PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W GDAŃSKU

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W GDAŃSKU RGD.61/34/11/IPW Gdańsk, dnia 28 grudnia 2011 r. DECYZJA RGD 31/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), 2 pkt 4 i 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcom: Pawłowi Szymańskiemu zamieszkałemu w Trzebieży i Wojciechowi Walasikowi zamieszkałemu w Szczecinie, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie, POSTĘPOWANIA W SPRAWIE STOSOWANIA PRAKTYK NARUSZAJĄCEJ ZBIOROWE INTERESY KONSU- MENTÓW, I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów UZNAJE SIĘ ZA NARUSZA- JĄCE ZBIOROWE INTERESY KONSUMENTÓW PRAKTYKI STOSOWANE przez Pawła Szymańskiego zamieszkałego w Trzebieży i Wojciecha Walasika zamieszkałego w Szczecinie, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie polegających NA STOSOWANIU WE WZORCACH UMOWY pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości ( z klauzulą wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości ( z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości ( bez klauzuli wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /K/2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości ( bez klauzuli wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr S//2011, POSTANOWIEŃ O TREŚCI: A. 1. Strony zgodnie ustalają, że w przypadku opóźnienia w zapłacie wszystkich należności wynikających z treści niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Pośrednikowi odsetki w wysokości 0,2% za każdy dzień opóźnienia; 2. W przypadku, gdy Zamawiający nie spełni tego obowiązku zapłaci on Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w 2; GDAŃSK, UL. PODWALE PRZEDMIEJSKIE 30 TEL./FAX (58) , , GDANSK@UOKIK.GOV.PL

2 3. W przypadku naruszenia zakazu, o którym mowa w ust. 1 Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w tabeli II za każdorazowe naruszenie tego obowiązku; 4. Wyłączne pośrednictwo - oznacza, iż tylko i wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone w 2 ust. 2 niniejszej umowy a Zamawiający nie zawrze umowy o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości określonej w 2 z innym Pośrednikiem w obrocie nieruchomościami natomiast każdy podmiot, z którym zawarta zostanie umowy wynajmu w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie w przypadku zawarcia umowy wynajmu z podmiotem skierowanym także wtedy, gdy umowa wynajmu zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy, (podkreślenie Urzędu); 5. Wyłączne pośrednictwo - oznacza, że wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone niniejsza umową, natomiast każdy podmiot, na rzecz którego nastąpi zbycie nieruchomości (nawet taki, który przedstawiony został przez innego pośrednika w obrocie nieruchomościami) w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności, Strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zbycia nieruchomości lub zawarcia umowy zbycia nieruchomości także wtedy, gdy zbycie nieruchomości nastąpi na rzecz podmiotu skierowanego nawet po rozwiązaniu niniejszej umowy, (podkreślenie Urzędu); 6. Zamawiający zapłaci na rzecz Pośrednika karę umowną w wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2 niniejszej umowy ( ) w zw. z zapisem: Obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty kary umownej określonej w pozostałych postanowieniach niniejszej umowy, jak również powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty należnego Pośrednikowi wynagrodzenia; 7. Spory mogące powstać na tle wykonania niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwe sądy powszechne w Szczecinie; 8. W przedmiocie doręczeń korespondencji i oświadczeń Stron stosuje się wprost przepisy o doręczeniach wynikające z Kodeksu Postępowania Cywilnego w szczególności w zakresie domniemania doręczenia; 9. W przypadku, gdy Zamawiający nie dokona czynności wskazanych w zdaniu poprzednim pełnomocnik odpowiedzialny jest za szkodę, którą poniósł Pośrednik i z tego tytułu zapłaci na rzecz pośrednika karę umowną wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2; - które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art ustawy kodeks postępowania cywilnego, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami). B. Strony ustalają wynagrodzenie Pośrednika w wysokości: 1) 3% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości zabudowanej, 2) 5% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości niezabudowanej, 2

3 które to wynagrodzenie ulega podwyższeniu o podatek od towarów i usług, które może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i 4 pkt 3 ustawy w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), a jednocześnie naruszać art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) I NAKAZUJE ZANIECHANIE ICH STOSOWANIA. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na: 1) Pawła Szymańskiego, zamieszkałego w Trzebieży, prowadzącego działalność gospodarczą wspólnie z Wojciechem Walasikiem zamieszkałym w Szczecinie, pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS s.c. w Szczecinie: a) w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust 1 i 2 pkt 1 ustawy tj. w zakresie opisanym w punkcie I A sentencji niniejszej decyzji, w wysokości 4.634,00 zł. (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści cztery złote ); b) związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy tj. w zakresie opisanym w punkcie I B sentencji niniejszej decyzji, w wysokości 1.448,00 zł. (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści osiem złotych); 2) Wojciecha Walasika, zamieszkałego w Szczecinie prowadzącego działalność gospodarczą wspólnie z Pawłem Szymańskim zamieszkałym w Trzebieży, pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS s.c. w Szczecinie: a) w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust 1 i 2 pkt 1 ustawy tj. w zakresie opisanym w punkcie I A sentencji niniejszej decyzji, w wysokości 4.634,00 zł. (słownie: cztery tysiące sześćset trzydzieści cztery złote); b) związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust 1 i 2 pkt 3 ustawy tj. w zakresie opisanym w punkcie I B sentencji niniejszej decyzji, w wysokości 1.448,00 zł. (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści osiem złotych); III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), na podstawie art w związku z art. 263 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz ze zmianami) oraz w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się przedsiębiorców Pawła Szymańskiego zamieszkałego w Trzebieży i Wojciecha Walasika zamieszkałego w Szczecinie, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie, solidarnie kosztami postępowania, które kończy niniejsza decyzja administracyjna, w kwocie 11,25 zł (słownie: jedenaście złotych 25/100) i zobowiązuje do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. UZASADNIENIE W dniach od 6 kwietnia 2011 r. do 14 września 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: Prezesem Urzędu lub Prezesem UOKIK ) przeprowadził pod sygn. RGD 405/17/11/IPW, z urzędu, postępowanie wyjaśniające w celu wstępnego ustalenia, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez Wojciecha Walasika i Pawła Szymańskiego, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie (zwani dalej przedsiębiorcami). 3

4 Z dokonanych przez Prezesa UOKiK ustaleń wynika, że przedsiębiorcy prowadzą wspólnie działalność gospodarczą w formie Spółki cywilnej o nazwie BONUS Agencja Obrotu nieruchomościami S.C. w Szczecinie, m. in. w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, posługując się następującymi wzorcami umowy: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /K/2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr S//2011. We wzorcach tych znajdują się postanowienia o treści: A. 1. Strony zgodnie ustalają, że w przypadku opóźnienia zapłacie wszystkich należności wynikających z treści niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Pośrednikowi odsetki w wysokości 0,2% za każdy dzień opóźnienia, 2. W przypadku, gdy Zamawiający nie spełni tego obowiązku zapłaci on Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w 2, 3. W przypadku naruszenia zakazu, o którym mowa w ust. 1 Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w tabeli II za każdorazowe naruszenie tego obowiązku, 4. Wyłączne pośrednictwo - oznacza, iż tylko i wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone w 2 ust. 2 niniejszej umowy a Zamawiający nie zawrze umowy o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości określonej w 2 z innym Pośrednikiem w obrocie nieruchomościami natomiast każdy podmiot, z którym zawarta zostanie umowa wynajmu w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zawarcia umowy wynajmu z podmiotem skierowanym także wtedy, gdy umowa wynajmu zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy, (podkreślenie Urzędu) 5. Wyłączne pośrednictwo - oznacza, że wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone niniejsza umową, natomiast każdy podmiot, na rzecz którego nastąpi zbycie nieruchomości (nawet taki, który przedstawiony został przez innego pośrednika w obrocie nieruchomościami) w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności, Strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zbycia nieruchomości lub zawarcia umowy zbycia nieruchomości także wtedy, gdy zbycie nieruchomości nastąpi na rzecz podmiotu skierowanego nawet po rozwiązaniu niniejszej umowy, (podkreślenie Urzędu) 4

5 6. Zamawiający zapłaci na rzecz Pośrednika karę umowną w wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2 niniejszej umowy ( ) w zw. z zapisem: Obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty kary umownej określonej w pozostałych postanowieniach niniejszej umowy, jak również powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty należnego Pośrednikowi wynagrodzenia, 7. Spory mogące powstać na tle wykonania niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwe sądy powszechne w Szczecinie, 8. W przedmiocie doręczeń korespondencji i oświadczeń Stron stosuje się wprost przepisy o doręczeniach wynikające z Kodeksu Postępowania Cywilnego w szczególności w zakresie domniemania doręczenia, 9. W przypadku, gdy Zamawiający nie dokona czynności wskazanych w zdaniu poprzednim pełnomocnik odpowiedzialny jest za szkodę, którą poniósł Pośrednik i z tego tytułu zapłaci na rzecz pośrednika karę umowną wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2, - które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art ustawy kodeks postępowania cywilnego, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami). B. Strony ustalają wynagrodzenie Pośrednika w wysokości: 1) 3% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości zabudowanej, 2) 5% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości niezabudowanej, które to wynagrodzenie ulega podwyższeniu o podatek od towarów i usług, które może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i 4 pkt 3 ustawy w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), a jednocześnie naruszać art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U., Nr 50, poz. 331 ze zmianami). W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż istnieją podstawy do postawienia przedsiębiorcom zarzutu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów ). W rezultacie, w dniu 11 października 2011 r. Prezes Urzędu Postanowieniem nr 291 (dowód: Karta Nr 1) wszczął z urzędu przeciwko Pawłowi Szymańskiemu zamieszkałemu w Trzebieży i Wojciechowi Walasikowi zamieszkałemu w Szczecinie, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie, postępowanie w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na wykorzystywaniu we wzorcach umowy pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wy- 5

6 łączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /K/2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr S//2011, postanowień o treści wskazanej w sentencji niniejszej decyzji. Przedsiębiorcy ustosunkowali się do przedstawionych zarzutów za pośrednictwem swojego pełnomocnika w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. (dowód: Karta Nr ), wyrażając następujące stanowisko: AD 1 W pierwszej kolejności, ustosunkowując się do zarzutu w I części zawiadomienia pkt1, dotyczącego postanowienia o treści:,strony zgodnie ustalają, że w przypadku opóźnienia w zapłacie wszystkich należności wynikających z treści niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi odsetki w wysokości 0,2 % za każdy dzień zwłoki, należy stwierdzić, iż postanowienie, to: nie narusza rażąco interesów konsumenta, ani nie kształtuje praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Zarzut ten jest nieuzasadniony, gdyż w razie zastrzeżenia w czynności prawnej stopy odsetek wyższych niż odsetki maksymalne wierzycielowi należą się odsetki maksymalne (R.W. Kaszubski, Regulacje antylichwiarskie dla konsumentów i przedsiębiorców - przepisy polskie i wspólnotowe, PPH 2006, nr.4, s. 34). Skutkiem zastrzeżenia dla odsetek wynikających z czynności prawnej wyższej wysokości niż odsetki maksymalne nie jest nieważność czynności, lecz jak stanowi art. 359 i 22 k.c. należą się wówczas odsetki maksymalne. [ ] Gdyby więc doszło do opóźnienia w zapłacie należności wynikających z treści umowy pośrednictwa, zamawiający byłby zobowiązany do zapłaty z tego tytułu odsetek maksymalnych, a nie odsetek określonych w postanowieniu zawartym w I części pkt 1 zawiadomienia z dnia 11 października 2011r. Ponadto należy podkreślić, iż przedmiotowe postanowienie w umowach obecnie stosowanych przez spółkę BONUS S.C. nie znajduje zastosowania. AD 2 Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu, znajdującego się w I części zawiadomienia w pkt. 2, dotyczącego postanowienia o treści: W przypadku, gdy Zamawiający nie spełni tego obowiązku zapłaci on Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w pkt 2, należy podkreślić, iż obecnie we wzorcach umownych stosowanych przez Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS nie znajduje się zapis o ww. treści. Natomiast wcześniej postanowienie to nie było stosowane wobec konsumentów był to przepis martwy. AD 3 Odnosząc się do zastrzeżeń znajdujących się w I części w pkt. 3 zawiadomienia, o treści: W przypadku naruszenia zakazu, o którym mowa w ust. 1 Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w tabeli II za każdorazowe naruszenie tego obowiązku, należy wskazać, iż postanowienie to dotyczy zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych od pośrednika w związku z wykonywaniem umowy. Obowiązek ten dotyczy nieprzekazywania jakichkolwiek informacji uzyskanych od pośrednika. Postanowienie to dotyczy zachowania poufności przez Zamawiającego, co do informacji uzyskanych od pośrednika. Stosunek pośrednictwa jest oparty na wzajemnym zaufaniu stron. Wynika stąd, iż obie strony zobowiązane są do lojalnego zachowania. Przy czym w wypadku dającego zlecenie przybierają one charakter wtórny wobec podstawowego obowiązku jakim jest uiszczenie wynagrodzenia. Obowiązek lojalności spoczywający na dającym zlecenie polega w szczególności na zachowaniu w poufności wszelkich okoliczności, zasad i przebiegu współpracy z pośrednikiem w szczególności tych faktów, które wywarły wpływ na zawarcie i wartość transakcji. - Za nielojalne- należałoby uznać zachowanie dającego zlecenie, który pomijając pośrednika, jednocześnie posiadając informacje konieczne do zawarcia umowy nabycia nieruchomości z jej właścicielem, nabyłby taki lokal bezpośrednio od właściciela. Należy podkreślić, iż dającemu zlecenie przy- 6

7 sługuje prawo decyzji, czy zawrzeć umowę na podstawie starań pośrednika. Jeśli podejmuje taką decyzję, to powinien zachowywać się w stosunku do pośrednika w sposób lojalny, zachowując wszelkie informacje uzyskane od niego w tajemnicy. Jeśli więc zamawiający naruszyłby zasadę poufności w stosunku do pośrednika nałożenie kary umownej z tego tytułu byłoby uzasadnione. Ponadto należy wskazać, iż przytoczona w uzasadnieniu zawiadomienia klauzula nr 1161 dotyczy zupełnie innej sytuacji i nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku. Podkreślić jednocześnie należy, iż obecnie we wzorcach umownych stosowanych przez Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS nie znajduje się zapis o ww. treści. AD 4 Odnosząc się do postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 4 zawiadomienia, o treści: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie w przypadku zawarcia umowy wynajmu z podmiotem skierowanym także wtedy gdy umowa wynajmu zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy, należy wskazać, iż postanowienie to dotyczy sytuacji, gdy w trakcie trwania umowy o pośrednictwo konsument pozyskuje określone informacje na temat nabywcy nieruchomości od pośrednika. Następnie gdy umowa zawarta z pośrednikiem przestaje wiązać Zamawiającego, doprowadza on do zawarcia transakcji nabycia czy wynajmu danej nieruchomości z osobą, która w rzeczywistości została znaleziona przez pośrednika. Sytuacja ta dotyczy np. nieruchomości na tyle charakterystycznej lub której lokalizacja jest nietypowa i wyróżnia ją spośród nieruchomości danego rodzaju (np. zabytkowy pałacyk nad jedynym jeziorem w okolicy, jedyny dom o nietypowej architekturze pośród bloków z lat 80-tych). Każdy potencjalny klient, po uzyskaniu informacji na stronie internetowej bez problemu mógłby dotrzeć do sprzedającego z pominięciem pośrednika. W związku z tym, nie sposób uznać, iż zapis ten stanowi niedozwolone postanowienie umowne, zgodnie z art. 385 k.c. AD 5 Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 5 zawiadomienia o treści: Uznaje się, że pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie w przypadku zawarcia umowy zbycia na rzecz podmiotu skierowanego także wtedy, gdy umowa zbycia zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy, należy wskazać, iż postanowienie to znajduje się w umowie z klauzulą agencyjną wyłączności. Postanowienie to znajduje zastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający zawrze umowę zbycia z pominięciem pośrednika. Jeśli do skojarzenia stron doszło na skutek działań podjętych przez pośrednika w trakcie obowiązywania umowy, to wynagrodzenie w tej sytuacji należy się pośrednikowi po wygaśnięciu przedmiotowej umowy. Nie sposób więc uznać przedmiotowego postanowienia za klauzulę niedozwoloną. Ponadto należy wskazać, iż przytoczona w uzasadnieniu zawiadomienia, klauzula o nr 1656 dotyczy zupełnie innej sytuacji i nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku. AD 6 Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 6 zawiadomienia, o treści: Obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty kary umownej określonej w pozostałych postanowieniach niniejszej umowy, jak również powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty należnego pośrednikowi wynagrodzenia, należy wskazać, iż nie jest ono obecnie stosowane we wzorcach umownych przez Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS. Natomiast wcześniej postanowienie to nie było stosowane wobec konsumentów był to przepis martwy. AD 7 Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 7 zawiadomienia, o treści: Spory mogące powstać na tle wykonywania niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwe sądy powszechne w Szczecinie, należy wskazać, iż obecnie postanowienie 7

8 to nie jest stosowane we wzorcach umownych przez Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS. AD 8 Odnosząc się do postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 8 zawiadomienia, o treści: W przedmiocie doręczeń korespondencji i oświadczeń stron stosuje się wprost przepisy o doręczeniach wynikające z kodeksu postępowania cywilnego w szczególności w zakresie domniemania doręczenia, należy wskazać, iż postanowienie to nie może stanowić klauzuli niedozwolonej, gdyż jest zgodne z przepisami zawartymi w kodeksie postępowania cywilnego. Jednocześnie należy wskazać, iż obecnie we wzorcach umownych stosowanych przez BONUS S.C. ten zapis nie jest stosowany. AD 9 Odnosząc się do postanowienia umownego znajdującego się w pkt. 9 zawiadomienia, o treści: W przypadku, gdy Zamawiający nie dokona czynności wskazanych w zdaniu poprzednim pełnomocnik odpowiedzialny jest za szkodę, którą poniósł Pośrednik z tego tytułu zapłaci na rzecz pośrednika karę umowną w wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust.2, dotyczy instytucji tzw. falsus procuratora. Zgodnie z art. 103 k.c., jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania od mocodawcy albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Umowa zawarta przez rzekomego pełnomocnika jest czynnością prawną niezupełną, wobec której zachodzi stan bezskuteczności zawieszonej. Ważność czynności zależałaby od jej potwierdzenia przez osobę, w imieniu której zostałaby ona zawarta. Gdyby takiego potwierdzenia osoby reprezentowanej by nie było, zamawiający rzekomy pełnomocnik, byłby zobowiązany do zapłacenia kary umownej, o której mowa w 5 umowy o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości. Podsumowując, kara umowna nie byłaby nałożona na mocodawcę w imieniu, którego umowa miałaby być zawarta, a na osobę, która działała bez odpowiedniego umocowania W związku z tym należy uznać, iż zasada ta nie może być kwestionowana. Ponadto należy wskazać, iż klauzule o nr 1885 i 1621 znajdujące się w uzasadnieniu przedmiotowego zawiadomienia, nie dotyczą nawet w zbliżony sposób sytuacji, której dotyczy postanowienie znajdujące się w pkt. 9. Odnosząc się do postanowienia znajdującego się w II części postanowienia o treści: Strony ustalają wynagrodzenie Pośrednika w wysokości: - 3% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości zabudowanej; - 5% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości niezabudowanej, które to wynagrodzenie ulega podwyższeniu o podatek od towarów i usług, podkreślić należy iż postanowienie to nie jest juz stosowane przez spółkę BONUS S.C. we wzorcach umownych. Podsumowując, ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów z dnia 11 października 2011r. wskazuje na to, iż zarówno we wzorcach umownych wykorzystywanych przez Agencję Obrotu Nieruchomości BONUS w obrocie konsumenckim, nie są stosowane postanowienia, które mogłyby zostać uznane za niedozwolone. Nie doszło, więc do naruszenia uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stasowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. (podkreślenie Urzędu). Ponadto w piśmie z dnia 30 listopada 2011 r. (karta: Nr ) pełnomocnik skarżonych przedsiębiorców oświadczył, że postanowienia umowne, o których mowa w punktach I A 1,2,3, 6,7,8 sentencji Decyzji nie były stosowane wobec konsumentów, a zatem stanowiły tzw. przepisy martwe. Ponadto postanowienie, o którym mowa w pkt I B sentencji decyzji, występowało co prawda we wzorcu pn. Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności), z uwagi na wcześniejszy wydruk dużej ilości egzemplarzy umów, jednak podkreślić należy, że klienci zawsze byli informowani przy zwarciu umowy o kwocie należnego z tytułu realizacji umowy wynagrodzenia poprzez wręczenie pisemnej informacji Do pisma dołączono wzorce pn. Informacja o 8

9 treści: Szanowny kliencie, informujemy, że do wynagrodzenia Pośrednika zawartego w 5 pkt 2 umowy o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) zostanie doliczony podatek o towarów i usług VAT. W związku z tym pełne wynagrodzenie pośrednika, zawierające podatek od towarów i usług VAT zostaje ustalone w wysokości: 1) 3,69% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości zabudowanej; 2) 6,15% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości niezabudowanej. Pełnomocnik skarżonych przedsiębiorców poinformował także, iż w 2010 r. zawarli oni 1650 umów pośrednictwa na zbycie nieruchomości i 1200 umów pośrednictwa nabyciu nieruchomości, a w 2011 r. 540 umów pośrednictwa na zbycie nieruchomości i 520 umów pośrednictwa w nabyciu nieruchomości, przy czym w 2010 r. łącznie zostało zrealizowanych 378 umów, a od 1 stycznia 2011 r. do 30 kwietnia 2011 r. łącznie zrealizowano 144 umowy o pośrednictwo w zbyciu, nabyciu, najmie oraz wynajmie nieruchomości. Postanowieniem nr 306 z dnia 27 stycznia 2011 r. Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów w postępowaniu RGD. 61/34/11/IPW przekazane w toku postępowania wyjaśniającego: RGD 405/17/11/IPW pisma pełnomocnika przedsiębiorców z dnia: 21 kwietnia 2011 r. wraz z załącznikami oraz z 4 maja 2011 r. wraz z załącznikami. PREZES URZĘDU USTALIŁ, CO NASTĘPUJE: Przedsiębiorcy: Paweł Szymański i Wojciech Walasik, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BONUS Agencja Obrotu Nieruchomościami s.c. są przedsiębiorcami wpisanymi do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Szczecina pod numerem odpowiednio: i P/042444/05. Zakład główny przedsiębiorców mieści się w Szczecinie przy Niepodległości 22 (dowód: Karta nr 23 i 25). Ponadto przedsiębiorcy prowadzą działalność jeszcze pod 4 innymi adresami w Szczecinie (dowód: Karta Nr 23 i 25). Przedmiotem analizy w prowadzonym przez Prezesa Urzędu postępowaniu były wzorce umowy pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności agencyjnej) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości ( z klauzulą wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr /K/2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr /S/2011, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2010, Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr /2011, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr S//2011 (dowód: Karty nr od 28 do 48 i od 51 do 55). Podstawowe zasady świadczenia usług przez pośredników w obrocie nieruchomościami reguluje Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jednolity: Dz. U. z 2004r. Nr 261 poz ze zm. zwana dalej ustawą o gospodarce nieruchomościami ). 9

10 Prezes Urzędu ustalił także, iż do Rejestru klauzul niedozwolonych wpisano pod następującymi pozycjami: postanowienie o treści: W stosunku do Uczestnika gremium, któremu przydzielono produkt, a nie uiścił opłaty przydzielonej w oznaczonym terminie, w myśl postanowień 8 pkt 3 zostaną wyliczone odsetki w wysokości 0,1% za każdy dzień zwłoki licząc od dnia wymagalności (sygn. akt XVII AmC 9/06), postanowienie o treści: W stosunku do Uczestnika gremium, któremu przydzielono produkt, a nie płacił w terminie zaoferowanej ilości rat kompletnych zgodnie z 8 pkt 4 zostaną zaliczone odsetki w wysokości 0,1% za każdy dzień zwłoki licząc od dnia wymagalności. Ostateczny termin dokonania wpłaty ustala się na trzydzieści dni licząc od daty nadania na poczcie zawiadomienia o przydzieleniu produktu. Niedotrzymanie powyższego terminu spowoduje cofnięcie produktu (sygn. akt XVII AmC 9/06), postanowienie o treści: W przypadku zawarcia umowy, o której mowa w par.1 oferty przedstawionej przez pośrednika z jego pominięciem, zamawiający zapłaci pośrednikowi prowizję w podwójnej wysokości (sygn. akt XVII AmC 39/06), postanowienie o treści: Niniejsza umowa jest umową zawartą na wyłączność, co oznacza, że Zamawiający oddaje sprawę do prowadzenia tylko jednemu pośrednikowi i zobowiązuje się uiścić wyłącznie temu Pośrednikowi wynagrodzenie określone w punkcie 4, bez względu na to w jaki sposób doszło do skojarzenia stron (sygn. akt XVII AmC 297/07), postanowienie o treści: Zamawiający za wykonanie czynności objętych niniejszą umową zobowiązuje się zapłacić wynagrodzenie w wysokości 3% (słownie: trzech procent) + 22% VAT ostatecznej ceny nieruchomości (sygn. akt XVII AmC 324/08), postanowienie o treści: Strona, z winy której doszło do odstąpienia obciążona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytułu niewykonania zobowiązania kwotą stanowiącą wartość 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy, która to kwota, o ile nie zostanie zapłacona, może być potrącona ze świadczeń pieniężnych podlegających zwrotowi wskutek rozliczenia (sygn. akt XVII AmC 335/09), postanowienie o treści: W przypadku samodzielnego zawarcia umowy kupnasprzedaży, darowizny, zamiany, w tym również zawarcia jej w przeciągu 12 miesięcy po rozwiązaniu niniejszego zlecenia z kontrahentem wskazanym przez Agenta Pośrednika, Zamawiający zapłaci karę umowną w wysokości 5% wartości oferowanej nieruchomości, i co do tego Zamawiający poddaje się dobrowolnie obowiązkowi zapłaty (sygn. akt XVII AmC 183/07), postanowienie o treści: Wszelkie ewentualne spory mogące powstać przy wykonywaniu postanowień niniejszej umowy strony poddadzą rozstrzygnięciu Sądowi Rejonowemu właściwemu dla siedziby Pośrednika (sygn. akt XVII AmC 67/06), postanowienie o treści: Zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy przez Fronton będzie wysłane listem poleconym na adres nabywcy, określony w umowie lub zawiadomieniu o zmianie adresu. Odmowa przyjęcia przez nabywcę lub dwukrotna adnotacja poczty nie podjęto w terminie (awizo) wywołuje skutki doręczenia. Skutki doręczenia wywołuje również doręczenie zastępcze, określone w art. 138 i art. 139 kodeksu postępowania cywilnego, tj. doręczenie pisma dorosłemu domownikowi, administracji domu, sołtysowi lub dozorcy domu. Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wysłane zawiadomienie wróci z adnotacją adresat nieznany lub temu podobną. Zawiadomienie stanowi integralną część umowy (sygn. akt XVII AmC 100/05). Tymczasem, stosowane przez Pawła Szymańskiego i Wojciecha Walasika wzorce umowy zawierają następujące postanowienia: 10

11 1) Strony zgodnie ustalają, że w przypadku opóźnienia zapłacie wszystkich należności wynikających z treści niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Pośrednikowi odsetki w wysokości 0,2% za każdy dzień opóźnienia wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo a zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą agencyjnej wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr./k/2011; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej ) nr./s/2011; 2) W przypadku, gdy Zamawiający nie spełni tego obowiązku zapłaci on Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w 2 wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2010, Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (bez klauzuli wyłączności) nr./s/2011; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności agencyjnej ) nr./s/2011; 3) W przypadku naruszenia zakazu, o którym mowa w ust. 1 Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w tabeli II za każdorazowe naruszenie tego obowiązku - wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w najmie nieruchomości nr./k/2011; 4) Wyłączne pośrednictwo - oznacza, iż tylko i wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone w 2 ust. 2 niniejszej umowy a Zamawiający nie zawrze umowy o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości określonej w 2 z innym Pośrednikiem w obrocie nieruchomościami natomiast każdy podmiot, z którym zawarta zostanie umowy wynajmu w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zawarcia umowy wynajmu z podmiotem skierowanym także wtedy, gdy umowa wynajmu zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy, (podkreślenie Urzędu) wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2010; Umowa o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr./s/2011; 5) Wyłączne pośrednictwo - oznacza, że wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone niniejsza umową, natomiast każdy podmiot, na rzecz którego nastąpi zbycie nieruchomości (nawet taki, który przedstawiony został przez innego pośrednika w obrocie nieruchomościami) w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności, Strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zbycia nieruchomości lub zawarcia umowy zbycia nieruchomości także wtedy, gdy zbycie nieruchomości nastąpi na rzecz podmiotu skierowanego nawet po rozwiązaniu niniejszej umowy (podkreślenie Urzędu) wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; 11

12 6) Zamawiający zapłaci na rzecz Pośrednika karę umowną w wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2 niniejszej umowy ( ) w zw. z zapisem: Obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty kary umownej określonej w pozostałych postanowieniach niniejszej umowy, jak również powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty należnego Pośrednikowi wynagrodzenia - wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011; 7) Spory mogące powstać na tle wykonania niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwe sądy powszechne w Szczecinie - wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011, 8) W przedmiocie doręczeń korespondencji i oświadczeń Stron stosuje się wprost przepisy o doręczeniach wynikające z Kodeksu Postępowania Cywilnego w szczególności w zakresie domniemania doręczenia - wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011, 9) W przypadku, gdy Zamawiający nie dokona czynności wskazanych w zdaniu poprzednim pełnomocnik odpowiedzialny jest za szkodę, którą poniósł Pośrednik i z tego tytułu zapłaci na rzecz pośrednika karę umowną wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011 Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ( Dz. U. nr 171, poz. 1206), praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Jednocześnie, zgodnie z art. 6 ust. 4 pkt 3, w przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje uznaje się w szczególności cenę uwzględniającą podatki. Tymczasem we wzorcach pn.: - wzorce umowne pn.: Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2010; Umowa o pośrednictwo w zbyciu nieruchomości (z klauzulą wyłączności) nr../2011, stosowanych przez przedsiębiorców znajduje się następujący zapis: Strony ustalają wynagrodzenie Pośrednika w wysokości: 1) 3% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości zabudowanej, 2) 5% ceny określonej w umowie zbycia w przypadku nieruchomości niezabudowanej, które to wynagrodzenie ulega podwyższeniu o podatek od towarów i usług, które może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 6 ust. 1 i 4 pkt 3 ustawy w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), a jednocześnie naruszać art. 24 ust. 1 i ust.2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U., Nr 50, poz. 331 ze zmianami). Agencja Obrotu Nieruchomościami BONUS Spółka Cywilna w Szczecinie osiągnęła w 2010 r. przychód w wysokości [ ] zł (słownie: ), z czego na Pawła Szymańskiego przypadło [ ] zł (słownie: ), a na Wojciecha Walasika [ ] zł (słownie:.) [dowód: Karty Nr oraz ]. PREZES URZĘDU ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE. 12

13 I. PRAKTYKA OKREŚLONA W PUNKCIE I DECYZJI NARUSZENIE INTERESU PUBLICZNEGO Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Działania oparte na przepisach niniejszej ustawy są zatem podejmowane w interesie publicznym, w celu ochrony interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek do uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku i poprzez to powodują zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi, gdy skutki określonych działań mają charakter powszechny, dotykają wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku 1. Dla stwierdzenia, że dana praktyka jest niezgodna z art. 24 ww. ustawy wystarczające jest wykazanie, że potencjalnie istniało zagrożenie naruszenia interesów konsumentów np.: wskutek stosowania we wzorcu umowy postanowienia, które sprzeczne jest z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, dotyczącymi zawierania umów o pośrednictwo w zbyciu lub nabyciu nieruchomości i nie jest konieczne faktyczne wystąpienie negatywnego skutku tych działań w praktyce. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów zagrożenie lub naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź, gdy działania te wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska, wymagające ingerencji ze strony organów działających na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z punktu widzenia ogółu, tj. nieokreślonej z góry liczby osób (fizycznych i prawnych), a nie jednostki czy też grupy. Jakkolwiek pojęcie zbiorowego interesu konsumentów nie zostało zdefiniowane w obowiązującym ustawodawstwie, to nie stanowi go suma indywidualnych interesów konsumentów. W wyroku z dnia (sygn. akt XVII Ama 82/00) Sąd Antymonopolowy stwierdził, że postępowanie antymonopolowe nie może dotyczyć spraw jednostkowych. Także w uzasadnieniu do wyroku z dnia (sygn. akt XVII Ama 108/00) Sąd zajął stanowisko, że:.. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dostrzeżony przez nie określoną z góry liczbę osób, a nie jednostki, czy też określoną grupę. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie wyłącznie interes prawny jednostki, czy grupy. Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie przedmiotowa przesłanka została spełniona, gdyż oferta Agencji Obrotu Nieruchomościami BONUS S.C. w Szczecinie (zwana dalej BONUS lub Spółką) skierowana jest do nieograniczonej liczby rzeczywistych oraz potencjalnych konsumentów, istniała możliwość poddania zachowania przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Na mocy art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Aby można było stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów muszą kumulatywnie zostać spełnione następujące przesłanki: oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i ujawniać się w relacjach z konsumentami, praktyka musi być bezprawna, praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów. 1 Konrad Kohutek w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008r., strona 47 13

14 STATUS PRZEDSIĘBIORCY Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz z późn. zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmioty będące stroną postępowania bez wątpienia posiadają status przedsiębiorcy, gdyż SA to osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą na podstawie wpisów do Ewidencji działalności gospodarczej, prowadzonej przez Prezydenta Miasta Szczecina. Natomiast odpowiednio do art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art kodeksu cywilnego, za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W przedmiotowej sprawie oczywiste jest, iż klientami przedsiębiorców, do których kierowana jest oferta Biura Pośrednictwa, są m. in. prywatne osoby fizyczne, będące konsumentami w rozumieniu ww. przepisów. BEZPRAWNOŚĆ DZIAŁAŃ Kolejną przesłanką, która musi zostać spełniona, aby było możliwe stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bezprawność rozważanego zachowania. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów może być takie zachowanie przedsiębiorcy, które jako sprzeczne z ustawą szczególną można zakwalifikować, jako niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i jedno z zachowań przykładowo wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 1 3 ww. ustawy. Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. akt XVII AmA 45/07). Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Porządek prawny, którego naruszenie może skutkować naruszeniem artykułu 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Tym samym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem (por. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 czerwca 2006r., sygn. akt XVIII AmA 32/05). W art. 24 ust. 2 ustawodawca wskazał natomiast przykładowe rodzaje praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów, zaliczając do nich stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Katalog ten nie jest wyczerpujący. Zatem oprócz praktyk wskazanych bezpośrednio przez ustawodawcę w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów można uznać zachowania naruszające przepisy innych ustaw, które nakładają na przedsiębiorcę określone obowiązki względem konsumenta. BEZPRAWNOŚĆ POSTANOWIEŃ WSKAZANYCH W PKT I A. SENTENCJI DECYZJI: 14

15 Jako zachowania przedsiębiorcy, które stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów ustawodawca wskazuje w szczególności stosowanie postanowień tożsamych z wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art ustawy Kodeks postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy). We wzorcach stosowanych przez przedsiębiorców znajdują się zapisy o treści: Ad 1. Strony zgodnie ustalają, że w przypadku opóźnienia w zapłacie wszystkich należności wynikających z treści niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Pośrednikowi odsetki w wysokości 0,2% za każdy dzień opóźnienia. W ocenie Prezesa Urzędu wskazane postanowienie wzorca jest tożsame co do celu i skutku m. in. z niedozwolonymi postanowieniami umownymi wpisanymi do Rejestru w dniu 20 lipca 2006 roku pod poz. 867 o treści: W stosunku do Uczestnika gremium, któremu przydzielono produkt, a nie uiścił opłaty przydzielonej w oznaczonym terminie, w myśl postanowień 8 pkt 3 zostaną wyliczone odsetki w wysokości 0,1% za każdy dzień zwłoki licząc od dnia wymagalności (sygn. akt XVII AmC 9/06) oraz pod poz. 868 o treści: W stosunku do Uczestnika gremium, któremu przydzielono produkt, a nie płacił w terminie zaoferowanej ilości rat kompletnych zgodnie z 8 pkt 4 zostaną zaliczone odsetki w wysokości 0,1% za każdy dzień zwłoki licząc od dnia wymagalności. Ostateczny termin dokonania wpłaty ustala się na trzydzieści dni licząc od daty nadania na poczcie zawiadomienia o przydzieleniu produktu. Niedotrzymanie powyższego terminu spowoduje cofnięcie produktu (sygn. akt XVII AmC 9/06). Zgodnie z art Kodeksu Cywilnego maksymalna wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej nie może w stosunku rocznym przekraczać czterokrotności wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego (odsetki maksymalne). Stopa kredytu lombardowego w poszczególnych okresach objętych niniejszym postępowaniem wynosiła: a) W okresie od 25 czerwca 2009 r. do 19 stycznia 2011 r. - 5%, b) W okresie od 20 stycznia 2011 r. do 5 kwietnia 2011 r. 5, 25% c) W okresie od 6 kwietnia 2011 r. do 11 maja 2011 r. 5,50%, d) W okresie od 12 maja 2011 r. do 8 czerwca 2011 r. 5,75%, e) W okresie od 9 czerwca 2011 r. wynosi 6%, Zatem maksymalna wysokość odsetek wynosi odpowiednio dla pkt: a) 20%, b) 21%, c) 22%, d) 23%, e) 24%. Zgodnie z poglądem doktryny uznano, iż przepisy art K.c. stosuje się również do odsetek za opóźnienie (odsetek karnych). 2 Tymczasem w kwestionowanym przez Prezesa UOKiK postanowieniu umownym, stawkę odsetek za opóźnienie ustalono w badanym w niniejszym postępowaniu wzorcu umowy procentowo w wysokości 0,2% za każdy dzień opóźnienia. Wobec tego wartość odsetek w stosunku rocznym, jaką konsument musi zapłacić wynosi 73% w skali roku, a zatem znacznie więcej niż stawka maksymalna odsetek wynikających z czynności prawnych, określona w art k.c. Należy także zaznaczyć, że zgodnie z art k.c., jeżeli wysokość odsetek wynikających z czynności prawnej przekracza wysokość odsetek maksymalnych, należą się odsetki ustawowe. Powyrównywane powyżej zapisy nie zachowują wprawdzie identycznego brzmienia jednakże analiza ich treści prowadzi do wniosku, iż mają one taki sam cel i wywołują identyczne skutki, a mianowicie zastrzegają na rzecz kontrahenta konsumenta odsetki za opóźnienie w zapałacie należności w wysokości znacznie przekraczającej odsetki maksymalne, o których mowa w art k.c. 2 R.W. Kaszubski, A.Tupaj-Cholewa, Regulacje antylichwiarskie dla konsumentów i przedsiębiorców - przepisy polskie i wspólnotowe, Przegląd Prawa Handlowego, kwiecień 2006, str

16 Ad 2 i 3. W przypadku, gdy Zamawiający nie spełni tego obowiązku zapłaci on Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w 2; W przypadku naruszenia zakazu, o którym mowa w ust. 1 Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości 200% czynszu określonego w tabeli II za każdorazowe naruszenie tego obowiązku; W ocenie Prezesa Urzędu wskazane postanowienia wzorca są tożsame co do celu i skutku m. in. z niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru w dniu 26 października 2006 roku pod poz o treści: W przypadku zawarcia umowy, o której mowa w par.1 oferty przedstawionej przez pośrednika z jego pominięciem, zamawiający zapłaci pośrednikowi prowizję w podwójnej wysokości (sygn. akt XVII AmC 39/06), bowiem nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej. W umowach z konsumentami dopuszczalne jest co do zasady, stosowanie postanowień wzorca umowy zawierających postanowienie, ze naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara taka nie może jednak być nałożone wyłącznie na konsumenta w oraz nie może być nadmiernie wygórowana. Z definicji kary umownej, zawartej w art. 483 k.c. wynika, że służy ona naprawieniu wynikłej szkody, a zatem pełni funkcję kompensacyjną. W umowach z konsumentami zawieranych z użyciem wzorca umowy nie jest dopuszczalne aby wysokość kary umownej kształtowała się w sposób nadmiernie wyższy niż dająca się przewidzieć szkoda wynikła z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązani niepieniężnego (takie stanowisko wynika z wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt XVII Amc 34/3). Zarówno zacytowane postanowienie z poz Rejestru jak i postanowienia z wzorców umowy stosowanych przez przedsiębiorców dotyczą sytuacji, kiedy obowiązek zapłaty kary umownej następuje w przypadku zawarcia umowy wynajmu/najmu z pominięciem pośredników. Kara umowna przewidziana w badanych wzorcach, ma zdaniem Prezesa Urzędu, charakter nadmiernie wygórowany, ponieważ w umowach z konsumentami, zawieranych przy pomocy wzorca umowy, odmiennie niż np. w obrocie gospodarczym, kara umowna nie może stanowić dodatkowej dolegliwości za nienależyte wykonanie umowy. Tym bardziej, iż w badanych wzorcach, wynagrodzenie pośredników wynosi 122% miesięcznego czynszu najmu. Zatem, w ocenie Prezesa Urzędu, powyższe wskazuje, iż klauzule umowne stosowane przez przedsiębiorców, mogą być uznane za tożsame z ww. postanowieniem wpisanym do rejestru klauzul abuzywnych pomimo, iż nie są z nim literalnie identyczne, gdyż nakładając na konsumenta obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej wypełniają dyspozycję klauzuli określonej w art pkt 17 k.c. Ad 4 i 5. Wyłączne pośrednictwo - oznacza, iż tylko i wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone w 2 ust. 2 niniejszej umowy a Zamawiający nie zawrze umowy o pośrednictwo w wynajmie nieruchomości określonej w 2 z innym Pośrednikiem w obrocie nieruchomościami natomiast każdy podmiot, z którym zawarta zostanie umowy wynajmu w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie w przypadku zawarcia umowy wynajmu z podmiotem skierowanym także wtedy, gdy umowa wynajmu zostanie zawarta po rozwiązaniu niniejszej umowy; Wyłączne pośrednictwo - oznacza, że wyłącznie Pośrednik może podejmować czynności określone niniejsza umową, natomiast każdy podmiot, na rzecz którego nastąpi zbycie nieruchomości (nawet taki, który przedstawiony został przez innego pośrednika w obrocie nieruchomościami) w okresie obowiązywania klauzuli wyłączności, Strony uznają za podmiot skierowany w zw. z zapisem: Uznaje się, że Pośrednik wykonał zlecenie i przysługuje mu wynagrodzenie w wysokości określonej w niniejszym paragrafie przypadku zbycia nieruchomości lub zawarcia umowy zbycia nieru- 16

17 chomości także wtedy, gdy zbycie nieruchomości nastąpi na rzecz podmiotu skierowanego nawet po rozwiązaniu niniejszej umowy. W ocenie Prezesa Urzędu wskazane postanowienia wzorca są tożsame co do celu i skutku m. in. z niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru w dniu 9 kwietnia 2008 r. roku pod poz o treści: Niniejsza umowa jest umową zawartą na wyłączność, co oznacza, że Zamawiający oddaje sprawę do prowadzenia tylko jednemu pośrednikowi i zobowiązuje się uiścić wyłącznie temu Pośrednikowi wynagrodzenie określone w punkcie 4, bez względu na to w jaki sposób doszło do skojarzenia stron (sygn. akt XVII AmC 297/07). Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, w związku z wydaniem którego, postanowienie zostało zamieszczone w Rejestrze klauzul zakazanych, wypełnia ono treść klauzuli abuzywnej zawartej w art pkt.22 kc., która ustanawia zasadę, iż niedozwolonym postanowieniem umownym jest takie, które przewiduje obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta. Postanowienie to jest sprzeczne z naturą umów wzajemnych z art oraz 488 kc, a do takich należą umowy konsumenckie, gdyż przyznaje korzyść w postaci pełnego wynagrodzenia dla pośrednika także w przypadku niewykonania przez niego umowy, naruszając w ten sposób interes słabszej strony umowy tj. konsumenta, który nie otrzymuje żadnej korzyści wobec niewykonania obowiązków przez pośrednika, a nadto jest zobowiązany do powstrzymania się przed szukaniem na własną rękę kontrahentów (zbywców/nabywców nieruchomości). Postanowienie abuzywne rozrywa związek między wykonaniem zobowiązań przez każdą ze stron umowy. Konsument zobowiązany jest bowiem zapłacić wynagrodzenie pośrednikowi także wtedy, gdy ten ostatni nie spełnił swojego świadczenia. Należy zaznaczyć, w nawiązaniu do argumentacji Agencji Obrotu Nieruchomościami BONUS s.c., że Prezes Urzędu nie kwestionuje, co do zasady, prawa przedsiębiorcy do zawierania umów pośrednictwa na wyłączność ani też do żądania od konsumenta kary umownej w przypadku, gdy konsument zawrze umowę kupna /sprzedaży nieruchomości z kontrahentem wyszukanym przez pośrednika, który spełnia wszystkie warunki umowy, warunkujące jej zawarcie, z pominięciem pośrednika. Przyznać należy rację argumentacji przedsiębiorców, że takie działanie konsumentów uznać należy za nielojalnie i nie zasługujące na ochronę. Prezes Urzędu kwestionuje natomiast zapisy, na podstawie których pośrednik może domagać się od konsumenta zapłaty kary umownej w wysokości równiej wynagrodzeniu za wykonanie zobowiązania, w sytuacji, gdy konsument zawrze umowę rozporządzającą prawem do nieruchomości bez udziału pośrednika sam znajdując kontrahenta, a zatem nawet wtedy gdy pośrednik nie podejmie żadnych czynności w celu wykonania zobowiązania. Zdaniem Prezesa UOKIK narusza to zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, do których należy umowa pośrednictwa. Na marginesie Prezes Urzędu wskazuje, iż zgodnie z art. 180 ust. 3a cyt. Ustawy o gospodarce nieruchomościami, umowa pośrednictwa może być zawarta z zastrzeżeniem wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami lub podmiotu prowadzącego działalność, o której mowa w art. 179 ust. 3. W takim wypadku przepis art. 550 Kodeksu cywilnego stosuje się odpowiednio. W ocenie Prezesa Urzędu prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, iż odpowiednie zastosowanie do umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami art. 550 k.c. oznacza dla zamawiających-konsumentów wyłącznie zakaz zawierania kolejnych umów pośrednictwa z innymi podmiotami trudniącymi się tego rodzaju usługami. Wyłączność pośrednictwa oznacza bowiem jedynie zobowiązanie zamawiającego do niewiązania się analogiczną umową z innymi pośrednikami w zakresie oferty dotyczącej tej samej nieruchomości. W konsekwencji, roszczenie pośrednika o wynagrodzenie z tytułu takiej umowy powstaje tylko w przypadku transakcji z kontrahentem skojarzonym przez pośrednika, a nie z jakimkolwiek kontrahentem. 3 3 Stanowisko Prezesa Urzędu znajduje uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dn r., I ACa 249/09, w którym wskazano, iż: Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 k.c. nie uprawnia natomiast do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika). 17

18 Powyższy sposób rozumienia pojęcia wyłączności pośredniczenia został przez Prezesa Urzędu zaprezentowany m.in. w raporcie z badania rynku pt. Raport na temat ochrony praw konsumentów na rynku obrotu nieruchomościami, Warszawa - czerwiec Porównanie zapisów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu i klauzuli wpisanej do Rejestru prowadzi do wniosku, że zasada wyłączności w obydwu porównywanych postanowieniach polega na tym samym, tj.: oferta sprzedaży/kupna/wynajmu nieruchomości może być złożona wyłącznie przez pośrednika, z którym konsument zawarł umowę pośrednictwa. Naruszeniem zasady wyłączności jest nie tylko zawarcie umowy o pośrednictwo na wyłączność z innym pośrednikiem, ale również złożenie oferty kupna/wynajmu przedmiotowej nieruchomości klientowi bezpośrednio przez konsumenta. Zatem tak samo jak w przypadku klauzuli abuzywnej konsument zobowiązany jest do powstrzymania się przed szukaniem na własną rękę kontrahenta. Skutkiem złamania przez konsumenta zasady wyłączności, niezależnie od tego, czy pośrednik wykonał umowę, jest konieczność zapłaty kary umownej, równej wynagrodzeniu pośrednika za wykonanie umowy. Zatem skutek naruszenia zasady wyłączności w zakwestionowanych postanowieniach może być dla konsumenta taki sam jak w przypadku klauzuli abuzywnej wpisanej do Rejestru. Zatem, zdaniem Prezesa Urzędu, nie zasługuje na uwzględnienie stwierdzenie zawarte w piśmie pełnomocnika skarżonych przedsiębiorców z dnia 2 listopada 2011 r. cytowane na str. 6 i n. niniejszej decyzji, iż klauzula o nr 1656 zupełnie innej sytuacji i nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku. Tym samym, z uwagi na powyższe uznać należy, iż ww. zapisy są tożsame z postanowieniem wpisanym do Rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Ad 6 i 9. Zamawiający zapłaci na rzecz Pośrednika karę umowną w wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2 niniejszej umowy ( ) w zw. z zapisem: Obowiązek zapłaty kary umownej powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty kary umownej określonej w pozostałych postanowieniach niniejszej umowy, jak również powstaje niezależnie od obowiązku zapłaty należnego Pośrednikowi wynagrodzenia; W przypadku, gdy Zamawiający nie dokona czynności wskazanych w zdaniu poprzednim pełnomocnik odpowiedzialny jest za szkodę, którą poniósł Pośrednik i z tego tytułu zapłaci na rzecz pośrednika karę umowną wysokości 5% kwoty określonej w 2 ust. 2; W ocenie Prezesa Urzędu wskazane postanowienia wzorca są tożsame co do celu i skutku m. in. z niedozwolonymi postanowieniami umownymi wpisanym do Rejestru w dniu 27 lipca 2009 r. roku pod poz o treści: Strona, z winy której doszło do odstąpienia obciążona zostanie na rzecz strony przeciwnej z tytułu niewykonania zobowiązania kwotą stanowiącą wartość 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy, która to kwota, o ile nie zostanie zapłacona, może być potrącona ze świadczeń pieniężnych podlegających zwrotowi wskutek rozliczenia,( Sygn. akt XVII AmC 335/09); oraz w dniu 19 grudnia 2007 pod poz o treści: W przypadku samodzielnego zawarcia umowy kupna-sprzedaży, darowizny, zamiany, w tym również zawarcia jej w przeciągu 12 miesięcy po rozwiązaniu niniejszego zlecenia z kontrahentem wskazanym przez Agenta Pośrednika, Zamawiający zapłaci karę umowną w wysokości 5% wartości oferowanej nieruchomości, i co do tego Zamawiający poddaje się dobrowolnie obowiązkowi zapłaty. (Sygn. akt XVII AmC 183/07); 4 raport dostępny na stronie internetowej W Raporcie kwestionowano klauzule nakładające na konsumenta obowiązek zapłaty nawet w wypadku transakcji zawartej z klientem nie poleconym przez pośrednika (tj. np. klauzula o treści: W przypadku podpisania umowy na wyłączność Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty prowizji na rzecz Pośrednika nawet wtedy, gdy klient nie zostanie wskazany przez biuro, a mimo to dojdzie do umowy sprzedaży s. 36 Raportu, a także podobne klauzule strony: 41, 46, 47, 48, 50 Raportu). 18

19 W ww. wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. Sąd uznał, iż wysokość kary umownej dla konsumenta - wynosząca 5% wartości umowy jest zbyt wysoka i wygórowana. Dodatkowo, w tym samym rozstrzygnięciu Sąd zakwestionował podobne postanowienie, wpisane do rejestru pod poz. 1886, zgodnie z którym każdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od umowy za zapłatą na rzecz drugiej strony kwoty stanowiącej 5% łącznej ceny brutto przedmiotu umowy (odstępne). Również w szeregu innych wyrokach Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podważano konsekwentnie, niczym nie uzasadnioną wysokość kar umownych nakładanych na konsumenta, w przypadku niewywiązania się z warunków umowy była o tym mowa w pkt Ad. 4 i 5 uzasadnienia niniejszej decyzji. Podobne stanowisko dotyczące określenia wysokości sankcji kar umownych SOKiK wyraził również w wyroku z dnia 13 czerwca 2005r. (sygn. akt XVII AmC 20/04), będącym podstawą wpisu do Rejestru klauzul niedozwolonych o numerze 510, uznając, iż pomimo, ze poniesienie szkody w konkretnym przypadku nie stanowi niezbędnej przesłanki dla domagania się zapłaty kary umownej (vide: Uchwała SN z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. III CZP 61/03, publ. Biuletyn SN 2003/11/5), to w umowach z konsumentami jej wysokość musi pozostawać we współmiernej wysokości do ponoszonej zwykle szkody. Zdaniem Prezesa Urzędu, na uwzględnienie nie zasługuje także argumentacja skarżonych przedsiębiorców przedstawiona w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r., iż [ ]Umowa zawarta przez rzekomego pełnomocnika jest czynnością prawną niezupełną, wobec której zachodzi stan bezskuteczności zawieszonej. Ważność czynności zależałaby od jej potwierdzenia przez osobę, w imieniu której zostałaby ona zawarta. Gdyby takiego potwierdzenia osoby reprezentowanej by nie było, zamawiający rzekomy pełnomocnik, byłby zobowiązany do zapłacenia kary umownej, o której mowa w 5 umowy o pośrednictwo w nabyciu nieruchomości. Podsumowując, kara umowna nie byłaby nałożona na mocodawcę w imieniu, którego umowa miałaby być zawarta, a na osobę, która działała bez odpowiedniego umocowania, a zatem nie można tu mówić, zdaniem przedsiębiorców, o stosowaniu niedozwolonego postanowienia umownego. W opinii Prezesa Urzędu nie ma znaczenia fakt, iż w opisanej sytuacji, karę umowną w wysokości 5% nakłada się na pełnomocnika, a nie na zleceniodawcę pośrednika. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby pełnomocnikiem mocodawcy był przy zawieraniu umowy pośrednictwa inny konsument np. członek najbliższej rodziny. Tym samym nałożenie kary umownej na pełnomocnika byłoby równoznaczne z nałożeniem kary na konsumenta. Mając na względzie powyższe, zdaniem Prezesa Urzędu stanowisko przedstawione w piśmie pełnomocnika skarżonych przedsiębiorców z dnia 2 listopada 2011 r. cytowane na art. 9 niniejszej decyzji, iż klauzule o nr 1885 i 1621 znajdujące się w uzasadnieniu przedmiotowego postanowienia, nie dotyczą nawet w sposób zbliżony sytuacji, której dotyczy postanowienie znajdujące się w pkt. 9. nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oceniając zasadność zastrzeżonej kary umownej brał bowiem pod uwagę ogólne zasady odnoszące się do obciążania konsumenta dodatkowymi kosztami, mającymi charakter sankcji i niejednokrotnie stwierdził, iż kara umowna na poziomie 5% wartości umowy jest nadmiernie wygórowana. Z tych też względów Prezes Urzędu - pomimo odmienności wynikającej z różnic w użytych sformułowaniach i zwrotach uznał zapisy cytowanego postanowienia wzorca umowy stosowanego przez przedsiębiorców, uprawniającego Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS s.c do żądania od konsumenta zapłaty kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia, niezależnie od obowiązku zapłaty wynagrodzenia pośrednika oraz innych zastrzeżonych w umowie kar umownych, za tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru pod numerami 1885 oraz Ad 7. Spory mogące powstać na tle wykonania niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwe sądy powszechne w Szczecinie; 19

20 W ocenie Prezesa Urzędu wskazane postanowienia wzorca są tożsame co do celu i skutku m. in. z niedozwolonymi postanowieniami umownymi wpisanym do Rejestru w dniu 24 maja 2007 r. pod poz o treści: Wszelkie ewentualne spory mogące powstać przy wykonywaniu postanowień niniejszej umowy strony poddadzą rozstrzygnięciu Sądowi Rejonowemu właściwemu dla siedziby Pośrednika (sygn. akt XVII AmC 67/06), W ocenie Prezesa UOKiK, zarówno ww. postanowienie wzorców stosowanych przez Pośredniczkę jak i postanowienie wpisane do Rejestru klauzul abuzywnych pod pozycją 1259 stanowią niedozwolone postanowienie, o którym mowa w art pkt 23 k.c. Zgodnie bowiem tym przepisem niedozwolonym postanowieniem umownym jest takie, które wyłącza jurysdykcję sądów polskich lub poddaje sprawę pod rozstrzygnięcie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy. Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego mówiąc o właściwości miejscowej sądów można wyróżnić właściwość: ogólną, przemienną i wyłączną. Podstawowa zasada dotycząca właściwości ogólnej wyrażona została w art k.p.c. Zgodnie z tym przepisem powództwo wytacza się przed sąd pierwszej instancji, w którego okręgu pozwany ma miejsce zamieszkania. Przepisy dotyczące właściwości przemiennej przewidują możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia umowy, jej wykonanie, rozwiązanie lub unieważnienie, jak też odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przed sąd miejsca jej wykonania. W razie wątpliwości, miejsce to powinno być stwierdzone dokumentem. Przepisy te (art. 31 i następne k.p.c.) umożliwiają powodowi dokonanie wyboru pomiędzy sądem właściwości ogólnej, a innym sądem oznaczonym w tych przepisach. Nie jest zatem dopuszczalne narzucenie właściwości przemiennej przez jedną ze stron stosunku prawnego, a jedynie następczy jej wybór w chwili powstania roszczenia wynikającego z umowy. Artykuł 46 k.p.c. przewiduje możliwość zawarcia tzw. umowy prorogacyjnej. Zgodnie z jego treścią, strony mogą umówić się na piśmie o poddanie sądowi pierwszej instancji, który według ustawy nie jest miejscowo właściwy, sporu już wynikłego lub sporów mogących wyniknąć w przyszłości z oznaczonego stosunku prawnego. Sąd ten, jeżeli strony nie postanowiły inaczej, będzie wówczas wyłącznie właściwy. W świetle przytoczonego przepisu możliwe jest odejście od generalnego modelu właściwości ogólnej, jednak tylko wtedy, gdy jest to przedmiotem indywidualnego uzgodnienia umownego. Skuteczność takiej umowy zależy zatem od zgodnego wyrażenia woli stron, poprzez zawarcie stosownej umowy prorogacyjnej, określonej w art. 46 k.p.c. Wzorzec umowny stosowany przez Agencję Obrotu Nieruchomościami BONUS s.c. już z samej istoty wzorca umownego nie może być poczytywany za uzgodniony indywidualnie w myśl art. 46 k.p.c. Zawiera on bowiem zbiór gotowych i opracowanych przez Pośredniczkę postanowień, na których brzmienie klient nie ma wpływu. Powyższe wskazuje zatem, że w rozpatrywanym przypadku, w sytuacji konieczności rozwiązywania sporu na drodze sądowej w grę wchodzą tylko dwie właściwości, tj. ogólna i przemienna. Według właściwości ogólnej, w przypadku, gdy powodem jest klient, to powództwo powinno zostać wniesione do sądu właściwego dla siedziby Pośredników (art. 30 k.p.c.). W przypadku, gdy powodem są Pośrednicy, to sądem właściwym jest sąd, w którego okręgu klient ma miejsce zamieszkania (art k.p.c.). W przypadku właściwości przemiennej dotyczącej roszczeń wynikających z zawartej umowy, właściwym będzie sąd miejsca wykonania tej umowy czyli zazwyczaj sąd właściwy dla Pośredników (art. 34 k.p.c.). Jak wynika z powyższego, nie w każdym przypadku sądem właściwym będzie sąd właściwy dla siedziby Agencji Obrotu nieruchomościami BONUS s.c.. Z uwagi na powyższe należy uznać, iż przytoczone postanowienia z Rejestru klauzul abuzywnych, jak i zapisy kwestionowane przez Prezesa UOKiK, są tożsame. Bez znaczenia 20