WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 7 stycznia 2005 r. Arbitrzy: Wacław Drzymała. Protokolant Paweł Kaczkan

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-2335/04 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 stycznia 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Leszek Marcin Budkiewicz Arbitrzy: Wacław Drzymała Wojciech Balcerzak Protokolant Paweł Kaczkan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez "MEK-POL" Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowe Import - Eksport, Miękinia, ul. Zamkowa 3 od oddalenia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, Jastrzębie - Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestu z dnia 10 grudnia 2004 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia piblicznego i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, Jastrzębie - Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 40 gr (słownie: cztery tysiące osiemset siedemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "MEK-POL" Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowe Import - Eksport, Miękinia, ul. Zamkowa 3 2) dokonać wpłaty kwoty zł 40 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote czterdzieści groszy) przez Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, Jastrzębie - Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz "MEK-POL" Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowe Import - Eksport, Miękinia, ul. Zamkowa 3 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc sześćdziesiąt złotych sześćdziesiąt groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz "MEK-POL" Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowe Import - Eksport, Miękinia, ul. Zamkowa Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej w Jastrzębie Zdrój ogłosił przetarg negocjacje z ogłoszeniem, na dostawę strzemion przeznaczonych do łączenia drzwi i obudowy. Strona 2 z 11

3 Wniosek o dopuszczenie do negocjacji złożył Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe Import Eksport MEK-POL Ewa Szamańska - Słota w Mrozowie. Pismem z 8 grudnia 2004 Zamawiający zawiadomił Odwołującego o jego wykluczeniu z toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczając wykonawcę powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, stwierdzając w uzasadnieniu, iż faktyczną przesłanką do wykluczenia był brak w złożonym przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do negocjacji wykazu dostaw w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia zrealizowanych w 2003 roku. Załączenie powyższego zestawienia było warunkiem uczestnictwa w postępowaniu zgodnie z ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 193, poz z 2 listopada 2004, jako warunku uczestnictwa w postępowaniu. Na powyższą czynność Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2004 protest złożył Odwołujący. PPH Mek Pol podniósł, iż podana przez Zamawiającego podstawa prawna wykluczenia nie odpowiada uzasadnieniu zawartemu w wykluczeniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że we wniosku o dopuszczenie do negocjacji na stronie 22 złożył wymagany przez Zamawiającego wykaz, który zawierał dostawy zrealizowane przez Odwołującego w latach 2003 i Wykaz ten, zdaniem Odwołującego, zawierał dostawy na tę samą grupę rodzajową towarów, która była przedmiotem zamówienia i tym samym spełnił wymagania Zamawiającego, aby przedłożyć wykaz dostaw w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia zrealizowanych w 2003 r. z podaniem przedmiotu, daty wykonania, wartości i odbiorców. Zdaniem Odwołującego fakt, iż Zamawiający posłużył się sformułowaniem w zakresie tożsamym oznacza, że dostawy w ramach jednej grupy rodzajowej mieszczą się w tym pojęciu. Strona 3 z 11

4 Odwołujący w złożonym proteście wskazał także, że Zamawiający stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych winien żądać od niego wyjaśnień, oraz że takie postępowanie Zamawiającego uważa za dyskryminujące jego przedsiębiorstwo. Złożony protest Zamawiający, pismem z 14 grudnia 2004, oddalił w całości. Zamawiający podtrzymał w nim wcześniejsze zarzuty odnoszące się do Odwołującego się, tj. niezałączenie do wniosku o dopuszczenie do postępowania wymaganego wykazu dostaw w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia za 2003 rok. Brak owego zestawienia uniemożliwiło Zamawiającemu określenie zdolności technicznej Odwołującego co stanowi emancypację przepisu art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co prawda Odwołujący przedstawił zestawienie obejmujące tak dostawy towarów będących przedmiotem zamówienia jak i towarów innego rodzaju, jednakże zdaniem Zamawiającego, wykaz ten nie spełnia wymagań przez niego stawianych. W szczególności Odwołujący nie przedstawił w swoim wykazie żadnej dostawy strzemion dwujarzmowych SDO-29 w roku Aczkolwiek w przedstawionym wykazie pod poz. Nr 1 znalazły się dostawy strzemion SDO-29 i SDO-30, jednakże Odwołujący nie wskazał proporcji dostaw poszczególnych rodzajów strzemion, co uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie oceny poziomu sprzedaży strzemion SDO-29. Zamawiający wykazał także, że na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie był zobowiązany do żądania od Odwołującego się wyjaśnienia złożonej oferty. Tym samym powołując się na przepis art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający potwierdził, iż zmuszony był wykluczyć Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne. Pismem z 20 grudnia 2004 Odwołujący złożył odwołanie na rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego i wniósł: Strona 4 z 11

5 - o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości - o nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny złożonego w postępowaniu wniosku strony odwołującej się - o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej weryfikacji wniosków w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący potwierdził wcześniej podnoszone przezeń zarzuty zawarte w proteście. Wskazał także na błąd w podstawie prawnej wykluczenia Odwołującego, który podnoszony był w proteście, a w odniesieniu do którego Zamawiający nie zajął stanowiska. Odwołujący podnosił, iż żądanie przez Zamawiającego konieczności przedstawienia dostaw strzemion SDO 29 w roku 2003, stanowi naruszenie przepisu art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. I jako takie nie może stanowić podstawy do oceniania zdolności technicznej wykonania zadania przez Odwołującego. Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie rozpatrywanego postępowania oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył, co następuje: Przede wszystkim należy stwierdzić, że Zamawiający dwukrotnie podał błędną podstawę prawną w pismach kierowanych do Odwołującego. I tak w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, jako jego podstawę prawną podał nieistniejący przepis, tj. art. 24 ust. 3 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych wymagają (art. 24 ust. 3) aby Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podał tak uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W wyniku błędnego podania podstawy prawnej obowiązek ten, przez Zamawiającego, nie został spełniony. Zamawiający konsekwentnie w kolejnym piśmie będącym odpowiedzią na protest, podaje błędną, nie istniejącą podstawę prawną, tj art. 22 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Strona 5 z 11

6 Publicznych. Obydwie podane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia Odwołującego nie tylko są różne, ale są również błędne, albowiem Prawo Zamówień Publicznych nie zawiera podanych przez Zamawiającego jednostek redakcyjnych tekstu. Zespół Arbitrów rozważył także podniesioną przez Zamawiającego kwestię naruszenia przepisu art. 191 ust. 3 zd. pierwsze. Zdaniem Zespołu Arbitrów zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu pokrywają się z zarzutami zawartymi w złożonym proteście. Stanowią one jedynie skonkretyzowanie zarzutów wcześniej podniesionych w proteście. W odniesieniu do żądania przez Zamawiającego przedstawienia wykazu dostaw określonego towaru przez wykonawcę jako warunku uczestnictwa w negocjacjach Zespół Arbitrów stwierdził, iż w doktrynie zaznacza się, że Zamawiający ma prawo i obowiązek domagania się od oferentów wykazania się doświadczeniem jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki, a nie dokonanym eksperymentem czy też próbą, jak byłoby to w przypadku ograniczenia się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności. Określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością wykonanych robót, dostaw czy też usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji, ilość zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo technologiczne lub konstrukcyjne (tak J. Dolecki Niezbędna wiedza i doświadczenie oferenta w: Zamówienia Publiczne Doradca, nr 5 z 2003, s. 57). Oznacza to, że Zamawiający może na przykład żądać wykazania przez dostawcę realizacji określonej liczby dostaw w zakresie porównywalnym ilościowo z danym zamówieniem. Pamiętać jednak należy, że wykaz ten musi odpowiadać przepisowi par. 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przepis ten stanowi, iż w celu potwierdzenia wiedzy, doświadczenia i potencjału wykonawcy, Zamawiający może żądać wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw lub usług, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie Strona 6 z 11

7 (zob. także Tomasz Czajkowski w: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz UZP Warszawa 2004, s ). Zespół Arbitrów ustalił, iż w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył powyższy przepis. Żądanie Zamawiającego ograniczające się do przedstawienia wykazu dostaw tylko za jeden, poprzedni rok nie mieści się w hipotezie dyspozycji cytowanego powyżej przepisu. Pierwszy człon wskazanego powyżej przepisu wskazuje, że Zamawiający ma prawo żądać zestawienia za pewien okres, czyli od do i to za okres ostatni, czyli nie dłuższy niż trzy lata, z kolei drugi człon wskazuje nam, że podmioty, które mają krótszy byt składają zestawienie od momentu swojego powstania. Terminy te, w związku z okolicznością, iż są one nieprzerwane (ciągłe) liczy się wg zasad kodeksu cywilnego (art. 112 kc). Stąd też, dokonane przez Zamawiającego, wyrywkowe i tylko kalendarzowe podawanie żądanych okresów w świetle doktryny jest nieprawidłowe (por. St. Dmowski w: Komentarz do kodeksu cywilnego. Część ogólna Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1999, s. 325 i n.). Zatem żądanie przez Zamawiającego, przedstawienia stosownych dostaw jedynie w wyrywkowym środkowym okresie, jest błędem i stanowi naruszenie przepisu par. 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 nr 71, poz. 645). W dalszej kolejności Zespół Arbitrów rozstrzygnął, czy zachodzą okoliczności wskazane przez Odwołującego, a kwestionowane przez Zamawiającego, w przedmiocie naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 56 ust. 2 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podaje informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Strona 7 z 11

8 Z przepisem tym skorelowany jest znajdujący się w dziale II Rozdziału I ustawy Prawo Zamówień Publicznych przepis art. 22. ust. 2 zgodnie, z którym Zamawiający może, a w przypadku zamówień o wartości przekraczającej równowartość kwoty euro ma obowiązek domagania się potwierdzenia przez oferentów spełnienia stawianych przed nim warunków. Stosownie do tych przepisów Zamawiający może jednak żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do potwierdzenia tych warunków. Wykaz tych dokumentów zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004 w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 nr 71, poz. 645). Zdaniem Zespołu Arbitrów, samo żądanie przez Zamawiającego dokumentu wskazującego na wykonanie przez wykonawców dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Jednakże w niniejszym sporze Zamawiający, żądał przedstawienia wykazu dostaw w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia zrealizowanych w 2003 roku. Równocześnie uznając, że powyższy wymóg spełnia jedynie dostawa określonego typu towaru, tj. strzemion SDO-29. Przepis art. 22 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ze względu na obowiązującą w postępowaniu o zamówienie publiczne zasadą równości i uczciwej konkurencji, wyrażoną w przepisie art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający ma obowiązek jednakowego traktowania wszystkich wykonawców. Stawiane im warunki nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji i naruszać uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, faworyzując jednych i dyskryminując innych uczestników Strona 8 z 11

9 postępowania (tak E. Norek Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 2005, s. 59). W niniejszej sprawie Zamawiający, stosując tego typu zapisy i interpretacje, zastosował niedopuszczalną klauzulę ograniczającą dostęp wykonawców do rynku. Zamawiający winien oceniać Odwołującego przez pryzmat jego możliwości technicznych, które nie muszą, i nie znajdują, odzwierciedlenia w żądaniu przedstawienia wykazu dostaw określonego towaru w poprzednim roku kalendarzowym. Zdaniem Zespołu Arbitrów, w niniejszej sprawie ma także zastosowanie przepis art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 nr 47, poz. 211 ze zm.), jako przepisu zawierającego klauzulę generalną, zawierającą uniwersalny zakaz nieuczciwej konkurencji, którą oceniać należy jako działanie sprzeczne z prawem, lub dobrymi obyczajami. Postępowanie Zamawiającego narusza zasadę dobrych obyczajów, czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych. Takie kształtowanie warunków udziału w postępowaniu, jakie zaprezentował Zamawiający prowadzi do naruszenia zasad uczciwego postępowania. Nie można, bowiem w niniejszym postępowaniu, przy założeniach przyjętych przez Zamawiającego mówić o równym dostępie wszystkich wykonawców do rynku albowiem ten przywilej został ograniczony wyłącznie do podmiotów dostarczających strzemiona SDO-29 w roku 2003, gdy tymczasem zamówienie dotyczyło okresu roku Tym bardziej, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że strzemiona SDO-29 nie są technologicznie i jakościowo rażąco odmienne od np. strzemion SDO-25 i SDO-32/36, które stanowią jedną grupę rodzajową różnią się (zdaniem stron) tylko wielkością. Zespół Arbitrów w odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych stwierdza, że artykuł ten formułuje dwie Strona 9 z 11

10 podstawowe zasady udzielania zamówienia publicznego. Jest to zasada uczciwej konkurencji oraz zasada równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza dla Zamawiającego obowiązek traktowania na równych prawach wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. W tym też zakresie zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia pełnej oferty (zob. E. Norek Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 2005, s. 37). Zdaniem Zespołu Arbitrów żądanie Zamawiającego uzależniające dopuszczenie do negocjacji tylko wykonawców, którzy wykażą dostawy w 2003 roku strzemion SDO-29, jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Na zakończenie należy stwierdzić, iż zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest chybiony. Jak słusznie zauważył Zamawiający powyższa regulacja daje mu jedynie uprawnienie a nie obowiązek do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. W tej sytuacji należało uznać, że Zamawiający naruszył kwestionowane przez Odwołującego przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a jego decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znalazła uzasadnienia faktycznego i prawnego. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania zgodnie z treścią przepisu art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3660,00 zł uznając ją za zasadną w takiej wysokości biorąc pod uwagę nakład pracy i złożoność sprawy. Strona 10 z 11

11 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 11 z 11