Dyrektywa Market Abuse w krajowym porządku prawnym zagadnienia wybrane

Transkrypt

1 Dyrektywa Market Abuse w krajowym porządku prawnym zagadnienia wybrane Ilona Pieczyńska Czerny Piotr K. Grabowski KPWiG Warszawa, 1 stycznia 2006 r. 1

2 Spis treści I. WPROWADZENIE...3 II. III. ZAKRES PRZEDMIOTOWY...7 POSTĘPOWANIE WYJAŚNIAJĄCE...9 IV. BLOKADA RACHUNKU...11 V. INSIDER TRADING...13 VI. DEFINICJA INFORMACJI POUFNEJ...13 POJĘCIE INSIDERA...14 WYKORZYSTANIE I UJAWNIENIE INFORMACJI POUFNEJ...15 ODPOWIEDZIALNOŚĆ Z TYTUŁU WYKORZYSTANIA \ UJAWNIENIA INFORMACJI POUFNYCH...15 OKRESY ZAMKNIĘTE...17 ODPOWIEDZIALNOŚĆ ADMINISTRACYJNA ZA PODEJMOWANIE DZIAŁAŃ INWESTYCYJNYCH W CZASIE TRWANIA OKRESU ZAMKNIĘTEGO TRANSAKCJE MANAGEMENTU...19 LISTA INSIDERÓW...23 OPÓŹNIENIE PRZEKAZANIA INFORMACJI POUFNYCH...24 NOTYFIKACJA PODEJRZANYCH TRANSAKCJI...27 VII. REKOMENDACJE...29 POJĘCIE REKOMENDACJI...29 DANE JAKIE POWINNA ZAWIERAĆ REKOMENDACJA...30 ZASADY UJAWNIANIA KONFLIKTU INTERESÓW...32 VIII. MANIPULACJA CENĄ INSTRUMENTU FINANSOWEGO...34 IX. ISTOTA MANIPULACJI...34 TRANSAKCJE WPROWADZAJĄCE W BŁĄD CO DO POPYTU, PODAŻY LUB CENY INSTRUMENTU FINANSOWEGO..36 MANIPULACJA CENĄ...37 KRYTERIA OCENY ZLECEŃ I TRANSAKCJI...38 WYŁĄCZENIE ODPOWIEDZIALNOŚCI PRZY SKŁADANIU ZLECEŃ I ZAWIERANIU TRANSAKCJI...39 PRZYJĘTE PRAKTYKI RYNKOWE...40 PRZYKŁADY MANIPULACJI Z ELEMENTAMI OSZUSTWA MANIPULACJA ZA POMOCĄ FAŁSZYWYCH LUB NIERZETELNYCH INFORMACJI / POGŁOSEK...46 WYŁĄCZENIA...47 SKUP AKCJI WŁASNYCH I STABILIZACJA CENY...47 SKUP AKCJI WŁASNYCH...47 STABILIZACJA CENY...48 PODSUMOWANIE...50 ZAŁĄCZNIK NR PROCES LEGISLACYJNY W RAMACH UNII EUROPEJSKIEJ...52 SŁOWNICZEK POJĘĆ UŻYTYCH W OPRACOWANIU...59 Autorzy poszczególnych części merytorycznych: Ilona Pieczyńska Czerny rozdziały VIII i IX Piotr Grabowski rozdziały II, III, IV,V, VI, VII 2

3 I. Wprowadzenie Dyrektywa (2003/6/EC) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku - nadużyć na rynku (Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation - market abuse) 1 - dalej "dyrektywa Market Abuse" - została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i weszła w życie z dniem 12 kwietnia 2003 r. Zgodnie z art. 18 wspomnianej Dyrektywy państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane były do pełnej implementacji dyrektywy, a tym samym poinformowania Komisji Europejskiej o sposobach jej transpozycji na grunt krajowych porządków prawnych, najpóźniej do dnia 12 października 2004 r. Wspomniana Dyrektywa stanowi jeden z głównych elementów tzw. Planu Działania dla Sektora Usług Finansowych (Financial Services Action Plan). Ma ona na celu wzmocnienie standardów w zakresie ujednolicenia rynku instrumentów finansowych i jest oparta na zasadach przejrzystości i równego traktowania uczestników rynku, z jednoczesnym naciskiem na bezpieczeństwo i pewność obrotu instrumentami finansowymi. Dyrektywa Market Abuse nakłada na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia szeregu istotnych rozwiązań prawnych, które zarówno jeśli chodzi o polski rynek kapitałowy, jak i rynki kapitałowe krajów Unii Europejskiej, stanowią istotne novum i zarazem wyzwanie dla państw członkowskich Unii Europejskiej, zobowiązanych do jej implementacji. Dyrektywa Market Abuse definiuje m.in. następujące, kluczowe z punktu widzenia rynku kapitałowego, pojęcia: instrumentu finansowego, informacji poufnej, manipulacji instrumentem finansowym, wykorzystania / ujawnienia informacji poufnej, rekomendacji inwestycyjnej oraz wprowadza szereg rozwiązań prawnych, których zasadniczym celem jest właśnie zapewnienie bezpieczeństwa i przejrzystości publicznego obrotu instrumentami finansowymi. Sama Dyrektywa Market Abuse ma charakter ramowy tj. wyznacza jedynie ogólne standardy służące przeciwdziałaniu nadużyciom na rynku, zaś jej uzupełnieniem są inne 3

4 przepisy unijne przybierające również postać norm dyrektywalnych bądź rozporządzenia Komisji Europejskiej, które to bezpośrednio obowiązuje w państwach członkowskich (tj. bez potrzeby jego transpozycji na grunt krajowych porządków prawnych). W odniesieniu do Dyrektywy Market Abuse takim swoistym uzupełnieniem są następujące akty prawa unijnego: 1) Dyrektywa Komisji 2003/124/EC z dnia 22 grudnia 2003 implementująca Dyrektywę 2003/6/EC Parlamentu Europejskiego i Rady, w sprawie definicji i zasad publicznego ujawniania informacji poufnych oraz definicji manipulacji (Commission Directive 2003/124/EC of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards the definition and public disclosure of inside information and the definition of market manipulation) - weszła w życie z dniem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Official Journal - dalej OJ ) - wymieniona dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do jej pełnej implementacji do dnia 12 października 2004 r. (dalej Dyrektywa 2003/124/EC ). 2 2) Dyrektywa Komisji 2003/125/EC z dnia 22 grudnia 2003 implementująca Dyrektywę 2003/6/EC Parlamentu Europejskiego i Rady, w sprawie rzetelnej prezentacji rekomendacji inwestycyjnych i zasad ujawniania konfliktu interesów (Commission Directive 2003/125/EC of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards the fair presentation of investments recommendations and the disclosure of conflicts of interest) - weszła w życie z dniem publikacji w OJ - wymieniona dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do jej pełnej implementacji do dnia 12 października 2004 r. (dalej Dyrektywa 2003/125/EC ) 3. 3) Dyrektywa Komisji 2004/72/EC z dnia 29 kwietnia 2004 implementująca Dyrektywę 2003/6/EC Parlamentu Europejskiego i Rady, w sprawie przyjętych praktyk rynkowych, definicji informacji poufnej w odniesieniu do instrumentów pochodnych na towary giełdowe, zasad sporządzania listy insiderów, notyfikacji transakcji managementu oraz notyfikacji podejrzanych transakcji (Commission Directive 2004/72/EC of 29 April

5 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards accepted market practices, the definition of inside information in relation to derivatives on commodities, the drawing up lists of insiders, the notification of managers tranactions and the notification of suspicious transactions) - weszła w życie z dniem publikacji w OJ - wymieniona dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do jej pełnej implementacji do dnia 12 października 2004 r. (dalej Dyrektywa 2004/72/EC ) 4. 4) Rozporządzenie Komisji 2273/2003 z dnia 22 grudnia 2003 r. implementujące dyrektywę 2003/6/EC w sprawie wyjątków dla programów skupu akcji własnych i stabilizacji instrumentów finansowych (Commission Regulation 2273/2003 of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards exemptions for buy back programmes and stabilisation of financial instrument) weszło w życie z dniem publikacji w OJ tj. 22 grudnia 2003 r., zaś na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązuje od dnia wstąpienia Polski w struktury Unii Europejskiej tj. od dnia 1 maja 2004 r. (dalej Rozporządzenie 2273/2003 ) 5. Zasadniczym celem niniejszego opracowania jest przedstawienie najważniejszych rozwiązań prawnych zawartych, niejako w konstytucji polskiego rynku kapitałowego tj. pakiecie trzech ustaw z dnia 29 lipca 2005 r. na który składa się: ustawa o nadzorze nad rynkiem kapitałowym dalej ustawa o nadzorze, ustawa o obrocie instrumentami finansowymi dalej ustawa o obrocie oraz ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych dalej ustawa o ofercie zastępujących ustawę z dnia 21 sierpnia 2004 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (dalej Popw ), których przyczynkiem powstania była m.in. Dyrektywa Market Abuse. Niniejsze opracowanie ma na celu przybliżenie i usystematyzowanie w jednym miejscu m.in. takich instytucji i pojęć jak: instrument finansowy, sui generis postępowanie wyjaśniające, blokada rachunku, wykorzystanie / ujawnienie informacji poufnej (wraz ze wskazaniem rozwiązań prawnych bezpośrednio lub pośrednio z tym związanych), notyfikacja podejrzanych transakcji, rekomendacja inwestycyjna, manipulacja instrumentem finansowym oraz dookreślenie

6 wyłączeń od zasad sklasyfikowanych w ustawie o obrocie a tym samym Dyrektywie Market Abuse skup akcji własnych (buy-back) oraz stabilizacja kursu instrumentu finansowego. Celowo autorzy niniejszego opracowania na pierwszym planie odnoszą się do rozwiązań prawnych przyjętych we wspomnianym pakiecie trzech ustaw regulujących problematykę rynku kapitałowego, zaś sama Dyrektywa Market Abuse stanowi jedynie tło niniejszego wywodu; założenie takie wynika z faktu, iż Dyrektywa Market Abuse została w dużej mierze implementowana do polskiego porządku prawnego już wraz z nowelizacją ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, która weszła w życie z dniem 1 maja 2004 r. W praktyce rozwiązania przyjęte w Dyrektywie Market Abuse oraz dyrektywach drugiego poziomu 6 (2 level) do tej dyrektywy zostały wiernie odwzorowane we wspomnianej nowelizacji Popw. Rozwiązania prawne przyjęte w ustawach regulujących funkcjonowanie polskiego rynku kapitałowego, w szczególności w ustawie o nadzorze oraz w ustawie o obrocie, stanowią doprecyzowanie i uzupełnienie regulacji jakie obowiązywały na gruncie Popw. Z uwagi na dość skomplikowany zakres materii będącej przedmiotem opracowania, przyjmuje ono celowo pewien poziom uogólnienia, odnosząc się jedynie do zagadnień które w opinii autorów są najważniejsze, jednocześnie pomijając kwestie których ciężar gatunkowy nie jest tak duży. Opracowanie uwzględnia stan prawny na dzień 1 stycznia 2006 r. 6 Zasady na jakich odbywa się proces legislacyjny na terytorium Unii Europejskiej (zgodnie z zaleceniami raportu Lamfalussy ego) opisane zostały w załączniku nr 1 do niniejszego opracowania. 6

7 II. Zakres przedmiotowy Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nieco modyfikuje definicję instrumentu finansowego w porównaniu do stanu prawnego jaki obowiązywał na gruncie ustawy Prawo o publicznym obrocie instrumentami finansowymi. Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym Dyrektywa Market Abuse swym zakresem przedmiotowym obejmują szeroko rozumiane instrumenty finansowe. Zgodnie z ustawą o obrocie (art. 2) w zakresie pojęciowym instrumentu finansowego mieszczą się: 1) papiery wartościowe, 2) nie będące papierami wartościowymi: a. tytuły uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania 7, b. instrumenty rynku pieniężnego, 8 c. finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe, d. opcje kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych, opcje na stopy procentowe, opcje walutowe, opcje na takie opcje, oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, e. prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń (tzw. pochodne instrumenty towarowe lub derywaty opiewające na towary), f. inne instrumenty, jeżeli zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium państwa członkowskiego lub są przedmiotem ubiegania się o takie dopuszczenie. Jednocześnie ustawa o obrocie w art. 3 pkt. 1 definiuje pojęcie papieru wartościowego, które jest zakresowo węższe od pojęcia instrumentu finansowego, wskazując, iż do tej 7 Przez pojęcie tytułu uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania rozumie się wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego papiery wartościowe lub niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe reprezentujące prawa majątkowe przysługujące uczestnikom instytucji zbiorowego inwestowania, w tym w szczególności jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych. 8 Przez pojęcie instrumentu rynku pieniężnego rozumie się papiery wartościowe lub niebędące papierami wartościowymi instrumenty finansowe, wyemitowane lub wystawione na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego, które mogą być przedmiotem obrotu na rynku pieniężnym rozumianym jako system obrotu instrumentami finansowymi opiewającymi wyłącznie na wierzytelności pieniężne, o terminie realizacji praw, liczonym od dnia ich wystawienia albo nabycia w obrocie pierwotnym, nie dłuższym niż rok. 7

8 kategorii należą: akcje, prawa poboru w rozumieniu ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, prawa do akcji (tzw. PDA), warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne, jak również inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego. Ustawa o obrocie w kategorii papierów wartościowych klasyfikuje również zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia ww. papierów wartościowych, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (tzw. prawa pochodne). Ponadto ustawa o obrocie wprowadza pojęcie tzw. maklerskiego instrumentu finansowego, wskazując, iż do kategorii tej należą instrumenty finansowe wskazane powyżej w pkt. 1) i pkt. 2) od a. do d. Jak zatem wynika z powyższego, definicja instrumentu finansowego, zawarta we wskazanych przepisach, możliwie szeroko definiuje katalog instrumentów finansowych, odnosząc się nie tylko do instrumentów funkcjonujących na rodzimym rynku kapitałowym, ale również do instrumentów finansowych funkcjonujących na rozwiniętych rynkach kapitałowych Unii Europejskiej, którymi obrót jest znacznie bardziej rozwinięty niż na polskim rynku kapitałowym. 8

9 III. Postępowanie wyjaśniające Ustawa o nadzorze, idąc za przykładem Dyrektywy Market Abuse, a w szczególności jej art. 12 oraz powielając po części regulacje prawne przyjęte w Popw, wprowadza szereg rozwiązań prawnych, których zasadniczym celem jest usprawnienie procedur służących przeciwdziałaniu i skuteczniejszemu ściganiu naruszeń na polskim rynku kapitałowym. Najważniejsze ze wspomnianych uprawnień skupione są w ramach postępowania wyjaśniającego (art. 38 ustawy o nadzorze), które ma charakter postępowania sui generis - niezależnego od postępowania administracyjnego czy też karnego, które czyniąc zadość podnoszonym w tym zakresie postulatom de lege lata i de lege ferenda, jako nowy rodzaj postępowania przewiduje wzmocnienie uprawnień zarówno samej KPWiG, jak i Przewodniczącego KPWiG, co w założeniu ustawodawcy ma przyczynić się do skuteczniejszego egzekwowania prawa i ścigania naruszeń na polskim rynku kapitałowym. Podstawowym celem rzeczonego postępowania jest zebranie materiału dowodowego niezbędnego do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa lub wszczęcia przez KPWiG postępowania administracyjnego. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 38 ust 2 ustawy o nadzorze postępowanie wyjaśniające prowadzi upoważniony pracownik urzędu KPWiG, zaś upoważnienie przyjmuje formę dokumentu podpisywanego przez Przewodniczącego KPWiG. Dokument ten powinien spełniać wymogi określone w przepisach ustawy o nadzorze (tj. m.in. podstawę prawną, datę i miejsce wystawienia, imiona i nazwiska oraz stanowiska służbowe osób upoważnionych, miejsce jego prowadzenia, jego przedmiot oraz zakres, datę rozpoczęcia oraz przewidywany czas zakończenia nie dłuższy niż 6 miesięcy). Postępowanie wyjaśniające zakłada przede wszystkim wprowadzenie takich rozwiązań prawnych jak: możliwość wezwania każdego do złożenia pisemnych lub ustnych wyjaśnień oraz do wydania dokumentu lub innego nośnika informacji, możliwość zwrócenia się z żądaniem do podmiotu świadczącego usługi telekomunikacyjne o udostępnienie informacji stanowiących tajemnicę telekomunikacyjną w zakresie wykazu połączeń telefonicznych lub innych przekazów informacji, dotyczących podmiotu dokonującego czynności faktycznych lub prawnych mających związek z wyjaśnianymi faktami, z uwzględnieniem czasu ich dokonania i innych informacji związanych z połączeniem lub 9

10 przekazem, nie stanowiących treści przekazu, możliwość zwrócenia się do Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej o udostępnienie określonych informacji stanowiących tajemnicę skarbową oraz poprzez odpowiednie stosowanie przepisów ustawy o nadzorze o postępowaniu kontrolnym możliwość zajęcia przedmiotów. Po zakończeniu postępowania wyjaśniającego Przewodniczący KPWiG, w zależności od jego rezultatów, uprawniony jest do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa (do zawiadomienia dołącza się akta postępowania wyjaśniającego) lub wszczęcia postępowania administracyjnego albo też do zarządzenia zamknięcia postępowania wyjaśniającego bez podejmowania jakichkolwiek dalszych kroków prawnych. Zgodnie z ustawą o nadzorze zamknięcie postępowania wyjaśniającego nie stanowi przeszkody do ponownego jego przeprowadzenia o ten sam czyn, chyba że nastąpiło przedawnienie karalności przestępstwa. 10

11 IV. Blokada rachunku Ustawa o nadzorze, biorąc pod uwagę wytyczną zawartą w art. 12 Dyrektywy Market Abuse, wprowadza na grunt polskiego prawa rozwiązania prawne dające możliwość blokady rachunku papierów wartościowych, w sytuacjach wskazanych w ustawie (art ustawy o nadzorze). Rozwiązanie to w dużej mierze oparte jest na regulacji zawartej w ustawie z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu. Zgodnie z regułami przyjętymi na gruncie ustawy o nadzorze podmiotami uprawnionym do dokonania blokady: rachunku papierów wartościowych, innego rachunku, na którym zapisywane są instrumenty finansowe nie będące papierami wartościowymi, rachunku pieniężnego służącego do obsługi ww. rachunków, - są Przewodniczący KPWiG oraz Prokurator. Blokada rachunku dokonywana przez Przewodniczącego KPWiG może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy z uzyskanych informacji, uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa wykorzystania informacji poufnej lub manipulacji, wynika, że transakcja, która została dokonana lub ma zostać dokonana, może mieć związek z popełnieniem tych przestępstw. W takim przypadku Przewodniczący KPWiG (lub jego zastępca) może wystąpić do podmiotu nadzorowanego z pisemnym żądaniem dokonania blokady prowadzonych przez ten podmiot rachunków. Czas trwania takiej blokady nie może przekroczyć 48 godzin od momentu potwierdzenia otrzymania żądania przez podmiot nadzorowany. Przepisy ustawy o nadzorze zastrzegają jednocześnie, iż równocześnie z żądaniem blokady rachunku Przewodniczący KPWiG składa zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, załączając informacje i dokumenty dotyczące blokowanego rachunku. Ustawodawca definiuje również pojęcie blokady rachunku stwierdzając, iż jest to czasowe uniemożliwienie dysponowania i korzystania z całości lub części instrumentów 11

12 finansowych lub środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku, w tym również przez sam podmiot nadzorowany. Blokada rachunków dokonywana przez Prokuratora może mieć miejsce jedynie w przypadku otrzymania zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa wykorzystania informacji poufnej lub manipulacji, zaś czas jej trwania nie może przekroczyć trzech miesięcy od otrzymania tego zawiadomienia. Należy podkreślić, iż decyzja Prokuratora o dokonaniu blokady rachunku ma charakter uznaniowy, zaś sama blokada rachunku upada, jeżeli przed upływem trzech miesięcy od otrzymania zawiadomienia o przestępstwie nie zostanie wydane postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym. Decyzja o blokadzie rachunku przez Prokuratora przybiera postać postanowienia, które winno zawierać wskazanie organu wydającego postanowienie, datę jego wydania, zakres, sposób i termin blokady rachunku, uzasadnienie oraz pouczenie o prawie do złożenia zażalenia do sądu właściwego do rozpoznania sprawy. Ustawodawca, choć wydaje się to zbyteczne w świetle ogólnych zasad prawa cywilnego, wskazuje, iż w przypadku gdy rachunek został zablokowany z naruszeniem prawa, odpowiedzialność za szkodę wynikłą z dokonania blokady ponosi Skarb Państwa na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym. Ustawa o nadzorze przewiduje ponadto możliwość zwrócenia się z żądaniem przez posiadacza rachunku do podmiotu nadzorowanego o poinformowanie go o dokonaniu blokady rachunku, ze wskazaniem organu, który zażądał blokady z wyłączeniem przypadku wydania przez prokuratora postanowienia o blokadzie rachunku, którego ogłoszenie zostało odroczone na czas oznaczony. 12

13 V. Insider trading Definicja informacji poufnej Ustawa o obrocie w art. 154, spełniając wymagania stawiane przez Dyrektywę Market Abuse, precyzyjnie definiuje pojęcie informacji poufnej (podobnie jak to miało miejsce w Popw), czyniąc ją bardziej precyzyjną i dostosowaną do realiów rozwijającego się polskiego rynku kapitałowego oraz wskazując, iż jest to określona w sposób precyzyjny 9 informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych, nabywania lub zbywania tych instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych 10. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, dana informacja ma charakter informacji poufnej również wtedy, gdy została przekazana danej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach oraz dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, z zastrzeżeniem, iż spełnione są przesłanki statuujące pojęcie informacji poufnej. Zatem definicja informacji poufnej obejmuje swym zakresem pojęciowym również specyficzny rodzaj wykorzystania informacji poufnej nazywany w nomenklaturze rynku kapitałowego front running - iem. Ustawa o obrocie (podobnie jak to miało miejsce na gruncie Popw) definiuje również pojęcie informacji poufnej w odniesieniu do pochodnych instrumentów opiewających na towary giełdowe wskazując, iż jest to informacja określona w sposób precyzyjny, dotycząca bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku pochodnych instrumentów towarowych będących przedmiotem obrotu na giełdach towarowych, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a której przekazania, zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi mogliby oczekiwać uczestnicy tego rynku. W szczególności uczestnicy tego rynku mogą 9 Informacja poufna ma charakter informacji określonej w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły, lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. 10 Potencjalna ocena wpływu danej informacji poufnej na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych powinna być dokonywana przez pryzmat możliwości wykorzystania jej przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora. 13

14 oczekiwać przekazania takich informacji, które powinny podlegać regularnemu udostępnianiu uczestnikom rynku lub których ujawnienie jest wymagane, zgodnie z przepisami, umowami i zwyczajami obowiązującymi na danym giełdowym rynku towarowym. Pojęcie insidera Zgodnie z rozwiązaniami prawnymi przyjętymi w ustawie o obrocie, które to rozwiązania jak już wielokrotnie podnoszono - stanowią transpozycję na grunt polskiego prawa Dyrektywy Market Abuse, wyróżnić można tzw. insidera pierwotnego 11 oraz tzw. insidera wtórnego. Pojęcia te mają czysto teoretyczne znaczenie zaś podstawowym kryterium pozwalającym na wprowadzenie rzeczonego rozróżnienia jest charakter więzi, jaka istnieje pomiędzy daną osobą a emitentem instrumentów finansowych. Ustawa o obrocie (podobnie jak Popw) oraz Dyrektywa Market Abuse bardzo precyzyjnie i możliwie szeroko określają krąg potencjalnych insiderów, wskazując, iż do kategorii tej należy każdy kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki publicznej (członkowie zarządu, rady nadzorczej), posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze (włączając w to prokurentów lub pełnomocników emitenta, jego pracowników, biegłego rewidenta, doradcę prawnego etc. etc.). Mianem insidera określić można również osoby zatrudnione lub pełniące określone funkcje w podmiocie zależnym lub dominującym wobec emitenta lub wystawcy instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku albo pozostające z tym podmiotem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, maklerów lub doradców inwestycyjnych, którzy mają dostęp do informacji poufnej na temat emitenta (czy też wiedzę na temat zleceń nabycia / zbycia instrumentów finansowych emitenta mogących mieć wpływ na określone zachowanie się kursu instrumentów finansowych danego emitenta). Do grona insiderów zaliczyć można również osoby, które posiadają dostęp do informacji poufnej w wyniku popełnienia przestępstwa oraz każdą osobę, która pozyskała dostęp do informacji poufnej w 11 W doktrynie prawa papierów wartościowych mianem insidera pierwotnego określa się osoby najbliżej związane z emitentem tj. członków zarządu, członków rady nadzorczej oraz prokurentów lub pełnomocników emitenta lub wystawcy jego pracowników, biegłych rewidentów albo inne osoby pozostające z tym emitentem lub wystawcą w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze. 14

15 jakikolwiek inny sposób, o ile wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła dowiedzieć się, iż dana informacja ma walor informacji poufnej. Wykorzystanie i ujawnienie informacji poufnej W art. 156 ustawy o obrocie, czyniąc zadość wytycznym Unii Europejskiej, a w szczególności Dyrektywie Market Abuse, zdefiniowano, możliwie precyzyjnie, pojęcie wykorzystania informacji poufnej stwierdzając, iż wykorzystaniem informacji poufnej jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie instrumentami finansowymi, których ta informacja dotyczy: 1) dopuszczonymi do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub będącymi przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku, albo 2) nie dopuszczonymi do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego, a których cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego wskazanego w pkt. 1. Ustawodawca zakazuje ponadto udzielania rekomendacji lub nakłaniania innej osoby na podstawie informacji poufnej do nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których ta informacja dotyczy. W ust. 5 art. 156 ustawy o obrocie zdefiniowano ponadto pojęcie ujawnienia informacji poufnej, stwierdzając, iż ujawnieniem informacji poufnej jest przekazywanie, umożliwianie lub ułatwianie wejścia w posiadanie przez osobę nieuprawnioną informacji poufnej dotyczącej jednego lub kilku emitentów, lub wystawców instrumentów finansowych lub wskazanych expressis verbis w ustawie o obrocie instrumentów finansowych. Odpowiedzialność z tytułu wykorzystania \ ujawnienia informacji poufnych Ustawa o obrocie przyjmuje założenie, iż odpowiedzialność z tytułu wykorzystania / ujawnienia informacji poufnych winna opierać się na regułach zawartych w przepisach 15

16 Kodeksu postępowania karnego oraz Kodeksu karnego a co za tym idzie wykorzystanie / ujawnienie informacji poufnej stanowi czyn przestępny. Rozwiązanie takie modyfikuje zatem model przyjęty na gruncie Popw wraz z nowelizacją, jakiej dokonano w maju 2004 r., gdzie przyjęte było założenie częściowej depenalizacji wykorzystania informacji poufnej. Jako kryterium wyodrębniające zachowania karane w trybie administracyjno prawnym od karanych w trybie stricte karnym, przyjmowano uzyskanie znacznej korzyści majątkowej. 12. Po spełnieniu wyżej wymienionego kryterium określone zachowanie podlegało zatem ściganiu w trybie przepisów prawa karnego. W pozostałych przypadkach KPWiG mogła, poprzez wydanie decyzji administracyjnej, nałożyć określoną w przepisach ustawy karę administracyjną. Częściowa dekryminalizacja wykorzystania informacji poufnej miała zastosowanie do członków zarządu, rady nadzorczej, prokurentów lub pełnomocników emitenta, jego pracowników, biegłych rewidentów albo innych osób pozostających z tym emitentem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, które jednocześnie posiadając dostęp do informacji poufnej, dopuściły się jej wykorzystania (de facto w stosunku do tzw. insiderów pierwszego stopnia). W pozostałym zakresie zachowanie polegające na ujawnianiu lub wykorzystaniu informacji poufnej było zachowaniem przestępnym określonym (stypizowanym) w art. 176 Popw i ściganym w trybie przepisów Kodeksu postępowania karnego. W obecnym stanie prawnym odpowiedzialność z tytułu wykorzystania / ujawnienia informacji poufnych została określona w art ustawy o obrocie i przybiera postać wyłącznie odpowiedzialności karnej. Zgodnie z przytoczonymi przepisami czyn polegający na ujawnieniu informacji poufnej podlega grzywnie do 2 mln zł albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Wykorzystanie informacji poufnej podlega grzywnie do 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie, zaś w przypadku gdy wykorzystania informacji poufnej dopuszcza się insider pierwotny podlega on karze 12 Znaczną korzyścią majątkową jest w świetle przepisów polskiego prawa karnego korzyść, której wartość w chwili popełnienia czynu przekracza dwustukrotną wartość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. 16

17 grzywny do 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, albo obu tym karom łącznie. Ponadto ustawa o obrocie przewiduje odpowiedzialność karną z tytułu udzielania rekomendacji lub nakłaniania do nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których dotyczy informacja poufna w postaci kary grzywny do 2 mln zł albo kary pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tych kar łącznie. Okresy zamknięte Istotnym novum na gruncie ustawy o obrocie jest wprowadzenie zakazu dokonywania transakcji przez osoby posiadające status tzw. insidera pierwotnego w trakcie trwania okresu zamkniętego oraz próba zdefiniowania tego pojęcia. Przepisy ustawy o obrocie w art. 159 ust. 1 wskazują, iż insiderzy pierwotni expressis verbis, wskazani w art. 156 ust. 1 pkt. 1 lit a ustawy o obrocie, nie mogą, w czasie trwania okresu zamkniętego, nabywać lub zbywać, na rachunek własny lub osoby trzeciej, akcji emitenta, praw pochodnych dotyczących akcji emitenta oraz innych instrumentów finansowych z nimi powiązanych, oraz dokonywać, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innych czynności prawnych powodujących lub mogących powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi. Zgodnie z definicją przyjętą w art. 159 ust. 2 ustawy o obrocie pojęcie okresu zamkniętego należy utożsamiać z: 1) okresem od wejścia w posiadanie przez insidera pierwotnego informacji poufnej, dotyczącej emitenta lub instrumentów finansowych wyraźnie wskazanych w ustawie, do przekazania tej informacji do publicznej wiadomości, w trybie i na zasadach określonych przepisami ustawy o ofercie; 2) w przypadku raportu rocznego dwa miesiące przed przekazaniem raportu do publicznej wiadomości lub okres pomiędzy końcem roku obrotowego a przekazaniem tego raportu do publicznej wiadomości, gdyby okres ten był krótszy od pierwszego ze wskazanych chyba że insider pierwotny nie posiadał dostępu do danych finansowych, na podstawie których sporządzany jest dany raport; 17

18 3) w przypadku raportu półrocznego miesiąc przed przekazaniem raportu do publicznej wiadomości lub okres pomiędzy dniem zakończenia danego półrocza a przekazaniem tego raportu do publicznej wiadomości, gdyby okres ten był krótszy od pierwszego ze wskazanych chyba, że insider pierwotny nie posiadał dostępu do danych finansowych, na podstawie których sporządzany jest dany raport; 4) w przypadku raportu kwartalnego dwa tygodnie przed przekazaniem raportu do publicznej wiadomości lub okres pomiędzy dniem zakończenia danego kwartału a przekazaniem tego raportu do publicznej wiadomości, gdyby okres ten był krótszy od pierwszego ze wskazanych chyba, że insider pierwotny nie posiadał dostępu do danych finansowych, na podstawie których sporządzany jest dany raport. Odpowiedzialność administracyjna za podejmowanie działań inwestycyjnych w czasie trwania okresu zamkniętego. Zgodnie z wytyczną zawartą w art. 14 Dyrektywy Market Abuse, ustawodawca przyjął w art. 174 ustawy o obrocie rozwiązanie w świetle którego naruszenie zakazu dokonywania transakcji w czasie trwania okresu zamkniętego podlega odpowiedzialności administracyjnej. Należy mieć na względzie, iż odpowiedzialność administracyjna z tytułu nabywania instrumentów finansowych emitenta w czasie trwania okresu zamkniętego jest niezależna od tego czy dana osoba dokonuje transakcji na podstawie informacji poufnej. Do zaistnienia odpowiedzialności administracyjnej z tego tytułu wystarcza zatem zbieg przesłanek określonych w ustawie o obrocie tj. nabycie / zbycie instrumentów finansowych w czasie trwania okresu zamkniętego oraz posiadanie statusu insidera pierwotnego. Zgodnie ze wspomnianą normą prawną na insidera pierwotnego, który w czasie trwania okresu zamkniętego dokonuje transakcji lub innych czynności w stosunku do instrumentów finansowych emitenta, wyraźnie określonych w ustawie o obrocie, Komisja może nałożyć, rzecz jasna w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną do wysokości zł. Okolicznością wyłączającą odpowiedzialność z tego tytułu jest zlecenie uprawnionemu podmiotowi, prowadzącemu działalność maklerską, zarządzanie portfelem papierów wartościowych, w sposób wyłączający ingerencję osoby w podejmowane na jej rachunek decyzje inwestycyjne. 18

19 Ustawodawca wskazuje jednocześnie, iż uchwałę, będącą podstawą wydania decyzji w tym przedmiocie, KPWiG ogłasza w całości lub części w Dzienniku Urzędowym KPWiG, lub nakazuje jej opublikowanie w dwóch dziennikach ogólnopolskich (na koszt strony) chyba, że spowodowałoby to poniesienie przez uczestników obrotu niewspółmiernej szkody lub naraziłoby rynki finansowe na poważne niebezpieczeństwo. Wprowadzone zmiany w swym założeniu mają zmierzać do zwiększenia efektywności w ściganiu sprawców przestępstw na polskim rynku kapitałowym oraz umacniają zaufanie inwestorów do tegoż rynku, oraz czynią go bardziej przejrzystym. Zakwalifikowanie powyżej opisanego zachowania jako deliktu administracyjnego wynika z faktu, iż dolegliwość kar w tego typu sprawach winna być mierzona wysokością kary finansowej nakładanej na podmioty dopuszczające się tego rodzaju naruszeń. Kara finansowa wydaje się skuteczniejszą metodą walki z takimi czynami, co wynika w szczególności z faktu, iż może ona zostać orzeczona w stosunkowo krótkim czasie po wykryciu naruszenia. Transakcje managementu Zgodnie z art. 6 ust. 4 Dyrektywy Market Abuse oraz mając na względzie postanowienia Dyrektywy 2004/72/EC wprowadzono w art. 160 ustawy o obrocie uregulowanie nakładające na osoby wchodzące w skład Zarządu lub Rady Nadzorczej emitenta, prokurentów jak również inne osoby pełniące w strukturze organizacyjnej emitenta funkcje kierownicze, które posiadają stały dostęp do informacji poufnych dotyczących, bezpośrednio lub pośrednio, tego emitenta oraz kompetencje w zakresie podejmowania decyzji wywierających wpływ na jego rozwój i perspektywy prowadzenia działalności gospodarczej 13 obowiązek przekazywania KPWiG oraz temu emitentowi informacji o zawartych przez te osoby oraz osoby blisko z nimi związane 14, na własny 13 Przy czym przesłanki: pełnienie w strukturze emitenta funkcji kierowniczych, posiadanie stałego dostępu do informacji poufnych dotyczących bezpośrednio lub pośrednio tego emitenta oraz posiadanie kompetencji w zakresie podejmowania decyzji wywierających wpływ na jego rozwój i perspektywy prowadzenia działalności gospodarczej, winny być traktowane kumulatywnie. 14 Przez osobę blisko związaną rozumie się: 1) małżonka lub osobę pozostającą faktycznie we wspólnym pożyciu; 2) dzieci pozostające na utrzymaniu bądź osoby związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli; 3) innych krewnych i powinowatych, którzy pozostają we wspólnym gospodarstwie domowym przez okres co najmniej roku; 4) podmioty: 19

20 rachunek, transakcjach nabycia lub zbycia akcji emitenta, praw pochodnych dotyczących akcji emitenta oraz innych instrumentów finansowych powiązanych z tymi papierami wartościowymi, dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku. Jednocześnie ustawodawca nakłada na osoby blisko związane z osobą zobowiązaną, nie będące osobami fizycznymi, obowiązek udostępniania, osobom zobowiązanym w świetle art. 160 ustawy o obrocie oraz osobom fizycznym blisko związanym z osobą zobowiązaną, informacji niezbędnych do wykonania obowiązku notyfikacji. Ustawa o obrocie, w odróżnieniu od Popw gdzie obowiązek udostępniania informacji o transakcjach spoczywał na KPWiG, nakłada obowiązek niezwłocznego udostępniania informacji otrzymanych, na podstawie art. 160 ustawy o obrocie, na emitenta, który przekazuje te informacje równocześnie spółce prowadzącej rynek regulowany, na którym notowane są papiery wartościowe tego emitenta, oraz do publicznej wiadomości w trybie i na zasadach określonych ustawą o ofercie. W przypadku, gdy osoba zobowiązana do przekazania stosownej informacji, na podstawie art. 160 ustawy o obrocie, nie wykonała lub nie należycie wykonała wspomniany obowiązek, KPWiG może nałożyć w drodze decyzji administracyjnej, której wydanie poprzedzone jest przeprowadzeniem rzecz jasna postępowania administracyjnego lub wyjaśniającego, karę pieniężną do wysokości zł chyba, że zachodzi jedna z przesłanek wyłączających odpowiedzialność z tego tytułu. Przesłankami wyłączającymi odpowiedzialność z tytułu art. 160 ustawy o obrocie są: a. w których osoba obowiązana lub osoba blisko z nią związana, o której mowa w pkt 1-3 powyżej, wchodzi w skład ich organów zarządzających lub nadzorczych, lub w których strukturze organizacyjnej pełni funkcje kierownicze i posiada stały dostęp do informacji poufnych dotyczących tego podmiotu oraz kompetencje w zakresie podejmowania decyzji wywierających wpływ na jego rozwój i perspektywy prowadzenia działalności gospodarczej, lub b. które są bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane przez osobę obowiązaną, lub osobę blisko z nią związaną, o której mowa w pkt 1-3 powyżej, lub c. z działalności których osoba obowiązana, lub osoba blisko z nią związana, o której mowa w pkt 1-3 powyżej, czerpią zyski, d. których interesy ekonomiczne są równoważne interesom ekonomicznym osoby obowiązanej, lub osoby blisko z nią związanej, o której mowa w pkt

21 1) zlecenie uprawnionemu podmiotowi, prowadzącemu działalność maklerską, zarządzania portfelem papierów wartościowych w sposób, który wyłącza wiedzę danej osoby o transakcjach zawieranych w ramach tego zarządzania; 2) przy zachowaniu należytej staranności osoba formalnie zobowiązana do przekazania informacji na podstawie art. 160 ustawy o obrocie nie wiedziała lub nie mogła się dowiedzieć o dokonaniu transakcji. Szczegółowe zasady na jakich winno być oparte wykonanie obowiązku notyfikacji z art. 160 ustawy o obrocie, dookreślone zostały w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie przekazywania i udostępniania informacji o niektórych transakcjach instrumentami finansowymi oraz zasad sporządzania i prowadzenia listy osób posiadających dostęp do określonych informacji poufnych (dalej Rozporządzenie z dnia 15 listopada 2005 r. ), które w dużej mierze stanowi transpozycję na grunt prawa krajowego Dyrektywy 2 poziomu /72/EC. W świetle ww. rozporządzenia informacje przekazywane do KPWiG, w wykonaniu obowiązku z art. 160 ustawy o obrocie, powinny zawierać następujące dane: 15 1) imię i nazwisko osoby obowiązanej do przekazania informacji, a w przypadku gdy przekazywana informacja dotyczy transakcji nabycia lub zbycia dokonanych przez osoby blisko związane z osobą obowiązaną - również imię i nazwisko lub firmę (nazwę) osoby blisko związanej z osobą obowiązaną; 2) wskazanie przyczyny przekazania informacji z określeniem więzi prawnej łączącej osobę obowiązaną do przekazania informacji z emitentem; 3) wskazanie instrumentu finansowego oraz emitenta, których dotyczy informacja; 4) rodzaj transakcji (kupno lub sprzedaż) i tryb jej zawarcia; 5) datę i miejsce zawarcia transakcji; 6) cenę i wolumen transakcji; 7) datę i miejsce sporządzenia informacji oraz podpis osoby przekazującej informację. Jednocześnie ustawodawca wskazuje, iż informacje przekazywane na podstawie art. 160 ustawy o obrocie do emitenta powinny zawierać te same dane co informacje przekazywane 15 Stosowny formularz którego celem jest przygotowanie i przekazanie informacji na podstawie art. 160 ustawy o obrocie został opracowany przez urząd KPWiG i zamieszczony na stronie KPWiG: 21

22 do KPWiG, z wyłączeniem imienia i nazwiska osoby blisko związanej z osobą zobowiązaną. Rozporządzenie wskazuje ponadto, iż informacja o zawartych transakcjach powinna być przekazana równocześnie do Komisji oraz emitentowi w formie pisemnej, w sposób zapewniający zachowanie jej poufności, w terminie 5 dni roboczych od daty zawarcia transakcji chyba, że całkowita wartość transakcji 16 zbycia lub nabycia nie osiągnęła lub nie przekroczyła wartości euro, przeliczonej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego w dniu zawarcia transakcji. W takim przypadku informacja stanowiąca wykonanie obowiązku z art. 160 ustawy o obrocie powinna być przekazana najpóźniej w ciągu pięciu dni roboczych od dnia, w którym całkowita wartość dotychczasowych transakcji zbycia lub nabycia osiągnęła lub przekroczyła wartość euro przeliczonej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, obowiązującego w dniu zawarcia transakcji. Ponadto rozporządzenie wykonawcze do ustawy o obrocie, idąc za przykładem Dyrektywy 2004/72/EC, wskazuje, iż w sytuacji w której wartość dokonanych transakcji nie przekracza w danym roku kalendarzowym kwoty euro przekazanie stosownej informacji powinno być dokonane najpóźniej do dnia 31 stycznia roku następującego po roku, w którym transakcje zostały zawarte. Ww. rozporządzenie doprecyzowuje również sposób przekazywania informacji, otrzymanych na podstawie art. 160 ustawy o obrocie, do publicznej wiadomości wskazując, iż czynności ta spoczywa na emitencie, który przekazuje spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości (w trybie i na zasadach określonych w ustawie o ofercie) informacje otrzymane na podstawie art. 160 ustawy o obrocie niezwłocznie po ich uzyskaniu od osoby obowiązanej do ich przekazania; przy czym dane osobowe (w rozumieniu jakie nadaje temu pojęciu ustawa o ochronie danych osobowych) osoby zobowiązanej przekazywane są o ile osoba, której dotyczą, wyrazi na to zgodę i o ile z 16 Całkowitą wartość transakcji oblicza się poprzez dodanie do wartości transakcji nabycia lub zbycia dokonanych przez osoby obowiązane do przekazania informacji na podstawie art. 160 ustawy o obrocie, wartości transakcji nabycia lub zbycia dokonanych przez osoby blisko związane z osobą obowiązaną. 22

23 innych przepisów prawa nie wynika obowiązek przekazania ich do publicznej wiadomości bez takiej zgody. Lista insiderów Zgodnie z Dyrektywą wykonawczą do Dyrektywy Market Abuse /72/EC, na gruncie ustawy o obrocie wprowadzono obowiązek sporządzania i prowadzenia przez emitenta instrumentów finansowych, dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, (niezależnie od tego czy transakcje, których przedmiotem jest dany instrument są dokonywane na tym rynku), odrębnych list osób fizycznych pozostających z tym emitentem lub z innym podmiotem, działającym w jego imieniu lub na jego rzecz, w stosunku pracy, zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze; które to osoby fizyczne posiadają dostęp do określonych informacji poufnych. Generalną zasadą obowiązującą przy sporządzaniu listy osób posiadających dostęp do informacji poufnych jest to, iż listy insiderów winny być sporządzane oddzielnie dla każdej informacji poufnej, jaka zaistnieje w stosunku do emitenta, zaś ocena danej informacji pod kątem waloru jej poufności winna być podejmowana przez samego emitenta. Ponadto ustawa o obrocie, idąc za przykładem stosownych regulacji unijnych wskazuje, iż emitent, na żądanie KPWiG lub jej upoważnionego przedstawiciela, zobowiązany jest niezwłocznie przekazać listy insiderów do KPWiG oraz informować o wpisaniu kolejnych osób na listę po dacie jej sporządzenia oraz o wszelkich zmianach danych w nich zawartych. Zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 15 listopada 2005 r. lista insiderów powinna zawierać następujące dane: 1) imię, nazwisko, serię i numer dokumentu tożsamości oraz aktualny adres zamieszkania osoby posiadającej dostęp do określonej informacji poufnej; 2) wskazanie przyczyny wpisania na listę, z określeniem więzi prawnej łączącej osobę wpisywaną na listę z emitentem; 3) datę, w której osoba uzyskała dostęp do określonej informacji poufnej; 4) wzmiankę o pouczeniu osoby posiadającej dostęp do określonej informacji poufnej o karnych i administracyjnych konsekwencjach związanych z bezprawnym ujawnieniem lub wykorzystaniem informacji poufnych, jak również nieodpowiednim zabezpieczeniem takich informacji; 23

24 5) datę sporządzenia listy oraz daty jej kolejnych aktualizacji. Ww. rozporządzenie wskazuje ponadto, iż lista insiderów powinna być aktualizowana w każdym przypadku zaistnienia zmiany ww. danych, niezwłocznie po uzyskaniu przez emitenta informacji o zmianie tych danych. Za aktualizację winno być uznane także wpisanie na listę insiderów kolejnej osoby mającej dostęp do określonej informacji poufnej. Zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym do ustawy o obrocie 17 lista insiderów może być prowadzona w formie zapisu elektronicznego i powinna być przechowywana przez okres co najmniej 5 lat od daty jej sporządzenia, a w przypadku jej aktualizacji przez okres co najmniej 5 lat od daty ostatniej aktualizacji z zastrzeżeniem, że inne przepisy nie wymagają jej dłuższego przechowywania. Opóźnienie przekazania informacji poufnych Instytucja opóźnienia przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych została uregulowana w art. 57 ustawy o ofercie oraz w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszyć słuszny interes emitenta oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych (dalej Rozporządzenie z dnia 21 kwietnia 2004r. ) 18, zaś jej pierwowzorem jest sama Dyrektywa Market Abuse (art. 6 ust. 2) oraz dyrektywa 2 poziomu do Dyrektywy Market Abuse - Dyrektywa 2003/124/EC (art. 3). Informacje poufne, których przekazanie do publicznej wiadomości może naruszyć słuszny interes emitenta, i które de facto mogą (ale nie muszą) stać się przyczynkiem zastosowania mechanizmu opóźnienia przekazania informacji poufnej do publicznej wiadomości zostały określone Rozporządzeniem z dnia 21 kwietnia 2004 r. i są nimi następujące kategorie informacji poufnych: 1) informacje na temat prowadzonych przez emitenta negocjacji lub okoliczności związanych z prowadzonymi negocjacjami, w tym wyboru drugiej strony negocjacji, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby negatywnie wpłynąć na 17 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie przekazywania i udostępniania informacji o niektórych transakcjach instrumentami finansowymi oraz zasad sporządzania i prowadzenia listy osób posiadających dostęp do określonych informacji poufnych. 24

25 przebieg lub wynik tych negocjacji, a w przypadku negocjacji prowadzonych w celu zapewnienia poprawy sytuacji finansowej emitenta - również, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości w poważnym stopniu zagroziłoby interesom obecnych lub przyszłych akcjonariuszy albo uczestników emitenta; 2) informacje na temat dokonanych czynności prawnych lub decyzji podjętych przez osoby uprawnione do reprezentowania emitenta, osoby wchodzące w skład organów zarządzających emitenta lub osoby pełniące w strukturze organizacyjnej emitenta funkcje kierownicze, które dla swej ważności wymagają zatwierdzenia przez inny uprawniony organ emitenta, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby istotnie wpłynąć na prawidłową ocenę dokonywanych przez inwestorów czynności; 3) informacje na temat umów zawartych pod warunkiem; 4) informacje na temat nazwy podmiotu nabywającego lub zbywającego aktywa - w przypadku nabycia lub zbycia przez emitenta aktywów znacznej wartości, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby naruszyć pozycję konkurencyjną emitenta w branży lub na rynku, na którym prowadzi działalność; 5) informacje na temat drugiej strony, przedmiotu oraz szczegółowych warunków finansowych umowy - w przypadku zawarcia przez emitenta znaczącej umowy, jeżeli przekazanie tych informacji do publicznej wiadomości mogłoby naruszyć pozycję konkurencyjną emitenta w branży lub na rynku, na którym prowadzi działalność. W przypadku zaistnienia którejś z ww. kategorii informacji, mogących naruszyć tzw. słuszny interes emitenta, emitent może na podstawie art. 57 ustawy o ofercie opóźnić na własną odpowiedzialność przekazanie do publicznej wiadomości raportu bieżącego zawierającego w/w informację. Jednocześnie przepis nie określa maksymalnego terminu opóźnienia przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej (przy czym termin ten winien być dookreślony); sam emitent nie składa też do KPWiG formalnego wniosku o tzw. opóźnienie oraz nie ma obowiązku przekazania do KPWIG treści informacji poufnej podlegającej opóźnieniu. W świetle ww. przepisów, emitent zobowiązany jest jedynie poinformować KPWiG o opóźnieniu, przyczynach opóźnienia oraz terminie przekazania danej informacji poufnej do 18 Dz. U. z 2004 r., nr 95, poz Rozporządzenie to zgodnie z art. 130 ustawy o ofercie - pozostaje w mocy do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych określonych w ustawie o ofercie, nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy od dnia jej wejścia w życie. 25