Własność intelektualna w Internecie Spamming i reklama kontekstowa. Dr Dariusz Kasprzycki

Transkrypt

1 Własność intelektualna w Internecie Spamming i reklama kontekstowa Dr Dariusz Kasprzycki

2 Plan prezentacji Spamming Reklama kontekstowa Fałszowanie meta-danych (meta-tagging)

3 Spamming

4 Wprowadzenie do problematyki Istota zjawiska nieodpowiedniość przesyłki podobieństwa i różnice w stosunku do poczty tradycyjnej Wady uciążliwość (nuisance factor) blokada pożądanej korespondencji przesunięcie kosztów działalności (cost shifting) wątpliwości natury etycznej podważenie zaufania do handlu elektronicznego

5 Rodzaje spamu Oszukańczy / Niebezpieczny oszustwa finansowe piramidy finansowe cyberbegging nigerian scam phishing wirusy rozsyłane w listach ataki DOS (denial of service) DDOS (distributed denial of service) Komercyjny spamming klasyczyny mailing Neutralny łańcuszki hoaxes fałszywe ostrzeżenia o wirusach spam polityczny inny spam pozagospodarczy Towarzyski żarciki pozostała zbędna korespondencja

6 Skąd się wzięła nazwa?

7 Dwie drogi regulacji Opt-in rozsyłanie komunikacji elektronicznej za uprzednią zgodą odbiorcy niedopuszczalny już pierwszy kontakt double opt-in Opt-out rozsyłanie komunikacji elektronicznej do momentu sprzeciwu odbiorcy konieczna aktywność odbiorcy Sprzeciw generalny, jednostkowy Trzecia droga?

8 Prawo Stanów Zjednoczonych Orzecznictwo możliwość blokady niezamawianej korespondencji przez dostawców usług odmowa powoływania się na Pierwszą poprawkę (Cyber Promotions v. AOL) Ochrona deliktowa (Compuserve v. Cyber Promotions) odmowa powoływania się na klauzulę handlu (Ferguson v. Friendfinders) Prawo stanowe większość stanów koncentracja na zakazie fałszowania i transparentnym oznaczaniu listów oraz instrukcjach opt-out Prawo federalne wiele regulacji

9 CAN SPAM Act (2003) Zakaz rozsyłania wielu listów elektronicznych elektroniczne (multiple electronic commercial mail ) jednorazowe i wielokrotne więcej niż 100 listów elektronicznych dziennie, więcej niż 1000 w ciągu 30 dni lub więcej niż listów elektronicznych rocznie Listy komercyjne (reklama lub promocja) Nakaz utrzymywania adresu zwrotnego przez 30 dni Zakaz ukrywania źródła pochodzenia Zakaz wprowadzających w błąd nagłówków Kompetencja dla FTC do stworzenia listy do-not- Sankcje grzywna oraz pozbawienie wolności

10 Prawo UE Dyrektywa 95/46/WE ochrona danych osobowych Dyrektywa 97/7/WE sprzedaż na odległość opt-out w obrocie konsumenckim Dyrektywa 2000/31/WE e-commerce rejestry opt-out Dyrektywa 2002/65/WE marketing usług finansowych na odległość podtrzymanie systemu opt-out

11 Prawo UE dyrektywa 2002/58/WE Dyrektywa 2002/58/WE elektroniczna prywatność system soft opt-in użycie poczty elektronicznej dla celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone tylko wobec tych użytkowników, którzy udzielili uprzedniej zgody (opt-in) możliwość powtórnego użycia adresu elektronicznego w warunkach systemu opt-out system opt-in dla osób fizycznych zakaz fałszowania i ukrywania źródeł korespondencji nakaz podawania adresu reklamacyjnego pojęcie marketingu bezpośredniego (preambuła dyrektywy 95/46/WE)

12 Prawo UE dyrektywa B2C Dyrektywa 2005/29/WE dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym agresywna praktyka handlowa art. 8 nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. Aneks pkt 26) - Uporczywe i niechciane namawianie do zakupu produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną

13 Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną Zakazane jest przesyłanie niezamawianej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 10) hard opt-in Istniejący wcześniej konsumencki system opt-in Niefortunny model implementacji Informacja handlowa a reklama Forma udzielenia zgody

14 Niezamawiana informacja handlowa vs Usługa świadczona drogą elektroniczną Usługa świadczona drogą elektroniczną Bez jednoczesnej obecności stron Na indywidualne żądanie Wysyłanie i odbieranie danych za pomocą sieci publicznych Systematyka ustawy Rozdział 2. Obowiązki usługodawcy... Przesyłanie a nadawanie Brak identyczności podmiotów odpowiedzialnych za świadczenie usług i przesyłanie niezamawianej informacji handlowej

15 Przesyłanie korespondencji Nadawca Usługodawca Odbiorca Usługa elektroniczna Usługodawca Usługobiorca

16 Udzielnie zgody na otrzymywanie informacji handlowej Art Jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta: 1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, 2) może być odwołana w każdym czasie. 2. Usługodawca wykazuje uzyskanie zgody, o której mowa w ust. 1, dla celów dowodowych. Czy art. 4 dotyczy zgody odbiorcy niezamawianej informacji handlowej? wykładnia gramatyczna czy celowościowa? Podanie adresu Art. 10 ust. 2 (...wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji...) Milczenie odbiorcy a udzielenie zgody

17 Pojęcie informacji handlowej informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy Wyjątki informacja umożliwiająca porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą informacja o towarach i usługach niesłużąca osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie... Informacja handlowa a reklama Reklama ze względu na sposób przesyłania informacji Oferta składnikiem informacji handlowej Znaczenie art. 9 ustawy (powinność prawidłowego oznaczenia informacji handlowej)

18 Odbiorca niezamawianej informacji handlowej Wymóg oznaczoności = możliwość wskazania dysponenta adresu elektronicznego Osoby fizyczne Osoby prawne Zagadnienia procesowe (art k.p.c., powód powinien dołączyć do pozwu odpis reklamacji lub wezwania do dobrowolnego spełnienia żądania) Adresy służbowe Adresy ogólne przeznaczone do kontaktu z publicznością Grupy dyskusyjne

19 Pozostałe problemy Obchodzenie zakazu technika zapytań Zapytania blankietowe Doklejki do listów elektronicznych Odpowiedzialność usługodawcy za przesyłanie niezamówionych informacji handlowych Sankcja kary grzywny Wykroczenie ścigane na wniosek pokrzywdzonego

20 Spamming reklamą uciążliwą Istotna ingerencja w sferę prywatności przez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji (art. 16 uznk) Rozumienie sfery prywatności wolność uciążliwych praktyk rynkowych sfera prywatności podmiotów zbiorowych Konieczna przesłanka istotności

21 Ochrona zbiorowych interesów konsumentów Pojęcie interesów zbiorowych Czy spamming narusza zbiorowe interesy konsumentów? Decyzja RLU Nr 29/03 działanie naraziło na uszczerbek interesy szerokiego kręgu uczestników rynku, aczkolwiek niezidentyfikowanego co do liczby i tożsamości. Nie są to jednak przypadki jednostkowe a potencjalna ich liczba dotyczy szerokiego kręgu uczestników rynku. legitymowany biernie - zleceniodawca

22 Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Art. 9. Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe: 3) uciążliwe i niewywołane działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianie do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy; Sankcje i legitymacja czynna

23 Spamming projektowane zmiany Ustawa o spamie i spyware Projekty zmian prawa telekomunikacyjnego Skreślenie przepisów uśude Zaostrzenie i rozszerzenie regulacji informacja mająca w szczególności charakter ideologiczny, polityczny, rozrywkowy, charytatywny lub informacja handlowa Kto przesyła informacje niezamówioną, zleca jej przesyłanie lub odnosi korzyści z jej przesłania podlega karze w wysokości od 100 PLN do PLN

24 Co powinno zostać poprawione? Usunięcie trudności interpretacyjnych związanych ze stosowaniem zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej wyrażonego w art. 10 uśude zmiana przepisu dot. zgody usługobiorcy Zapewnienie pełnej zgodności z prawem europejskim rozszerzenie na sferę pozagospodarczą zakaz ukrywania/falsyfikowania adresu nadawcy wprowadzenie systemu opt-out w warunkach powtórnych kontaktów handlowych

25 Reklama kontekstowa

26 Reklama kontekstowa Forma reklamy, najczęściej internetowej, której pojawienie się i zawartość są związane z treścią przeglądanych przez użytkownika komunikatów Powiązanie określonych działań reklamowych z aktywnością internauty reklamy dopasowane do treści wyświetlanych stron Związane z technika pozycjonowania stron (search engine optimization) Ścisłe związanie z technologią odesłań

27 Postaci reklamy kontekstowej Słowa kluczowe (keyword advertising) mechanizmy wyszukiwawcze kupowanie słów kluczowych pay per click PPC cost per action CPA pixel advertising PPA wyróżnione słowa w tekście strony Reklama wyświetlana na przeglądanej stronie Banery/boksy reklamowe związane z treścią strony Programy śledzące działania użytkownika Powiązane z reklamami typu pop-up lub ramkami

28 Kontrowersje Zarzuty nieuczciwe wykorzystanie znaku towarowego powodujące jego naruszenie nieuczciwa reklama możliwość nadużyć Odpowiedzialność reklamodawcy operatora systemu reklamy kontekstowej

29 1-800 Contacts v. WhenU.com Reklama kontekstowa w programie SaveNow Brak stwierdzenia samego faktu użycia znaku, ponieważ: nie doszło do wyświetlenia chronionego znaku na ekranie monitora wykorzystano całą nazwę strony a nie tylko chroniony znak nie doszło do zmiany ani treści ani układu strony nie doszło do sprzedaży słów kluczowych nie doszło do przekierowania użytkowników na inne strony użycie programu SaveNow zostało autoryzowane przez użytkowników, którzy go zainstalowali Porównanie do zestawienia leku i jego generycznego odpowiednika

30 Rescuecom v. Google Odniesienie do mechanizmu proponowania słów kluczowych używanych przez Google Zarzuty free-ride on the goodwill odciągnięcie potencjalnych klientów zmiana wyników wyszukiwania niedozwolone wewnętrzne użycie znaku towarowego rescuecom Brak stwierdzenia używania znaku towarowego znak towarowy nie został użyty przez Google do oznaczenia towarów wewnętrzne użycie znaku przez system AdWords nie jest upublicznione ewentualne wykorzystanie renomy znaku w ten sposób nie jest wystarczające do uznania, iż znak ten był używany

31 GEICO case (Government Employees Insurance Co) Stwierdzenie używania znaku w działalności handl. Niestwierdzenie naruszenia Lahnam Act samo wywołanie reklamy poprzez wpisanie przez użytkownika chronionego znaku nie oznacza naruszenia prawa do znaku brak pojawienia się znaku towarowego w wyświetlanej reklamie/linku decyduje o braku odpowiedzialności Potwierdzenie możliwości konfuzji i naruszenia znaku w wypadku wyświetlenia znaku w sponsorowanym linku (w tytule lub w treści) initial interest confusion dezorientacja potencjalnego użytkownika poszukującego pierwotnie innych stron www w związku z wytworzeniem przekonania o ich powiązaniu ze stronami otrzymanymi

32 UTAH TRADEMARK PROTECTION ACT S.B. 236, 2007 Nowy typ znaku towarowego electronic registration mark Zakaz wykorzystywania electronic registration mark do reklamy kontekstowej => wywoływania reklam towarów i usług tej samej klasy, w której znak został zarejestrowany Procedura rejestracji i baza znaków elektronicznych Kontrowersje Zakres ochrony, Niekonstytucyjność Niewykonalność Zmiana pozostawienie wyłącznie możliwości występowania z roszczeniami cywilnymi roszczenia odszkodowawcze tylko w przypadku użycia oszukańczego lub wprowadzającego w błąd

33 Legitymizacja używania znaków towarowych w reklamie kontekstowej Nominative fair use (nominatywne użycie) Treść strony nawiązuje w sposób uzasadniony do produktów opatrywanych znakiem Kontakty handlowe (obecne, przeszłe, odsprzedaż) Reklama porównawcza Strony krytyczne Descriptive fair use (opisowe użycie) Użycie znaku w jego opisowym, podstawowym znaczeniu Tytuł prawny do znaku

34 Orzeczenia europejskie Francja Societe Viaticum v. Google France użycie nawet rodzajowych terminów ( bourse des voyages ) może stanowić naruszenie prawa do znaku Louis Vuitton v. Google France promowanie podróbek (proponowanie słów: imitacja, replika, itp..) Niemcy Nemtschek v Google Deutschland wyświetlenie znaku oraz notyfikacja Google jako przesłanki naruszenia i odpowiedzialności Metaspinner v. Google Deutschland wyświetlenie znaku oraz notyfikacja Google jako przesłanki naruszenia i odpowiedzialności + brak obowiązku monitoringu Wielka Brytania Reed Executive plc vs Reed Business Information Ltd. brak możliwości spowodowania konfuzji, ale potwierdzenie użycia znaku

35 Orzeczenie TS Pytania prejudycjalne Opinia adwokata generalnego ( ) Użycie znaku polegające na umożliwieniu reklamodawcom wyboru słów kluczowych korespondujących z tym znakiem nie stanowi naruszenia znaku towarowego Wyświetlenie reklam, jak i wyświetlenie naturalnych rezultatów wyszukiwania nie powoduje ryzyka konfuzji względem pochodzenia towarów i usług

36 Naruszenie prawa ochronnego do znaku towarowego w reklamie kontekstowej Zgoda uprawnionego Użycie w obrocie gospodarczym Odniesienie do dóbr lub usług Naruszenie funkcji pochodzenia Reklamodawca Google Naruszenie funkcji reklamowej

37 Naruszenie prawa ochronnego do znaku towarowego w reklamie kontekstowej - TS Reklamodawca Google Brak zgody uprawnionego Użycie w obrocie gospodarczym X Odniesienie do dóbr lub usług - Naruszenie funkcji pochodzenia - Naruszenie funkcji reklamowej X -

38 Wyrok TS (z dnia 23 marca 2010 r. w sprawach połączonych od C-236/08 do C-238/08) 1) Artykuł 5 ust. 1 lit. a) pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG ( ) i art. 9 ust. 1 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 ( ) należy interpretować w ten sposób, że właściciel znaku towarowego jest uprawniony do zakazania reklamodawcy reklamowania według słowa kluczowego identycznego z tym znakiem, które ów reklamodawca wybrał bez zgody wspomnianego właściciela w ramach usługi odsyłania w Internecie, towarów lub usług identycznych z towarami lub usługami, dla których rzeczony znak został zarejestrowany, jeżeli reklama ta nie pozwala lub z trudnością pozwala przeciętnemu internaucie na zorientowanie się, czy towary lub usługi, których ona dotyczy, pochodzą od właściciela znaku lub z przedsiębiorstwa powiązanego z nim gospodarczo, czy też przeciwnie, od osoby trzeciej. 2) Podmiot świadczący usługę odsyłania, który przechowuje oznaczenie identyczne z danym znakiem towarowym jako słowo kluczowe i organizuje na jego podstawie wyświetlanie reklam, nie używa rzeczonego oznaczenia w rozumieniu art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/104 lub art. 9 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94.

39 Znaki towarowe prawo polskie Przesłanka używania w obrocie gospodarczym Posługiwanie się znakiem w reklamie Czy dochodzi do samego użycia znaku? znak użyty jedynie w celu wywołania reklamy Czy ma to miejsce w obrocie gospodarczym? Naruszenie znaku w wyniku używania znaku w warunkach podwójnej identyczności wprowadzenia w błąd (skojarzenia pomiędzy znakami) używania znaku w sposób szkodliwy dla znaku renomowanego Ograniczenie skuteczności prawa wyłącznego używanie w znaczeniu opisowym używanie w funkcji informacyjnej

40 Prawo do znaku (aspekt pozytywny) Art Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Art Używanie znaku towarowego polega w szczególności na: 1) umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem; 2) umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług; 3) posługiwaniu się nim w celu reklamy.

41 Ochrona prawa do znaku (aspekt negatywny) Art Naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy polega na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym: 1) znaku identycznego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do identycznych towarów; 2) znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym; znaku identycznego lub podobnego do renomowanego znaku towarowego, zarejestrowanego w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, jeżeli takie używanie może przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego.

42 Wyrok z dnia Sąd Najwyższy I CK 626/04 1. Każda z postaci używania znaku towarowego (art. 154 p.w.p.) dotyczy używania tego znaku w obrocie gospodarczym i wymaga podejmowania powtarzających się czynności w określonym zakresie oraz celu i wiąże się z rozpoznawaniem znaku przez konsumentów. 2. Niewykazanie przez uprawnionego z prawa ochronnego na znak towarowy używania tego znaku w obrocie gospodarczym wyklucza istnienie sytuacji faktycznej objętej hipotezą art. 296 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

43 Prawo reklamy Czy to reklama? ocena samego wywołania reklamy Odpowiedzialność dysponenta wyszukiwarki Reklama ukryta? Problematyka oddzielenia i oznaczenia sponsorowanych wyników wyszukiwania Freeserve plc (Overture) Reklama wprowadzająca w błąd? Świadomość reklamy Ochrona prawdziwości informacji w reklamie Reklama porównawcza? Reklama uciążliwa? Reklama nieuczciwa?

44 Pozostałe podstawy prawne Zwalczanie nieuczciwej konkurencji Ochrona przed używaniem oznaczeń wprowadzających w błąd co do pochodzenia Naruszenie dobrych obyczajów w internetowej działalności reklamowej (art. 3 uznk) Wykorzystanie cudzej renomy Ochrona firmy? Ochrona dóbr osobistych?

45 Orzecznictwo polskie Zarzuty Naruszenie prawa do firmy Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami i wprowadzająca w błąd Pozwany poprzez użycie firmy powódek korzysta z określonej renomy tej firmy, bazy klientów ją znających i kojarzących z określoną działalnością i w ten sposób umożliwia sobie dotarcie (poprzez zabieg polegający na użyciu firmy powódki, jako słów kluczowych w swojej domenie internetowej) do większej liczby potencjalnych klientów. Posłużenie się bezprawne cudzą firmą i naruszenie prawa do firmy w reklamie powoduje, że jest to reklama sprzeczna z przepisami prawa, a dodatkowo niewątpliwie narusza dobre obyczaje w myśl art.6 kodeksu etyki reklamy, który nie jest źródłem prawa, lecz jest przydatny do oceny, jakie działania reklamowe godzą w dobre obyczaje. Powyższe stanowi naruszenie art.16 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyrok SA w Warszawie (sygn.akt VI ACa 325/09)

46 Meta-tagging

47 Meta-dane <META NAME="description" CONTENT="internet law, copyright, trademark, patent, first amendment, free speech, licensing, domain names, privacy, antitrust">. Meta-dane - niewidzialne naruszenie Sposób konstruowania słów kluczowych Posługiwanie się cudzymi oznaczeniami Technika przeszłości?

48 Kazus pal-gaz ( ) Użycie oznaczenia indywidualizującego jako słowa kluczowego Stosunek konkurencji Zabezpieczenie dowodu Treść wyroku Meta-dane to forma reklamy Umieszczenie w domenie internetowej zapisów ( ), które w efekcie wprowadza klienta w błąd ( ) uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy w rozumieniu przepisu art. 16 uznk

49 Kazus MI Societé Użycie w metatagtach strony internetowej cudzych znaków towarowych narusza prawa do tych znaków, a także zasady uczciwej konkurencji Sąd Wspólnotowych Znaków Towarowych i Wzorów Przemysłowych XXII GWzt8/09 (25 września 2009) znaki towarowe MARIN S i LAMA Nabywcy standów reklamowych systemu Lama lub inne osoby zainteresowane korzystaniem z usług reklamowych przy ich użyciu mogli nabrać przekonania, że wyświetlenie w wynikach wyszukiwania według haseł (znaków towarowych MARIN S lub LAMA) strony internetowej pozwanej oznacza istnienie powiązań gospodarczych między przedsiębiorstwami stronę Niedopuszczalne jest jednak używanie, także w meta tagach niewidocznych dla użytkownika internetu, znaków towarowych powoda lub podobnych do nich oznaczeń, zwracają uwagę opinii publicznej poszukującej produktów MARIN S na konkurencyjny produkt, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia (naruszenie art. 3 uznk)