przedsiębiorca chce wykonywać działalność gospodarczą, a zatem nie wykonuje danej działalności, np. wytwarzania energii elektrycznej, w celu zaspokojenia własnych potrzeb. Z działalnością gospodarczą mamy do czynienia jeśli spełnione są następujące kryteria: 1) działalność ma charakter zarobkowy (jest to działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz w zakresie poszukiwania, rozpoznawanie i wydobywania kopalin ze złóŝ, a takŝe działalność zawodowa), 2) jest wykonywana w sposób zorganizowany, 3) jest wykonywanej w sposób ciągły. Ponadto na mocy przepisów u-pe przedsiębiorcy ubiegający się o przyznanie koncesji muszą spełniać przesłanki do jej uzyskania określone w art. 33 ust. 1 u-pe. Zgodnie z tym przepisem Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który spełnia określone przesłanki pozytywne: 1) ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA; 2) dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować moŝliwość ich pozyskania; 3) ma moŝliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4) zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych 5) uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 6) posiada własne pojemności magazynowe lub zawarł umowę przedwstępną o świadczenie usługi magazynowania zapasów obowiązkowych gazu ziemnego na terytorium RP. JednakŜe pomimo spełnienia powyŝszych przesłanek koncesja nie moŝe być wydana wnioskodawcy w stosunku do którego zaistnieje choćby jedna z przesłanek negatywnych, a więc przedsiębiorcy: 3

4 1) który znajduje się w postępowaniu upadłościowym lub likwidacji; 2) któremu w ciągu ostatnich 3 lat cofnięto koncesję na działalność lub którego w ciągu ostatnich 3 lat wykreślono z rejestru działalności regulowanej z określonych ustawowo przyczyn; 3) skazanemu prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej U-Pe. Dodatkowo uosdg tradycyjnie juŝ stanowi, Ŝe organ koncesyjny moŝe odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres w stosunku od wniosku o udzielenie koncesji ze względu na zagroŝenie obronności i bezpieczeństwa państwa i obywateli. Odmowa udzielenia koncesji moŝe więc nastąpić dodatkowo w enumeratywnie wymienionych w art. 56 ust. l uosdg okolicznościach. Analiza przepisów prawnych i praktyki działania regulatora pozwala na stwierdzenie, iŝ koncesja jest udzielana podmiotom, które spełniają powyŝsze przesłanki pozytywne a jednocześnie tym, których nie dotyczą przesłanki negatywne. Organ koncesyjny - Prezes URE nie ma więc w tym zakresie swobody a koncesja udzielana jest na podstawie obiektywnych kryteriów kaŝdemu wnioskodawcy, który spełnia obiektywne warunki uzyskania koncesji i w stosunku do którego nie zachodzą okoliczności uzasadniające odmowę udzielenia koncesji. KaŜdy przedsiębiorca zamierzający prowadzić działalność podlegającą koncesjonowaniu przez Prezesa URE musi spełnić podobne wymagania formalne aby koncesję uzyskać. W celu ułatwienia i zestandaryzowania wymagań zostały w URE opracowane tzw. Pakiety informacyjne w których zostały zgromadzone (określone w przepisach prawa) wymagania formalno-prawne, które przedsiębiorca musi spełnić aby koncesję uzyskać (od opłaty skarbowej, po wymagane dla danej działalności gospodarczej dokumenty). W praktyce koncesjonowania, moŝna zauwaŝyć, Ŝe najwięcej wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów wzbudza konieczność precyzyjnego udokumentowania przez przedsiębiorcę posiadania moŝliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności. Moim zdaniem przepis ten jest jednoznaczny i wyraźnie podkreśla, Ŝe w momencie wnioskowania o udzielenie koncesji, przedsiębiorca musi posiadać odpowiednie urządzenia techniczne gotowe do wykonywania określonego rodzaju działalności (np. wytwarzania, dystrybucji energii elektrycznej). Zatem przedsiębiorca 4

5 powinien zakończyć proces inwestycyjny i uzyskać stosowne decyzje zezwalające na uŝytkowanie obiektu. W systematyce u-pe koncesja stanowi ostatni niezbędny element upowaŝniający do podjęcia działalności. Zwrot ma moŝliwości nie moŝe być interpretowany jako będzie miał lub oświadczył, Ŝe będzie miał moŝliwości techniczne. Przedsiębiorca musi bowiem w momencie występowania o koncesję być wyposaŝony w odpowiednie urządzenia techniczne gotowe do uŝycia. Zatem kontestowanie, przez niektórych przedsiębiorców obowiązku posiadania końcowych odbiorów urządzeń technicznych przed uzyskaniem koncesji jest bezzasadne. Na potwierdzenie tej tezy oprócz wskazanej powyŝej gramatycznej interpretacji art. 33 ust. 1 pkt. 3 u-pe, naleŝy takŝe przypomnieć, Ŝe w systematyce ustawy funkcjonuje takŝe przepis dotyczący promesy koncesji (przyrzeczenia udzielenia koncesji). Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 u-pe kaŝdy kto zamierza prowadzić działalność polegającą na: wytwarzaniu, przetwarzaniu, magazynowaniu, przesyłaniu, dystrybucji oraz obrocie paliwami i energią, podlegającą koncesjonowaniu, moŝe ubiegać się o wydanie promesy koncesji. Przy tym w okresie waŝności promesy nie moŝna odmówić udzielenia koncesji na działalność określoną w promesie, chyba Ŝe uległ zmianie stan faktyczny lub prawny podany we wniosku o wydanie promesy (art. 43 ust. 4 ustawy Prawo energetyczne). Jednocześnie promesa koncesji nie daje prawa do prowadzenia działalności w zakresie, w którym wymagane jest posiadanie koncesji. Zatem ustawodawca przyjął tu kompleksowy system, zgodnie z którym w okresie tworzenia przedsiębiorstwa (in statu nascendi) przedsiębiorca ze względu na to, Ŝe nie posiada wszystkich wymaganych dokumentów moŝe otrzymać promesę koncesji. Natomiast uzyskanie koncesji stanowi domknięcie ukoronowanie przeprowadzonego procesu inwestycyjnego w zakresie działalności energetycznej. Z samego faktu, Ŝe koncesja jest udzielana kaŝdemu podmiotowi, który spełni wymagania formalno-prawne i nie ma limitów ilościowych, co do moŝliwości przyznania koncesji nie moŝna wyciągać wniosków, Ŝe koncesja moŝe zostać udzielona przedsiębiorcy zanim ten spełni wszystkie wymagania ustawowe. Jednocześnie ze względu na przytoczoną na wstępie procedurę prowadzenia postępowania przed Prezesem URE w trybach Kpa naleŝy wskazać, Ŝe udokumentowanie posiadania moŝliwości technicznych nie moŝe mieć charakteru abstrakcyjnego np. oświadczenie przedsiębiorcy o ich posiadaniu, ale musi to być udokumentowanie konkretne formalno-prawne (w postaci dowodu dopuszczonego w postępowaniu). Dokumentem najpełniej potwierdzającym fakt zakończenia inwestycji i moŝliwość przystąpienia do jej eksploatacji jest oprócz zawartej umowy przyłączeniowej (w określonych sytuacjach np. 5

6 przyłączenia jednostek wytwórczych, sieci), decyzja zawierająca pozwolenie na uŝytkowanie oraz protokół sprawdzenia technicznego, dopuszczenia i przyjęcia do eksploatacji urządzeń instalacji i sieci (lub dokument równorzędny tzw. zawiadomienie właściwego organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy). Jeszcze bardziej skomplikowana jest obecnie sytuacja przedsiębiorców zamierzających wykonywać działalność gospodarczą w zakresie obrotu gazem ziemnym z zagranicą. Zgodnie bowiem z obowiązującymi tu regulacjami, juŝ na etapie wnioskowania o udzielenie koncesji przedsiębiorca taki musi udokumentować, Ŝe posiada własne pojemności magazynowe lub zawarł umowę przedwstępną o świadczenie usług magazynowania zapasów obowiązkowych gazu ziemnego na terytorium RP. Przepis w tym zakresie jest jednoznaczny, przedsiębiorca do wniosku o udzielenie koncesji musi dołączyć dokumenty potwierdzające bądź fakt posiadania (posiadać mieć jakąś rzecz jako swoją własność, być właścicielem czegoś) magazynów gazu lub przedłoŝyć, co najmniej, umowę przedwstępną o świadczenie usług magazynowych. Jeśli tego nie spełni nie moŝe otrzymać koncesji na obrót gazem ziemnym z zagranicą. Zgodnie bowiem z art. 35 ust. 3 u-pe Prezes URE odmawia udzielenia koncesji, gdy przedsiębiorca nie spełnia wymaganych przepisami warunków. Konieczność posiadania odpowiednich środków finansowych bądź udokumentowania moŝliwości ich pozyskania naleŝy rozpatrywać w dwóch aspektach. Po pierwsze w ogóle braku (w ocenie organu regulacyjnego) wystarczających środków do prowadzenia danej działalności koncesjonowanej wówczas następuję odmowa udzielenia koncesji. Po drugie posiadania środków w wymiarze nie gwarantującym zabezpieczenie roszczeń osób trzecich, mogących powstać w skutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją, w tym szkód w środowisku, wówczas udzielenie koncesji jest uzaleŝniane od złoŝenia przez wnioskodawcę zabezpieczenia majątkowego. NaleŜy takŝe pamiętać, Ŝe w związku z tym, iŝ koncesja inkorporuje publicznoprawne uprawnienie podmiotowe, jest ona - co do zasady - wyłączona z obrotu cywilnoprawnego, zatem nie moŝna skutecznie jej nabyć w drodze kupna, nawet wraz z przedsiębiorstwem w znaczeniu przedmiotowym (art KC). Wyjątki od tej zasady reguluje kodeks spółek handlowych, przewidujący tzw. sukcesję uniwersalną. 6

7 2. Prawa specjalne lub wyłączne Odpowiedź na pytanie czy koncesja na prowadzenie działalności energetycznej jest przyznawana niejako automatycznie po spełnieniu określonych warunków czy teŝ raczej na zasadzie uznaniowej pozwala takŝe na właściwe zakwalifikowanie koncesji jako prawa szczególnego (wyłącznego) bądź teŝ jako uprawnienia, które nie ma tego charakteru. Pojęcie praw specjalnych lub wyłącznych jest definiowane jako prawo przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeŝeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeŝeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania. Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca, 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych 5 - szczątkowo implementowana przez ustawę Prawo zamówień publicznych - zawiera definicję specjalnych lub wyłącznych praw (special and exclusive rights), które dla celów tego aktu oznaczają prawa przyznane przez właściwy organ Państwa Członkowskiego w drodze jakichkolwiek przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, a których wynikiem jest zastrzeŝenie wykonywania działalności sektorowej dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na moŝliwość wykonywania wspomnianej działalności przez inne podmioty. Jako pojęcie zaczerpnięte z prawa wspólnotowego pojęcie praw specjalnych i wyłącznych naleŝy interpretować w sposób autonomiczny, mimo iŝ pojęcie to ma swoje odpowiedniki w krajowych systemach prawnych. Organ państwowy, uprawniony do udzielania podmiotom praw szczególnych lub wyłącznych na prowadzenie działalności w pewnych sektorach gospodarki, decyduje -poprzez udzielenie tych praw - o dopuszczeniu lub niedopuszczeniu określonego podmiotu do wykonywania działalności określonego typu. Tym samym podejmowanie działalności przez inne podmioty zostaje ograniczone. Sposób przyznania praw szczególnych lub wyłącznych moŝe być róŝny - moŝe się to odbywać w formie decyzji administracyjnej, w formie umowy publicznoprawnej 5 Dz. U.UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r. Nr 134, poz.1 7

8 czy wreszcie w formie aktu normatywnego. Dyrektywa nie uzaleŝnia istnienia praw szczególnych lub wyłącznych od formy, w jakiej zostały one udzielone. Zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa British Telecommunications) 6 pod pojęciem praw specjalnych i wyłącznych naleŝy rozumieć takie, które: 1. przyznane są przez władze Państwa Członkowskiego jednemu lub większej (ograniczonej) liczbie podmiotów, 2. istotnie wpływają na zdolność innych podmiotów do wykonywania analogicznej działalności w analogicznych warunkach, 3. przyznane są w inny sposób niŝ w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria. Jak zostało to wskazane powyŝej koncesje energetyczne zdecydowanie nie spełniają ostatniego z powyŝszych kryteriów. Wydawane są one na podstawie określonych, obiektywnych i niedyskryminujących przesłanek, których spełnienie powoduje przyznanie koncesji, bez moŝliwości arbitralnych rozstrzygnięć organu koncesjonującego, którym podmiotom ją przyznać, a którym nie. NaleŜy takŝe podkreślić, Ŝe o uzyskanie koncesji moŝe ubiegać się nieograniczona liczba podmiotów o ile spełnią określone w przepisach prawa warunki (nie są jednak wydawane koncesje więcej niŝ jednemu przedsiębiorcy na ten sam majątek np. na jedną sieć dystrybucyjną tu decyduje kto ma w danym momencie tytuł prawny do sieci). PowyŜszy pogląd podzielany jest zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie naleŝy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane kaŝdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zaleŝy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji (...) nie powoduje powstania Ŝadnego stosunku zaleŝności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku - skoro równieŝ inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień 7 6 Zob. Wyrok Trybunału z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie The Queen przeciwko Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications pic., sprawa C-302/94, Zbiory orzecznictwa Trybunału Europejskiego 1996, s.i Zob. A. Sołtysińska, Komentarz do art. 2 dyrektywy 2004/17/WE (...), w: A. Sołtysiński, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Zakamycze,

9 .W preambule Dyrektywy 2004/17/WE jasno podkreślono, Ŝe nie są uwaŝane za prawa specjalne lub wyłączne prawa przyznawane przez państwo członkowskie w jakiejkolwiek formie, włącznie z koncesją, nawet (dopisek mój) ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, umoŝliwiających kaŝdemu zainteresowanemu - w razie spełnienia tych kryteriów - uzyskanie tych praw 8. Mając na uwadze wskazane powyŝej krajowe regulacje prawne dotychczasowe podejście regulatora, jak równieŝ wieloletnią reformę rynku energetyki, która polega między innymi na stopniowym likwidowaniu barier wejścia na rynek i wykonywania działalności gospodarczej nie sposób traktować koncesji energetycznych w kategorii praw wyłącznych i specjalnych. Cofnięcie koncesji energetycznej w związku z niepodjęciem działalności 1. Podstawy prawne cofnięcia koncesji Zgodnie z zawartymi w u-pe oraz uosdg regulacjami koncesja jest obligatoryjnie cofana gdy: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące wykonywania działalności koncesjonowanej, 2) przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności koncesjonowanej mimo wezwania organu koncesyjnego (obecnie w koncesjach doprecyzowano pojęcie podjęcia działalności, co jednak pozostaje bez wpływu na początkowy termin jej podjęcia 9 ), 3) przedsiębiorca trwale zaprzestał wykonywania działalności koncesjonowanej, 4) cofnięto przez właściwego naczelnika Urzędu celnego zezwolenie na prowadzenie składu podatkowego, 5) uległy zmianie, w zakresie określonym w ustawie, warunki wykonywanej działalności gospodarczej objętej koncesją. Ponadto Prezes URE obligatoryjnie cofa koncesję albo zmienia jej zakres gdy: 8 Zob. Dyrektywa 2004/17/WE - Preambuła, pkt W koncesjach znajduje się warunek w brzmieniu Koncesjonariusz jest obowiązany zawiadomić Prezesa URE o niepodjęciu działalności objętej koncesją, jeŝeli nie podejmie jej w ciągu 6 miesięcy od dnia doręczenia koncesji, podając przyczyny niepodjęcia działalności; za datę podjęcia działalności uwaŝa się datę faktycznego rozpoczęcia sprzedaŝy paliw lub energii. 9

10 1) przedsiębiorca raŝąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki działalności koncesjonowanej, 2) w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją Ustawa przyznaje takŝe Prezesowi URE fakultatywnie uprawnienie do cofnięcia koncesji albo zmiany jej zakresu: 1) ze względu na zagroŝenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli, 2) w razie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy, 3) w przypadku podziału przedsiębiorstwa energetycznego, 4) w przypadku łączenia przedsiębiorstwa z innymi podmiotami. NiezaleŜnie od przyczyn cofnięcia lub zmiany koncesji, koncesja udzielona przedsiębiorstwu energetycznemu wygasa: 1) wraz z upływem czasu na który została udzielona (10-50 lat, okresy krótszy na wniosek), 2) w przypadku wykreślenia przedsiębiorcy z właściwego rejestru lub ewidencji. 2. Niepodjęcie w wyznaczonym terminie działalności jako obligatoryjna przesłanka cofnięcia koncesji Jak zostało to wskazane powyŝej zarówno w u-pe jak i uosdg funkcjonuje bardzo wiele podstaw prawnych pozwalających lub nakazujących cofnięcie, zmianę lub wygaszenie koncesji. W niniejszym artykule skoncentruję się na jednej z tych przesłanek a mianowicie wskazanej w art. 41 ust. 2 u-pe w związku z art. 58 ust. 1 pkt 2 uosdg. Jest to podstawa prawna cofnięcia koncesji, która moim zdaniem, znajduje inne zastosowanie jako przesłanka ogólna w uosdg a inne w kontekście działalności wykonywanych na podstawie u-pe. Do zobrazowania wspomnianego problemu konieczne jest krótkie zarysowanie stanu faktycznego. Od 2006 r. Prezes URE podjął działania mające na celu doprowadzenie do cofnięcia koncesji w sytuacji, gdy przedsiębiorcy nigdy nie podjęli działalności 10

11 koncesjonowanej. Zgodnie bowiem z brzmieniem wspominanych powyŝej przepisów Prezes URE jest zobligowany do cofnięcia koncesji w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie podjął w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo uprzedniego wezwania organu koncesyjnego do jej podjęcia. Zatem procedura związana z moŝliwością cofnięcia takiej koncesji jest warunkowana dwoma podstawowymi przesłankami: 1) wezwaniem do podjęcia działalności, 2) niepodjęciem działalności koncesjonowanej w określonym terminie. W omawianym przypadku przedsiębiorca otrzymał koncesję w 2003 r. na okres od 31 sierpnia 2003 r. do 31 sierpnia 2013 r. Na podstawie przekazanych przez przedsiębiorcę informacji ustalono, Ŝe nie wykonywał on działalności koncesjonowanej. W związku z tym faktem został on wezwany do podjęcia ww. działalności oraz złoŝenia wyjaśnień odnośnie powodów niewykonywania tej działalności, a takŝe określenia terminu jej podjęcia. W odpowiedzi na wezwanie przedsiębiorca wyjaśnił, Ŝe od chwili otrzymania koncesji prowadzi rozmowy z potencjalnymi kontrahentami. Nie doprowadził jednak dotąd do ich sfinalizowania i rozpoczęcia działalności, mimo wielokrotnie podejmowanego starania w zakresie zawarcia stosownych kontraktów. Koncesjonariusz oświadczył, Ŝe nie jest w stanie wykazać się przepływami finansowymi z tytułu wykonywania działalności gospodarczej. Pomimo tego uwaŝał, Ŝe dotychczasową działalność, w tym podpisywanie listów intencyjnych, naleŝy uznać za jej wykonywanie. Koncesjonariusz stwierdził zatem, Ŝe nie istnieją podstawy do cofnięcia koncesji, jednocześnie do swych wyjaśnień nie dołączył Ŝadnych dokumentów na okoliczność podejmowania działań w celu rozpoczęcia działalności koncesjonowanej. W związku z powyŝszym Prezes URE wszczął postępowanie w konsekwencji którego cofnął przedsiębiorcy koncesję. Przy ocenie podstaw do cofnięcia koncesji najistotniejsze elementy stanowi ustalenie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej oraz jakie czynności decydują o istocie wykonywania danej działalności. Odnosząc się do pierwszej kwestii zasadnym jest wskazanie, Ŝe za datę rozpoczęcia działalności koncesjonowanej, w razie wątpliwości, naleŝy uznać początkową datę obowiązywania koncesji. NaleŜy bowiem zauwaŝyć, Ŝe określenie daty rozpoczęcia działalności innej niŝ data rozpoczęcia obowiązywania koncesji jest w większości 11

12 przypadków niemoŝliwe. Wynika to z faktu, Ŝe daty pierwszej czynności w zakresie działalności koncesjonowanej nie potrafią określić sami przedsiębiorcy ubiegający się o uzyskanie koncesji. Nie znajduje zatem uzasadnienia narzucanie koncesjonariuszom daty podjęcia tej czynności. Początkowa data obowiązywania koncesji oznacza, Ŝe od tego dnia koncesjonariusz jest uprawniony do podejmowania działalności określonych koncesją. Nie oznacza to natomiast, Ŝe posiada pełną swobodę w tym zakresie i moŝe działalności koncesjonowanej nie podjąć w ogóle. Datą rozpoczęcia działalności koncesjonowanej jest data od której na podmiocie gospodarczym, któremu udzielono koncesji zaczynają ciąŝyć wynikające z niej obowiązki koncesyjne. Dla oceny, czy koncesja obowiązuje nie ma znaczenia, czy dany przedsiębiorca faktycznie podjął działalność koncesjonowaną. Istotne jest, Ŝe od określonej w decyzji koncesyjnej daty miał prawo podjąć taką działalność. Jest to zatem data początkowa okresu wykonywania działalności koncesjonowanej, której termin końcowy upływa w ostatnim dniu obowiązywania koncesji (równieŝ określonym w decyzji koncesyjnej). Z samego faktu, Ŝe art. 37 ust 1 u-pe jako obligatoryjne elementy treści koncesji odrębnie wymienia, między innymi, datę rozpoczęcia działalności objętej koncesją (punkt 3), oraz okres waŝności koncesji, który w praktyce jest zdefiniowany poprzez datę początkową jej obowiązywania i datę końcową (punkt 4), nie moŝna wyciągać wniosku, Ŝe data początkowa okresu obowiązywania koncesji i data rozpoczęcia działalności koncesjonowanej nie mogą być toŝsame. Wprawdzie ustawodawca określił ww. obligatoryjne elementy treści koncesji w dwóch odrębnych jednostkach redakcyjnych powołanego przepisu, uŝywając innego nazewnictwa, ale to nie przesądza o tym, Ŝe data początkowa okresu waŝności koncesji i data rozpoczęcia działalności koncesjonowanej muszą zostać określone w koncesji jako inne daty. Taki sposób redakcji nie wskazuje zatem obligatoryjnie, Ŝe muszą to być odrębne, samodzielne składniki decyzji koncesyjnej, których nie moŝna ze sobą utoŝsamiać w postaci przyjęcia ich identyczności. Wykładnia literalna i systemowa przepisu prowadzi więc do wniosku, Ŝe przy braku wyraźnego odmiennego zastrzeŝenia w treści koncesji, data odpowiadająca początkowi okresu waŝności koncesji jest równieŝ datą rozpoczęcia działalności objętej koncesją. Podkreślić takŝe naleŝy, Ŝe obowiązek uzyskania koncesji jest ograniczeniem konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Przyznanie koncesji to nie tylko udzielenie przedsiębiorcy uprawnienia do prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej lecz takŝe nałoŝenie obowiązku jej prowadzenia na określonych warunkach. Sankcją za brak podjęcia tej działalności jest moŝliwość cofnięcia koncesji na podstawie art. 41 u-pe. Przy 12

13 tym okoliczności cofnięcia podlegają indywidualnej ocenie Prezesa URE dokonywanej w poszczególnych przypadkach, w toku postępowania administracyjnego. Oczywistym jest, Ŝe termin rozpoczęcia działalności koncesjonowanej określony jest zawsze w koncesji i znajduje się na pierwszej stronie decyzji koncesyjnej. NaleŜy jednocześnie podkreślić, Ŝe niepodjęcie działalności koncesjonowanej w pierwotnym terminie (określonym w decyzji koncesyjnej) musi spowodować wezwanie koncesjonariusza do podjęcia działalności, a dopiero dalsza bierność koncesjonariusza musi doprowadzić do cofnięcia koncesji. Na uwagę zasługuje pogląd K. Kohutka 10 wyraŝony w komentarzu do art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej), zgodnie z którym.przypadkiem uzasadniającym obowiązkowe cofnięcie koncesji jest brak podjęcia przez przedsiębiorcę w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją, mimo wezwania organu koncesyjnego, lub trwałe zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją (...). Z powyŝszego wynika, iŝ faktycznie przypadek ten obejmuje dwie sytuacje, których cechą wspólną jest bierność przedsiębiorcy. Bierność ta przejawia się w braku podejmowania lub kontynuacji wykonywania działalności, na którą udzielono koncesję. Wyznaczenie terminu podjęcia działalności koncesjonowanej ma miejsce juŝ w treści samej koncesji (...) Ponadto niektóre przepisy odrębne przewidują ustawowy termin rozpoczęcia działalności, na którą udzielono koncesji (...). Samo wezwanie koncesjonariusza przez organ koncesyjny do podjęcia działalności, na którą udzielono koncesji, jest formalnym warunkiem wydania - w razie oczywiście bezskuteczności takiego wezwania, tj. dalszego braku podjęcia działalności przez przedsiębiorcę - decyzji o cofnięciu koncesji. Ustawa nie przesądza, kiedy, tj. po upływie jakiego czasu od daty (verba legis: wyznaczonego terminu ), w której powinno nastąpić rozpoczęcie wykonywania koncesjonowanej działalności, organ koncesyjny powinien wezwać przedsiębiorcę do podjęcia tej działalności. Ustawa nie przewiduje takŝe, aby w treści tego wezwania organ koncesyjny wyznaczył termin (kolejny; ten pierwotny wyznaczono juŝ bowiem w treści koncesji) na podjęcie działalności. Oznacza to, Ŝe po dokonaniu przedmiotowego wezwania przez organ koncesyjny przedsiębiorca, nadal niepodejmujący działalności gospodarczej, na którą uzyskał koncesję, będzie musiał się liczyć z tym, iŝ kolejnym środkiem podjętym przez organ koncesyjny będzie decyzja o cofnięciu tej koncesji. 10 Zob. LEX/el

14 Reasumując termin podjęcia działalności koncesjonowanej w zakresie kognicji Prezesa URE jest zawsze określony w koncesji i co do zasady jest toŝsamy z datą uprawniającą do podjęcia działalności koncesjonowanej. Kolejnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest ustalenie co decyduje o istocie danej działalności gospodarczej. Zatem kiedy organ administracyjny moŝe autorytarnie stwierdzić, Ŝe przedsiębiorca nie wykonuje koncesjonowanej działalności gospodarczej. Jak to juŝ zostało podkreślone na wstępie niniejszego artykułu definicja działalności gospodarczej zawarta w art. 2 uosdg daje podstawę, aby przyjąć, Ŝe dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków. Po pierwsze, dana działalność musi być działalnością zarobkową, po drugie, działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany oraz, po trzecie, w sposób ciągły. Te przesłanki ogólne wskazują kiedy mamy do czynienia z działalnością gospodarczą, ale nie są przesądzające kiedy mamy do czynienia z koncesjonowaną działalnością gospodarczą. Podstawową cechą działalności gospodarczej jest jej zarobkowy charakter. Dana działalność ma charakter zarobkowy, jeŝeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu (zarobku) rozumianego jako nadwyŝka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Brak przedmiotowej cechy przesądza, iŝ w danym przypadku nie moŝna mówić o działalności gospodarczej. Znaczenie ma zatem kryterium subiektywne w postaci dąŝenia danego podmiotu do osiągnięcia zarobku (będącego zazwyczaj zyskiem) przez wykonywanie określonej działalności. NaleŜy jednocześnie pamiętać, Ŝe przynoszenie strat przez daną działalność (zarówno przejściowo, jak i w dłuŝszych okresach) nie pozbawia jej statusu działalności gospodarczej. Przy czym wspomniane wyŝej kryterium subiektywne nie moŝe być rozstrzygające jako jedyne, do uznania czy mamy do czynienia z koncesjonowaną działalnością gospodarczą. O kwalifikacji danej działalności ostatecznie musi przesądzać kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie moŝe przynosić dochód 11. Działalność gospodarcza jest bowiem faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie ma natomiast (i nie moŝe mieć) znaczenia okoliczność, Ŝe podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej (subiektywnie) jako 11 zob. teŝ uchwała SN z dnia 30 listopada 1992 r. III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5 oraz M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, Przegląd Sądowy 2002, nr 7-8, s. 2 i n. 14

15 działalności gospodarczej lub ocenia subiektywnie, Ŝe działalność taką podjął i prowadzi - mimo braku faktycznych cech jej prowadzenia, w tym przychodów. Dana działalność musi być równieŝ wykonywana w sposób ciągły. Celem tej przesłanki jest wyeliminowanie z pojęcia działalności gospodarczej przedsięwzięć jednorazowych (względnie podejmowanych sporadycznie) 12. Przesłanki ciągłości nie naleŝy rozumieć jako konieczność wykonywania działalności bez przerwy (np. przez cały rok, cały miesiąc, a tym bardziej przez cały dzień). Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu (np. powtarzalność cyklu produkcyjnego). Stąd teŝ, z uwagi na obecność zamiaru powtarzalności, takŝe sezonowa (tj. wykonywana w sposób ciągły - co kaŝdy sezon) działalność równieŝ moŝe być działalnością gospodarczą 13. Jeśli zaś chodzi o zorganizowany charakter działalności gospodarczej, to naleŝy zauwaŝyć, Ŝe zorganizowanie działalności oznacza, iŝ wybrana została forma prawna przedsiębiorczości: spółka handlowa, spółdzielnia, indywidualna działalność itp. oraz, Ŝe przedsiębiorca tworzy potrzebne struktury działalności, zarządzania i nadzoru, w sposób umoŝliwiający wykonywanie przedmiotu działalności. To tyle regulacje ogólne odnoszące się do definicji działalności gospodarczej, jednak przy rozpatrywaniu omawianej przesłanki cofnięcia koncesji na podkreślenie zasługuje fakt, Ŝe przepis art. 58 ust. 1 pkt 2 uosdg, odnosi się do działalności objętej koncesją nie zaś do dowolnej działalności gospodarczej. RównieŜ w świetle art. 32 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, nie kaŝdą działalność gospodarczą moŝna uznać za działalność objętą koncesją. W konsekwencji, nie samo wykonywanie dowolnych czynności lecz jedynie czynności stanowiących istotę danego rodzaju działalności koncesjonowanej decyduje o podjęciu w wyznaczonym terminie działalności objętej koncesją. Pojęcie działalności objętej koncesją jest pojęciem rodzajowo węŝszym niŝ pojęcie działalności gospodarczej. I tak np. zgodnie z art. 3 pkt 6 u-pe, obrót oznacza działalność gospodarczą polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią. Zasadne jest przyjęcie, Ŝe datą faktycznego podjęcia działalności w zakresie obrotu (tj. w zakresie działalności 12 A.Walaszek-Pyzioł, Status prawny przedsiębiorcy w świetle projektu ustawy Prawo o działalności gospodarczej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1999, nr 5, s Zob. teŝ. W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s.23 15

16 koncesjonowanej) jest data faktycznego rozpoczęcia sprzedaŝy energii elektrycznej, gazu lub paliwa ciekłego. Niewątpliwie wykonywaniu czynności stanowiących istotę danego rodzaju działalności koncesjonowanej muszą towarzyszyć czynności pomocnicze, jak np. negocjowanie kontraktów, podpisywanie porozumień czy teŝ listów intencyjnych. JednakŜe w sytuacji, gdy przez okres kilku lat czynności te nie pociągają za sobą faktycznej sprzedaŝy (rozumianej jako wykonywanie obrotu) określonego medium energetycznego, trudno uznać, Ŝe z punktu widzenia powołanej wyŝej ustawy podjęta została działalność koncesjonowana w zakresie określonym w koncesji. Tym bardziej, Ŝe do wykonywania tych czynności (tj. czynności pomocniczych) nie jest niezbędna koncesja. W nawiązaniu do cech działalności gospodarczej wskazanych powyŝej moŝna stwierdzić, Ŝe omawiany rodzaj koncesji dotyczy: zarobkowego wykonywania działalności w zakresie obrotu energią elektryczną, gazem paliwami ciekłymi w sposób zorganizowany i ciągły. NiezaleŜnie od faktycznego wyniku działalności (dochód czy teŝ strata), naleŝy zatem uznać, Ŝe działalność zarobkowa objęta koncesją została podjęta, gdy zostanie uzyskany przychód z tego rodzaju działalności, wynikający z dokonania obrotu paliwami lub energią. Z kolei trudno uznać, Ŝe np. w sytuacji podpisania w okresie roku jedynie listu intencyjnego lub podjęcia rozmów z innymi przedsiębiorcami, działalność koncesjonowana została podjęta i jest wykonywana w sposób ciągły. A contrario bowiem, podpisanie listu intencyjnego lub podjęcie rozmów z innymi przedsiębiorcami nie wymaga posiadania koncesji, a tym samym nie stanowi wykroczenia w świetle art Kodeksu wykroczeń i nie podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny. W związku z powyŝszym zasadne jest, aby o uznaniu, czy przedsiębiorca podjął (albo teŝ nie podjął) w wyznaczonym terminie działalność objętą koncesją, decydowało kryterium obiektywne. Jak wspomniano powyŝej, takie kryterium stanowi fakt wykonania czynności stanowiącej istotę danego rodzaju koncesjonowanej działalności gospodarczej, moŝliwej do realizacji zgodnie z prawem tylko w sytuacji posiadania stosownej koncesji - dokonanie sprzedaŝy paliwa lub energii i związane z tym uzyskanie przychodu. JeŜeli zatem działalność koncesjonariusza po uzyskaniu koncesji ograniczała się do prowadzenia rozmów z potencjalnymi kontrahentami co do zakupu i sprzedaŝy paliw lub energii i nie doprowadzi do sfinalizowania i rozpoczęcia faktycznego wykonywania tej działalności to koncesja musi zostać cofnięta. 16

17 Jak podkreślił to w jednym ze swych wyroków Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 14 Negocjowanie i podpisywanie listów intencyjnych, nawet bardzo intensywne, nie przynosi Ŝadnego bezpośredniego dochodu i wobec tego w ocenie Sadu nie moŝe, w sytuacji nie prowadzenia innej związanej z tymi czynnościami działalności gospodarczej, być uznane za samoistna działalność gospodarczą polegającą na wykonywaniu działalności objętej koncesją. Jednocześnie w wyroku tym Sąd stwierdził, Ŝe Na podstawie przedstawionych przez powoda w postępowaniu administracyjnym dowodów nie moŝna równieŝ stwierdzić, Ŝe ma on duŝe osiągnięcia w działalności przygotowującej warunki do prowadzenia w przyszłości działalności koncesjonowanej. Przedstawienie tylko jednego listu intencyjnego bez wykazania Ŝadnych innych potwierdzonych działań prowadzi do wniosku, iŝ podejmowana na tym polu działalność spółki w trzyletnim okresie od uzyskania koncesji jest w istocie pozorna (podkreślenie Autora). Nawet, gdyby przyjąć, Ŝe prowadzenie samych negocjacji stanowi etap działalności koncesjonowanej, to jeŝeli za tymi działaniami nie następuje faktyczny obrót gazem ziemnym nie moŝna uznać, Ŝe czynności przygotowawcze do rozpoczęcia sprzedaŝy stanowią same w sobie działalność koncesjonowaną. SOKiK podkreślił ponadto, Ŝe jak trafnie stwierdził Prezes URE w odpowiedzi na odwołanie, czynności wykonywane przez powoda nie spełniają przesłanek działalności gospodarczej określonych w definicji ustawowej (u-pe przypis Autora), a zatem powód nie wykonuje działalności koncesjonowanej, o której mówi decyzja o udzieleniu koncesji.. Reasumując dla oceny czy przedsiębiorca wykonuje koncesjonowaną działalność gospodarczą nie wystarczy ustalenie, Ŝe spełnia ogólne warunki wykonywania działalności gospodarczej określone w uosdg. Konieczne jest bowiem podejmowanie działań pozwalających na ustalenie przesłanek obiektywnych decydujących o istocie danej działalności jako działalności koncesjonowanej (w świetle postanowień u-pe). Ta ostatnia ustawa zawiera bowiem postanowienia pozwalające na określenie rodzajowo istotnych przesłanek pozwalających na ustalenie czy mamy do czynienia z wykonywaniem określonej działalności koncesjonowanej. Zamiast podsumowania krótka ocena funkcjonujących regulacji prawnych Zawarte w u-pe i uosdg uregulowania w zakresie koncesjonowania przedsiębiorstw energetycznych nie pozwalają na skuteczne oddziaływanie regulatora na podmioty objęte 14 Zob. wyrok z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt XVII AmE 224/06 niepubl. 17

18 zakresem regulacji i wpływania tym samym na kształt rynku, ograniczając działania Prezesa URE zasadniczo do zidentyfikowania podmiotów koncesjonowanych i prowadzenia ich bazy adresowej. Przykładowo wprowadzenie zmiany w koncesji, w tym w zakresie warunków wykonywania działalności objętej koncesją, wymaga kaŝdorazowo uzyskania zgody strony. W świetle obowiązujących uregulowań nie jest więc moŝliwe wprowadzenie zapisu, który jest racjonalny z punktu widzenia funkcjonowania rynku paliw lub energii, ale w ocenie przedsiębiorstwa jest niekorzystny dla jego interesów (np. ochrona pozycji monopolistycznej). Potrzebne jest zatem zredefiniowanie roli i znaczenia koncesji, aby nie była traktowana wyłącznie jako akt administracyjny rejestracji podmiotu wchodzącego na rynek, ale jako dobro, którego przedsiębiorca moŝe być pozbawiony w skrajnych przypadkach, związanych z naruszeniem zasad rynkowych oraz za pomocą którego przedsiębiorca jest obligowany do poddania się reŝimowi działania na rynku, takŝe technicznemu znacznie trudniejszemu do zdefiniowania w źródłach prawa powszechnie obowiązujących. Uwzględniając powyŝsze naleŝy rozstrzygnąć czy koncesjonowanie ma słuŝyć tylko celom ewidencyjnym (jak dotychczas), czy teŝ proces koncesjonowania ma mieć charakter regulacyjny i umoŝliwiać regulatorowi wpływanie na funkcjonowanie rynku. W pierwszym przypadku działania regulacyjne będą się nadal ograniczać do zidentyfikowania podmiotów koncesjonowanych i prowadzenia ich bazy adresowej. W przypadku wyboru drugiego wariantu, który wydaje się bardziej zasadny, konieczne jest wzmocnienie pozycji regulatora w odniesieniu do przedsiębiorstw koncesjonowanych. NaleŜy zatem rozwaŝyć wyposaŝenie Prezesa URE w moŝliwość wprowadzania zmian w wydanych koncesjach z urzędu, bez konieczności uzyskania zgody koncesjonariusza, udzielanie koncesji nie tylko na wniosek, ale równieŝ z urzędu w sytuacjach, gdy w ocenie regulatora charakter wykonywanej działalności wskazuje na taką konieczność, a w szczególności, gdy jest to niezbędne z punktu widzenia tworzenia konkurencyjnego rynku energii elektrycznej lub gazu albo zapobieŝeniu jego deformacji (zwłaszcza w odniesieniu do przedsiębiorstw sieciowych). NaleŜy wskazać, Ŝe zaprezentowane tezy mogą mieć charakter kontrowersyjny i być dyskusyjne, ale takie teŝ było załoŝenie Autora. Koniecznym jest bowiem rozpoczęcie rzeczowej i rzetelnej dyskusji nad rolą i faktycznymi uprawnieniami regulatora rynku paliw i energii oraz rozumieniem instrumentów regulacyjnych, którymi dysponuje. 18