Warunki wykorzystania podsłuchów rozmów przez organy podatkowe Wyrok NSA z dnia 2 lutego 2019 r. I FSK 1860/17

Transkrypt

1 Warunki wykorzystania podsłuchów rozmów przez organy Wyrok NSA z dnia 2 lutego 2019 r. I FSK 1860/17 dr Joanna Zawiejska-Rataj 1 marca 2019 r. Deloitte Polska

2 Wyrok NSA z dnia 2 lutego 2019 r. I FSK 1860/17 Stan faktyczny i przebieg postępowania Wyrok WSA we Wrocławiu z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt I SA/Wr 1341/16 Postanowienie NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. I FSK 1860/17 Postanowienie NSA z 1 października 2018 r., sygn. I FPS 2/18 Wyrok NSA z 2 lutego 2019 r., sygn. I FSK 1860/17 Deloitte Polska

3 Wyrok NSA z r. I FSK 1860/17 kluczowe tezy nie można utrzymać poglądu, ( ) że organy są zwolnione od oceny legalności materiału dowodowego uzyskanego w wyniku czynności operacyjnych Deloitte Polska

4 Wyrok NSA z r. I FSK 1860/17 legalność uzyskania nagrań Nieusprawiedliwiony jest również zarzut naruszenia w zaskarżonym wyroku art pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art Ordynacji j (w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano także art. 181 Ordynacji j). Zarzut ten związany jest ze stanowiskiem Sądu w kwestii niemożności wykorzystania w tym postępowaniu podatkowym protokołów odtworzenia zapisów z podsłuchiwanych przez ABW w ramach czynności operacyjnych rozmów pracowników Spółki z pracownikami firm kontrahentów z uwagi na nieposiadanie nagrań tych rozmów przez organy, a w konsekwencji możliwości zweryfikowania tych zapisów zarówno przez organy, jak i stronę oraz nie zbadania legalności uzyskania tych nagrań. Z tego względu Sąd uznał, że materiały te nie mogły być dowodem w sprawie (s. 26 uzasadnienia wyroku). Naczelny Sąd Administracyjny podziela bowiem pogląd zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w świetle wyroku TSUE z 17 grudnia 2015 r., sygn. C 419/14 (a także najnowszego wyroku TSUE z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt C 310/16 w sprawie [...] i inni) nie można utrzymać poglądu, który dominował we wcześniejszym orzecznictwie sądów administracyjnych, opisanym w wymienionym wyżej postanowieniu NSA z 6 kwietnia 2018 r., że organy są zwolnione od oceny legalności materiału dowodowego uzyskanego w wyniku czynności operacyjnych, przekazywanego im przez Prokuraturę lub inne organy prowadzące postępowania w sprawach o przestępstwa albo przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Deloitte Polska

5 Wyrok NSA z r. I FSK 1860/17 legalność uzyskania nagrań ( ) nie można utrzymać poglądu, ( ) że organy są zwolnione od oceny legalności materiału dowodowego uzyskanego w wyniku czynności operacyjnych, przekazywanego im przez Prokuraturę lub inne organy prowadzące postępowania w sprawach o przestępstwa albo przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. ( ) Ten pogląd wywodzony był ze swoistego domniemania legalności tak przekazanych materiałów. Obecnie, w świetle stanowiska zajętego przez TSUE w wymienionych wyżej orzeczeniach, który zwrócił uwagę na bezwzględną konieczność poszanowania zasady legalności i praworządności, stanowiącej jedną z nadrzędnych wartości, na których opiera się Unia, o czym świadczy art. 2 TUE, takie domniemanie nie może być przyjmowane. ( ) zgodnie z art Ordynacji j jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W związku z tym niezbędne jest sprawdzenie przez organy czy tego rodzaju materiał dowodowy uzyskany w wyniku zastosowania technik operacyjnych został uzyskany zgodnie z formalnymi wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów, przede wszystkim zaś czy zastosowanie odpowiedniej techniki operacyjnej odbyło się w sprawach, w których taka technika mogła być zastosowana, a także czy odbyło się pod kontrolą sądu powszechnego ( ) Wynik takiej analizy będzie mógł zostać oceniony z punktu widzenia zgodności z prawem przez Sąd administracyjny pierwszej instancji, jeżeli Strona będzie ją kwestionowała. Deloitte Polska

6 Podstawa prawna Art. 180 OP 1. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. ( ) Art. 181 OP Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności ( ) materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Art. 237 KPK 1. Po wszczęciu postępowania sąd na wniosek prokuratora może zarządzić kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa. ( ) Deloitte Polska

7 Dotychczasowe orzecznictwo - legalność uzyskania nagrań Nielegalny i niezasadny podsłuch nie może być dowodem w postępowaniu podatkowym nawet wówczas, gdy był stosowany na podstawie postanowienia sądu przez organy ścigania wyspecjalizowane w ściganiu przestępczości zorganizowanej, a zebrane w ten sposób informację mają niezwykle istotne znaczenie do rozstrzygnięcia sprawy. Organy mogą samodzielnie ocenić, czy stosowanie podsłuchu było legalne i zasadne, w sytuacji, gdy postanowienie o zastosowaniu kontroli i utrwalaniu rozmów nie było prawomocne. Tę ocenę organy winny przeprowadzić po zapoznaniu się z aktami sprawy karnej, biorąc pod uwagę przesłanki zawarte w art. 237 k.p.k. Wyrok WSA w Łodzi z dnia 22 listopada 2007 r., sygn. akt I SA/Łd 649/07 Skoro materiał uzyskany za pomocą technik operacyjnych został dopuszczony jako dowód w sprawie karnej to tym samym został on zgromadzony w sposób legalny. W przeciwnym razie właściwy organ postępowania karnego niewątpliwe nie dopuściłby do jego procesowego wykorzystania. W takim przypadku organy nie mają legitymacji do dokonania samodzielnej oceny legalności stosowania technik operacyjnych. Jednakże wykorzystanie takiego materiału nie zwalnia organów z obowiązków dokonania ich oceny w trybie art OP. Organ podatkowy nie może oceniać legalności dowodów z podsłuchów, uzyskanych w sprawie karnej. Takie uprawnienie przysługuje bowiem tylko sądowi karnemu. Wyrok NSA z dnia 8 września 2009 r., sygn. akt I FSK 754/08 (uchylający ww. I SA/Łd 649/07) Deloitte Polska

8 Dotychczasowe orzecznictwo - legalność uzyskania nagrań Wykorzystanie w procesie dokonywania ustaleń faktycznych materiałów zabezpieczonych w toku policyjnych czynności operacyjnych (podsłuchów) jest dopuszczalne w świetle regulacji procesowych obowiązujących w dacie podejmowania rozstrzygnięć przez organy. Owe materiały stanowiły wszak dowód w postępowaniu karnym. ( ) W konsekwencji powyższego za dowód w sprawie można było uznać materiał zabezpieczony z wykorzystaniem technik operacyjnych, który utrwalony został w formie elektronicznej jak i w formie pisemnych stenogramów. Materiał ten potwierdza w sposób niewątpliwy fakt odbywania przez podatnika rozmów telefonicznych, które utrwalono. Wyrok NSA z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt I FSK 646/08 Deloitte Polska

9 Wykorzystanie materiałów operacyjnych w sprawach podatkowych wyrok C-419/14 WebMindLicences Kft. 84 Jednakże poszanowanie prawa do obrony stanowi ogólną zasadę prawa Unii, która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Zgodnie z tą zasadą adresaci decyzji, która w sposób odczuwalny oddziałuje na ich interesy, powinni być w stanie skutecznie przedstawić swoje stanowisko odnośnie do elementów, na których organ administracyjny zamierza oprzeć swoją decyzję. Obowiązek ten ciąży na organach państw członkowskich w chwili, gdy podejmują one decyzje należące do zakresu zastosowania prawa Unii, nawet wówczas, gdy właściwe przepisy prawa Unii nie przewidują wyraźnie takiej formalności (wyrok Sabou, C-276/12, EU:C:2013:678, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo). Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ono na przeszkodzie temu, aby do celów stosowania art. 4 ust. 3 TUE, art. 325 TFUE, art. 2, art. 250 ust. 1 i art. 273 dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej organ podatkowy mógł, w celu ustalenia, że wystąpiła praktyka stanowiąca nadużycie w zakresie podatku od wartości dodanej, wykorzystać dowody uzyskane w ramach prowadzonego równolegle i niezakończonego postępowania karnego bez wiedzy podatnika poprzez na przykład przechwycenie przekazów telekomunikacyjnych oraz przejęcie korespondencji elektronicznej, pod warunkiem że uzyskanie tych dowodów w ramach rzeczonego postępowania karnego i wykorzystanie ich w ramach postępowania administracyjnego nie narusza praw zagwarantowanych prawem Unii. Deloitte Polska

10 Wykorzystanie materiałów operacyjnych w sprawach podatkowych wyrok C-419/14 WebMindLicences Kft. ( ) sąd krajowy przeprowadzający ( ) powinien zbadać, ( ) czy przechwycenie przekazów telekomunikacyjnych oraz przejęcie korespondencji elektronicznej były środkami dochodzeniowymi przewidzianymi ustawą i były konieczne w ramach postępowania karnego oraz, ( ) czy wykorzystanie przez rzeczony organ dowodów uzyskanych za pomocą tych środków było również dopuszczone ustawą i konieczne. ( ) czy zgodnie z ogólną zasadą poszanowania prawa do obrony podatnik miał w ramach postępowania administracyjnego możliwość uzyskania dostępu do tych dowodów i wyrażenia swego stanowiska w ich przedmiocie. Jeżeli sąd krajowy stwierdzi, że podatnik ten nie miał takiej możliwości lub że dowody te zostały uzyskane w ramach postępowania karnego, lub wykorzystane w ramach postępowania administracyjnego z naruszeniem art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, sąd ten powinien pominąć owe dowody i stwierdzić nieważność tej decyzji, jeżeli z tego względu staje się ona bezpodstawna. ( ) muszą również zostać pominięte, jeżeli sąd ten nie ma kompetencji do dokonania kontroli, że zostały one uzyskane w ramach postępowania karnego zgodnie z prawem Unii, lub przynajmniej nie może uzyskać, w oparciu o kontrolę przeprowadzoną już przez sąd karny w ramach postępowania kontradyktoryjnego, pewności, iż rzeczone dowody zostały uzyskane zgodnie z tym prawem. ( ) Deloitte Polska

11 Wykorzystanie materiałów operacyjnych w sprawach podatkowych wyrok C-419/14 WebMindLicences Kft. Negatywne przesłanki skorzystania z dowodów uzyskanych w ramach postępowania karnego: Przechwycenie/wykorzystanie przekazów telekomunikacyjnych/korespondencji środkami nieprzewidzianymi w ustawie Brak konieczności przechwycenia/wykorzystania ww. przekazów Brak umożliwienia podatnikowi uzyskania dostępu do tych dowodów i wyrażenia wobec nich swojego stanowiska Uzyskanie/wykorzystanie ww. dowodów z naruszeniem art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej Pominięcie dowodów także jeżeli: Konsekwencje wystąpienia negatywnych przesłanek: Pominięcie tych dowodów i Stwierdzenie nieważności decyzji, jeżeli z tego względu staje się ona bezprzedmiotowa sąd nie ma kompetencji do dokonania kontroli, że dowody te zostały uzyskane w ramach postępowania karnego zgodnie z prawem Unii, lub nie może uzyskać pewności, iż rzeczone dowody zostały uzyskane zgodnie z tym prawem (w oparciu o kontrolę przeprowadzoną już przez sąd karny w ramach postępowania kontradyktoryjnego) Deloitte Polska

12 Wyrok NSA z r. I FSK 1860/17 nagranie czy stenogram ( ) aby można było na podstawie protokołów transkrypcji rozmów dokonywać określonych ustaleń faktycznych organy powinny mieć dostęp do nagrań takich rozmów, by możliwe było ich odsłuchanie ( ). Taki wniosek znajduje potwierdzenie w zasadzie ogólnej wynikającej z art. 122, doprecyzowanej w art Ordynacji j, jak również wynika z art i art. 192 Ordynacji j oraz unijnej zasady zapewnienia stronie prawa do obrony, o czym była wyżej mowa. Tylko w takim bowiem przypadku organ może dokładnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy, a strona ma możliwość zweryfikowania czy protokolarny zapis oddaje wiernie treść nagrania i odpowiednio ustosunkować się do stanowiska organu w kwestii wartości dowodowej nagrań i wyciągniętych z nich wniosków co do ustaleń faktycznych. Podsumowując, jakkolwiek protokolarny zapis z posłuchanych rozmów, jeżeli były dokonane zgodnie z prawem, jako materiał zgromadzony w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, może być dowodem w postępowaniu podatkowym w świetle art. 181 Ordynacji j, to bez dołączonych do niego nagrań, nie wystarczy do dokonania wiążących ustaleń faktycznych, na podstawie których można określić lub ustalić zobowiązanie. Deloitte Polska

13 Wyrok NSA z r. I FSK 1860/17 Zmiana linii orzeczniczej? Deloitte Polska

14 Niniejsze materiały, opracowane przez Deloitte Doradztwo Podatkowe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k., zawierają jedynie informacje natury ogólnej i nie wyczerpują omawianego zagadnienia. Przedstawionych tu informacji nie należy zatem traktować jako porad księgowych, podatkowych, inwestycyjnych, konsultingowych, prawnych czy innych. Nie należy także wyłącznie na podstawie zawartych tu informacji podejmować jakichkolwiek decyzji dotyczących Państwa działalności. Przed podjęciem jakichkolwiek decyzji lub działań dotyczących kwestii finansowych czy biznesowych powinni Państwo dokonać pogłębionej analizy przedmiotowego zagadnienia. Powyższe materiały opracowane przez Deloitte Doradztwo Podatkowe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k. nie zawierają żadnych oświadczeń ani gwarancji dotyczących zawartej w nich treści. W związku z tym Deloitte Doradztwo Podatkowe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k. nie gwarantuje, że zawarte tu informacje są wolne od błędów i spełniają określone kryteria co do ich zawartości czy jakości. Deloitte Doradztwo Podatkowe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k. kategorycznie zaprzecza wszelkim domniemanym gwarancjom, obejmującym bez wyjątku gwarancje dotyczące potencjału rynkowego, tytułów, przydatności do określonych celów, nienaruszalności, zgodności, bezpieczeństwa i dokładności. Powyższa publikacja zawiera jedynie informacje natury ogólnej. Deloitte Touche Tohmatsu Limited, firmy członkowskie oraz podmioty stowarzyszone nie świadczą tym samym, ani nie przedstawiają w tej publikacji porad księgowych, podatkowych, inwestycyjnych, finansowych, konsultingowych, prawnych czy innych. Nie należy także wyłącznie na podstawie zawartych tu informacji podejmować jakichkolwiek decyzji dotyczących Państwa działalności. Przed podjęciem jakichkolwiek decyzji lub działań dotyczących kwestii finansowych czy biznesowych powinni Państwo skorzystać z porady profesjonalnego doradcy. Deloitte Touche Tohmatsu Limited, firmy członkowskie oraz podmioty stowarzyszone nie ponoszą odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody wynikające z wykorzystania informacji zawartych w publikacji ani za Państwa decyzje podjęte w związku z tymi informacjami. Osoby korzystające z powyższej publikacji robią to na własne ryzyko i ponoszą pełną związaną z tym odpowiedzialność. Nazwa Deloitte odnosi się do jednej lub kilku jednostek Deloitte Touche Tohmatsu Limited, prywatnego podmiotu prawa brytyjskiego z ograniczoną odpowiedzialnością i jego firm członkowskich, które stanowią oddzielne i niezależne podmioty prawne. Dokładny opis struktury prawnej Deloitte Touche Tohmatsu Limited oraz jego firm członkowskich można znaleźć na stronie Deloitte świadczy usługi audytorskie, konsultingowe, doradztwa go, prawnego i finansowego klientom z sektora publicznego oraz prywatnego, działającym w różnych branżach. Dzięki globalnej sieci firm członkowskich obejmującej 150 krajów oferujemy najwyższej klasy umiejętności, doświadczenie i wiedzę w połączeniu ze znajomością lokalnego rynku. Pomagamy klientom odnieść sukces niezależnie od miejsca i branży, w jakiej działają. Ponad pracowników Deloitte na świecie realizuje misję firmy: wywierać pozytywny wpływ na środowisko i otoczenie, w którym żyją i pracują. Deloitte Central Europe to regionalna jednostka działająca w ramach Deloitte Central Europe Holdings Limited, członka Deloitte Touche Tohmatsu Limited w Europie Środkowej. Usługi świadczą spółki zależne i stowarzyszone z Deloitte Central Europe Holdings Limited, które stanowią odrębne i niezależne podmioty prawne. Spółki zależne i stowarzyszone z Deloitte Central Europe Holdings Limited to jedne z wiodących firm świadczących usługi profesjonalne; zatrudniają łącznie ponad pracowników w 41 biurach w 18 krajach Europy Środkowej. W Polsce usługi na rzecz klientów świadczą: Deloitte sp. z o.o., Deloitte Poland sp. z o.o., Deloitte Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., Deloitte Doradztwo Podatkowe Dąbrowski i Wspólnicy sp.k., Deloitte PP sp. z o.o., Deloitte Polska Sp. z o.o., Deloitte Strategy and Research Sp. z o.o., Deloitte Consulting S. A., Deloitte Legal, Pasternak, Korba, Moskwa, Jarmul i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza sp. k., Deloitte Services sp. z o.o. (wspólnie określane mianem Deloitte Polska ), będące jednostkami stowarzyszonymi Deloitte Central Europe Holdings Limited. Deloitte Polska jest jedną z wiodących firm doradczych w kraju, świadczącą usługi profesjonalne w obszarach: audytu, doradztwa go, konsultingu, zarządzania ryzykiem, doradztwa finansowego oraz prawnego za pośrednictwem ponad 2200 profesjonalistów z Polski i zagranicy Deloitte Polska