Jakie są konsekwencje podatkowe związane z emisją i realizacją tych warrantów?

Transkrypt

1 Jakie są konsekwencje podatkowe związane z emisją i realizacją tych warrantów? Katalog praw pochodnych na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej UPDOP) ma charakter otwarty z zastrzeżeniem, że zasada swobody konstruowania takich instrumentów ograniczona jest zakresem ogólnej definicji praw pochodnych. Ustawodawca na gruncie UPDOP dopuszcza więc kreowanie dowolnego rodzaju prawa pochodnego, z zastrzeżeniem, iż należy spełnić dwie przesłanki. 1. Charakter prawny warrantów subskrypcyjnych Ustawą z 12 grudnia 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 229, poz z póz. zm.) dalej: ustawa zmieniająca, została wprowadzona do art KSH definicja warrantu subskrypcyjnego. Ustawodawca określił uprawnienie do emisji warrantów subskrypcyjnych w przypadku zarówno podwyższenia kapitału zakładowego w oparciu o kapitał docelowy (art KSH), jak i warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego (art pkt 3 KSH). Zgodnie z tą definicją, w celu podwyższenia kapitału zakładowego spółka może emitować papiery wartościowe imienne lub na okaziciela uprawniające ich posiadacza do zapisu lub objęcia akcji, z wyłączeniem prawa poboru (warranty subskrypcyjne). Z powyższego wynika, iż KSH przewiduje dwa rodzaje warrantów subskrypcyjnych: zawierające uprawnienie do zapisu na akcje nowej emisji lub zawierające uprawnienie do objęcia akcji nowej emisji. 1 / 9

2 Zgodnie z art KSH upoważnienie zarządu do podwyższenia kapitału zakładowego może przewidywać emitowanie warrantów subskrypcyjnych z terminem wykonania prawa zapisu upływającym nie później niż okres, na który zostało udzielone upoważnienie. Prawo dokonania zapisu na akcje nowej emisji związane jest więc z emisją warrantów subskrypcyjnych w związku z podwyższeniem kapitału zakładowego w granicach kapitału docelowego. Prawo do objęcia akcji nowej emisji związane jest natomiast z emisją warrantów subskrypcyjnych przy warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego. Na podstawie art KSH walne zgromadzenie może uchwalić podwyższenie kapitału zakładowego z zastrzeżeniem, że osoby, którym przyznano prawo do objęcia akcji, wykonają je na warunkach określonych w uchwale w trybie określonym w art KSH (warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego). Uchwała o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego może zostać powzięta m.in. w celu przyznania praw do objęcia akcji przez posiadaczy warrantów subskrypcyjnych. Bez względu na prawo majątkowe, które inkorporuje warrant subskrypcyjny, jest on przede wszystkim papierem wartościowym, co wynika zarówno z KSH, jak i z ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2005 r. Nr 183, poz ze póz. zm.) dalej: UOIF. Ustawodawca w art. 3 pkt 1 UOIF określił, iż papierem wartościowym są: akcje, prawa poboru w rozumieniu KSH, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne. W powyższym katalogu papierów wartościowych warrant subskrypcyjny został zawarty. 2 / 9

3 Ustawodawca pozostawił jednocześnie katalog papierów wartościowych katalogiem otwartym, ze względu na sformułowanie zawarte w art. 3 pkt 1 UOIF, tj.: pod pojęciem papierów wartościowych rozumie się inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego oraz inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego (prawa pochodne)". W związku z zawartą w art KSH definicją warrantu subskrypcyjnego można wymienić następujące cechy charakterystyczne tego papieru wartościowego: - jest emitowany wyłącznie przez spółki akcyjne lub komandytowo-akcyjne; - jest emitowany tylko w celu warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego lub w celu podwyższenia kapitału w ramach kapitału docelowego; - jest papierem wartościowym o charakterze wierzycielskim, który może być przyznany odpłatnie lub nieodpłatnie, co powinno wynikać z treści uchwały o emisji warrantów subskrypcyjnych; - jest papierem wartościowym terminowym; - zawiera uprawnienie do subskrybowania akcji nowej emisji, z wyłączeniem prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy; - stanowi nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie emitenta do wydania akcji. Z uwagi na to, iż warrant subskrypcyjny jest papierem wartościowym terminowym, istotne jest również określenie terminu, w trakcie którego można wykonać uprawnienie z warrantu. Termin ten nie może być dłuższy niż 10 lat od daty podjęcia uchwały o emisji warrantów subskrypcyjnych. 3 / 9

4 Emisja warrantów subskrypcyjnych wymaga pozbawienia prawa poboru przysługującego dotychczasowym akcjonariuszom. Walne zgromadzenie akcjonariuszy może pozbawić akcjonariuszy prawa poboru akcji w całości lub w części. W takiej sytuacji zarząd jest zobowiązany do przedstawienia walnemu zgromadzeniu pisemnej opinii uzasadniającej powody pozbawienia prawa poboru oraz proponowaną cenę emisyjną akcji bądź sposób jej ustalenia. W związku z powyższym, prawo majątkowe inkorporowane w warrancie subskrypcyjnym jest prawem pierwszeństwa przyznanym uprawnionemu z warrantu subskrypcyjnego, którego treść stanowi uprawnienie albo do zapisu albo do objęcia akcji nowej emisji, po określonej w warrancie cenie w przyszłości. Zarząd zgłasza warunkowe podwyższenie kapitału zakładowego do sądu rejestrowego. Z kolei akcje są wydawane posiadaczom warrantów subskrypcyjnych po zarejestrowaniu podwyższenia w sądzie. Ponadto zarząd może wydać akcje tylko w zamian za wkłady pieniężne, chyba że upoważnienie do podwyższenia kapitału zakładowego przewiduje możliwość objęcia akcji za wkłady niepieniężne. Zarząd nie może wydawać w zamian za warranty subskrypcyjne akcji uprzywilejowanych lub przyznawać osobistych uprawnień akcjonariuszowi, w tym dotyczących prawa powoływania lub odwoływania członków zarządu, rady nadzorczej lub prawa do otrzymywania oznaczonych świadczeń od spółki. Osoby uprawnione do objęcia akcji, określone w uchwale walnego zgromadzenia 4 / 9

5 akcjonariuszy, obejmują akcje w warunkowo podwyższonym kapitale zakładowym w drodze pisemnego oświadczenia na formularzach przygotowanych przez spółkę. W przypadku warrantów z prawem do objęcia akcji tylko ich posiadacze mogą uczestniczyć w przeprowadzanej w trybie określonej w art KSH procedurze podwyższenia kapitału zakładowego, wobec czego brak po ich stronie zainteresowania objęciem akcji definitywnie ubezskutecznia samo podwyższenie. Wraz z wydaniem dokumentów akcji następuje nabycie praw z akcji i podwyższenie kapitału zakładowego spółki o sumę równą wartości nominalnej akcji objętych na podstawie uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego. W przypadku podwyższenia kapitału zakładowego w drodze kapitału docelowego uchwała zarządu podjęta w granicach statutowego upoważnienia zastępuje uchwałę walnego zgromadzenia akcjonariuszy o podwyższeniu kapitału zakładowego. Co do zasady, to zarząd decyduje o wszystkich sprawach związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego, chyba że przepisy KSH lub upoważnienie udzielone zarządowi zawierają odmienne postanowienia. I tak, uchwały zarządu w sprawach ustalenia ceny emisyjnej oraz wydania akcji w zamian za wkłady niepieniężne wymagają zgody rady nadzorczej, chyba że statut stanowi inaczej. Warranty subskrypcyjne są określane mianem uproszczonych opcji", ponieważ podobnie jak opcje typu call, inkorporują uprawnienie do nabycia akcji nowej emisji, w określonym czasie za określoną cenę. Warranty subskrypcyjne nie są jednak opcjami na akcje, ponieważ występują pomiędzy tymi dwoma instrumentami finansowymi różnice, w tym: - warranty subskrypcyjne są emitowane w serii, tworząc w obrębie danej serii zbiór jednostkowych praw podmiotowych o takiej samej treści. Opcje nigdy nie są emitowane w serii; - opcje mają charakter umowy, w wyniku której opcjobiorca upoważniony jest do złożenia opcjodawcy oświadczenia o wykonaniu opcji. Opcje na akcje można podzielić na opcje kupna (opcje typu call), które upoważniają do nabycia akcji i opcje sprzedaży (opcje typu put), które upoważniają do sprzedaży akcji, na które opcja opiewa. W przypadku obrotu warrantami subskrypcyjnymi najpierw należy przeprowadzić emisję warrantów, a następnie stworzyć ofertę pierwotną. 5 / 9

6 2. Charakter warrantu subskrypcyjnego na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych W związku z charakterem prawnym warrantów subskrypcyjnych omówionym w punkcie 1 oraz z uwagi na brzmienie art. 16 ust. 1b) UPDOP, należy rozważyć czy na gruncie UPDOP warrant subskrypcyjny spełnia przesłanki uznania go za pochodny instrument finansowy. Zgodnie z art. 16 ust 1b) UPDOP za pochodny instrument finansowy uważane jest każde prawo majątkowe, którego cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny towarów, walut obcych, waluty polskiej, złota dewizowego, platyny dewizowej lub papierów wartościowych, albo od wysokości stóp procentowych lub indeksów, a w szczególności opcji i kontraktów terminowych. Wobec tego katalog praw pochodnych na gruncie UPDOP ma charakter otwarty z zastrzeżeniem, że zasada swobody konstruowania takich instrumentów ograniczona jest zakresem ogólnej definicji praw pochodnych. Ustawodawca dopuszcza więc kreowanie dowolnego rodzaju prawa pochodnego, z zastrzeżeniem, iż należy spełnić dwie przesłanki: - określony dokument ucieleśnia prawo majątkowe; - cena prawa majątkowego zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny enumeratywnie wymienionych w art. 16 ust 1b UPDOP instrumentów bazowych. 6 / 9

7 W zakresie uznania warrantu subskrypcyjnego za pochodny instrument finansowy na gruncie UPDOP istnieją dwa odmienne poglądy. Zgodnie z tymi poglądami nie ulega wątpliwości, iż warrant subskrypcyjny jest dokumentem, który ucieleśnia prawo majątkowe odpowiednio do zapisu lub objęcia akcji nowej emisji, oraz że jest on papierem wartościowym. Natomiast zgodnie z pierwszym poglądem, ze względu na fakt, iż wykonanie przez nabywcę warrantu subskrypcyjnego przysługującego mu uprawnienia zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim jest ukształtowanie się w przyszłości oczekiwanej przez niego ceny rynkowej akcji, należy uznać, iż cena warrantu subskrypcyjnego jest zmienna. Warrant subskrypcyjny emitowany przez spółkę daje prawo do objęcia akcji nowej emisji emitenta warrantu po z góry ustalonej cenie w określonym momencie w przyszłości. Warrant subskrypcyjny spełnia cechy pochodnego instrumentu finansowego na gruncie UPDOP, bowiem jego cena zależy pośrednio lub bezpośrednio od ceny instrumentu bazowego. Taki pogląd jest o tyle uzasadniony, iż UPDOP w zakresie wskazania pochodnych instrumentów finansowych nie odnosi się, jak w przypadku UPDOF, do pochodnych instrumentów finansowych wskazanych na gruncie UOIF. 7 / 9

8 Zgodnie z drugim poglądem, istotą definicji prawa pochodnego jako papieru wartościowego jest funkcjonalny i nierozerwalny związek o charakterze wartościowym ze ściśle oznaczonym i skonkretyzowanym (istniejącym) papierem wartościowym, np. opcja na akcje spółki. Warunkie m istnienia prawa pochodnego jako papieru wartościowego jest istnienie innego papieru wartościowego, który pełni rolę instrumentu bazowego. Warrant subskrypcyjny nie może być w takim ujęciu uznany za prawo pochodne, gdyż papier wartościowy (akcja), którego ono dotyczy, ma powstać w przyszłości. Warrant subskrypcyjny jest ekspektatywą wierzytelności (prawem warunkowym). Powstanie roszczenia o wydanie akcji, która w chwili powstania warrantu subskrypcyjnego nie istnieje, zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim jest zarejestrowanie przez sąd podwyższenia kapitału akcyjnego w związku z emisją akcją. Uznanie warrantu subskrypcyjnego za prawo pochodne jest sprzeczne z analizą językową znaczenia terminu prawo pochodne ". Źródłem powstania prawa pochodnego jest inne prawo pochodne powstałe wcześniej. Warrant subskrypcyjny nie spełnia powyższego kryterium, gdyż nie pochodzi on od istniejącej akcji. Warrant subskrypcyjny jest poprzednikiem akcji". Akcja jako papier wartościowy powstaje na skutek kolejnych zdarzeń, na które składają się: zaoferowanie nowych (przyszłych) akcji przez spółkę inwestorowi, objęcie przez inwestora nowych akcji w oparciu o propozycję spółki, przydział nowych (przyszłych) akcji przez spółkę, zamknięcie przez spółkę subskrypcji, złożenie do sądu wniosku o rejestrację podwyższenia kapitału akcyjnego, wydanie przez sąd postanowienia w tym zakresie oraz wydanie akcji inwestorowi. Na tle powyższych poglądów, bez względu na stwierdzenie, czy warrant subskrypcyjny jest 8 / 9

9 pochodnym instrumentem finansowym czy też nie, jest on przede wszystkim papierem wartościowym. Podkreślenia wymaga tutaj fakt, iż konsekwencje podatkowe na gruncie UPDOP w odniesieniu do emisji oraz przyznania papierów wartościowych, jak i pochodnych instrumentów finansowych są zbieżne. Bowiem nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków: - na objęcie lub nabycie udziałów lub akcji w spółce oraz innych papierów wartościowych - do momentu odpłatnego zbycia tych udziałów, akcji oraz innych papierów wartościowych; bądź związanych z nabyciem pochodnych instrumentów finansowych - do czasu realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo rezygnacji z realizacji praw wynikających z tych instrumentów albo ich odpłatnego zbycia, o ile wydatki te, stosownie do art. 16g ust. 3 i 4 UPDOP, nie powiększają wartości początkowej środka trwałego oraz wartości niematerialnych i prawnych. 9 / 9