Roboty dodatkowe w zamówieniach na roboty budowlane w kontraktach FIDIC

Transkrypt

1 Roboty dodatkowe w zamówieniach na roboty budowlane w kontraktach FIDIC Kacper Sampławski Radca prawny Zastępca Dyrektora Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Instytucja Zarządzająca PO IiŚ

2 Geneza problemu W znaczącej liczbie kontraktów na roboty budowlane pojawiają się tzw. roboty dodatkowe wartość robót/wynagrodzenie wykonawcy zwiększa się w trakcie realizacji zamówienia Podstawowe pytania w świetle przepisów Pzp: Czy wystąpiły roboty dodatkowe? W jakim zakresie? Jaka była podstawa prawna?

3 Stanowisko Prezesa UZP pismo z UZP/DKUE/EG/34760 oraz z (UZP/DP/O-BBR/11066/10) ( ) projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym. W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym. W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze koniecznym jest jednocześnie w celu zachowania zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w siwz zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy (art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 16 ustawy Pzp). Należy zgodzić się też z opinią Ministra Infrastruktury, iż dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidzianego w projekcie budowlanym.

4 Typy kontraktów budowlanych Model Buduj Wynagrodzenie Zaprojektuj&Buduj Kosztorysowe Ryczałtowe

5 Nieodłączny konflikt regulacji Prawo budowlane Prawo zamówień publicznych Podstawowy cel Wykonanie obiektu budowlanego zgodnie z zasadami sztuki budowlanej (technicznej) Zmiany istotnym elementem zarządzania kontraktem Rzecznik generalna Kokott w sprawie C-454 Pressetext (pkt 44) ( ) pole do potencjalnego konfliktu może się pojawić pomiędzy dążeniem do zapewnienia możliwie najefektywniejszej kontynuacji realizacji umowy z jednej strony, a wymogiem zachowania równych szans dla wszystkich obecnych i potencjalnych wykonawców z drugiej strony Podstawowy cel Ochrona uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

6 Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane art. 31 ust. 1 Pzp - Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych Art. 31 ust. 4 Pzp delegacja - Rozporządzenie MI z dnia r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego 4 ust. 1 rozporządzenia MI dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego, 2) projektów wykonawczych, 3) przedmiaru robót 5 ust. 1 rozporządzenia MI - projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.

7 Roboty dodatkowe argumentacja budowlana 1. Ustawa Prawo budowlane. Cel zapewnie realizacji obiektów budowlanych w zgodzie ze przepisami techniczno budowlanymi, wymogami bezpieczeństwa, ochrony środowiska i z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich (art.. 5). Konieczność doprowadzenia do uzyskania pozwolenia na użytkowanie! 2. Umowa o roboty budowlane w KC art. 649 Kc, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy umowa rezultatu! 3. Rozporządzenie MI dokument projektowy wyższego szczebla jest nadrzędny w stosunku do dokumentu niższego szczebla: Projekt budowlany Projekty wykonawcze Przedmiar Przedmiar robót służy jedynie do wyceny, a nie do opisu przedmiotu zamówienia

8 Zmiany w zamówieniach publicznych (1) Wyrok w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta, pkt 118 ( ) jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów do zmiany niektórych warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu na etapie po wyłonieniu zwycięskiego wykonawcy, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia takiej możliwości oraz szczegółowych warunków (ang. detailed rules), w ramach których zmiana będzie następować. Ma to na celu umożliwienie, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe szanse na etapie przygotowania ofert.

9 Zmiany w zamówieniach publicznych (2) Prawo UE Orzecznictwo UE Dyrektywy 2004/18i 2004/17 C-337/98 KE v. Francja C-496/99 Succhi di Frutta C-454/06 Pressetext C-91/08 Wall AG 1. Umowa o zamówienie publiczne może być zawarta tylko z wykonawcą wybranym w trybie zamówień publ. 2. Dyrektywy milczą nt. dopuszczalnych zmian w umowach o zam. publ. ( ) zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. (ECJ C-454/06 p. 34). W szczególności, zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli: wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie lub modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

10 Zmiany w zamówieniach publicznych (3) Zmiana umowy o zamówienie podstawowe Nieistotna Istotna Dopuszczalna modyfikacja Nowe zamówienie 1. Stosuje się reżim Pzp 2. Prymat trybów konkurencyjnych 3. Wyjątki (wolna ręka) interpretowane ściśle 4. Ciężar dowodu na zamawiającym

11 Wystąpienie robót dodatkowych Roboty dodatkowe w kontrakcie mogą pojawić się w wyniku: a) Błędów (rozbieżności) w dokumentacji projektowej b) Okoliczności nieprzewidywalnych na etapie udzielenia zamówienia podstawowego

12 Błędy w dokumentacji projektowej Opis przedmiotu zamówienia - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 upzp). Na skutek okoliczności, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność w postaci rozbieżności w dokumentacji projektowej na etapie udzielania zamówienia publicznego dochodzi do sytuacji, w której pewna część zakresu rzeczowego inwestycji nie podlega wycenie wykonawców w ramach składanych ofert, a co za tym idzie konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia. Brak wskazania wszystkich okoliczności ryzyko często przerzucane na wykonawców! Przedmiar robót służy wycenie cena jedynym obligatoryjnym kryterium kosztorys inwestorski kluczowy dla celów konkurencyjnej procedury. W przypadku robót dodatkowych rośnie cena zamówienia podstawowego (wynagrodzenie wykonawcy) Realizacja robót dodatkowych nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej protokół konieczności zaakceptowany przez przedstawicieli stron = ANEKS!

13 Nieprzewidywalne okoliczności Z oczywistych względów konieczność zmian w umowie może być wynikiem okoliczności obiektywnie nieprzewidywalnych. System Pzp dopuszcza możliwość przewidzenia w ramach zamówienia podstawowego udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 upzp) lub udzielenia zamówienia w trybach niekonkurencyjnych z powołaniem się na nieprzewidziane okoliczności (negocjacje bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt. 4 upzp) oraz z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt. 3 i 5 upzp). Tylko okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne mogą uzasadniać stosowanie niekonkurencyjnych procedur. W reżimie zamówień udzielanych na podstawie negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki niemożliwe jest powoływanie się na błędy, czy rozbieżności w dokumentacji projektowej! Czy dyrektywa implementowana prawidłowo? art. 31 dyrektywy 2004/18 wprowadza tryb dla realizacji robót dodatkowych (ang. additional works) w procedurze negocjacji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu polska ustawa w art. 67 ust. 1 pkt. 5 posługuje się pojęciem zamówień dodatkowych Upowszechnia się interpretacja, że można realizować roboty dodatkowe z powołaniem się na rozbieżności w dokumentacji projektowej

14 KOSZTORYSOWY KONTRAKT NA ROB. BUD FIDIC CZERWONA KSIĄŻKA - BUDUJ Max. Kwota Kontraktu (zamówienia) Podstawowa wartośd zam. Kwoty warunkowe Roboty dodatkowe? 10 % W 1 W 2 W 3 N o. 1. Opis Ilość J e d n. Robot y ziemn e 100 m 2 Staw ka Wart ość Zmiany ilości robót ujętych w przedmiarze Dodanie nowych pozycji do przedmiaru SIWZ Opis przedmiotu zamówienia 1. Projekt budowlany 2. Projekt wykonawczy 2. R a z e m Obmiar robót Polecenie zmiany 3. Przedmiar robót ZAMAWIAJĄCY INŻYNIER KONTRAKTU

15 Roboty dodatkowe a art. 144 ust. 1 Pzp art. 144 ust. 1 upzp - zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wynagrodzenie obmiarowe kosztorys inwestorski (ustalony przedmiar robót) + górna granica dla Maksymalnej Kwoty Kontraktu spełnienie przesłanki określenia szczegółowych warunków w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta Ogólna klauzula o możliwości robót dodatkowych + Polecenia Zmiany nowe pozycje przedmiaru brak spełnienia przesłanki szczegółowych warunków w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta

16 Legalizacja robót dodatkowych wnioski Legalizacja robót dodatkowych wynikających z rozbieżności w dokumentacji projektowej: Roboty dodatkowe w nieistotnym zakresie aneks do umowy w ramach art. 144 ust. 1 Pzp Roboty dodatkowe przekraczające próg istotności tylko w ramach trybów podstawowych! Niemożliwe wprowadzenie a priori dopuszczalności robót dodatkowych Przesłanka istotności bardzo uznaniowa brak pewności prawnej dla zamawiającego

17 Dziękuję za uwagę!