Szanowny Panie Przewodniczący,

Transkrypt

1 Warszawa, 2 marca 2011 Ldz.10/03/2011 Szanowny Pan Adam Szejnfeld Przewodniczący Sejmowej Przyjazne Państwo Szanowny Panie Przewodniczący,, w konsekwencji przeprowadzonej dyskusji na posiedzeeniu komisji w dniu 24 lutego br. w załączreniu przekazuje zmieniony projekt nowelizacji Ustawy o PPP mający na celu powrót do pierwotnego zamysłu co do zakresu stosowania ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz Prawa Zamówień Publicznych. Z poważaniem Irena Herbst Prezes Centrum PPP W załączeniu: 1. Projekt nowelizacji ustawy o PPP wraz z uzasadnieniem

2 projekt FC/A-355 bis USTAWA o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Art. 1. W ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100, z 2010 r. Nr 106, poz. 675) wprowadza się następujące zmiany: 1) w art. 4: a) ust. 1 otrzymuje brzmienie: 1. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do procedury wyboru partnera prywatnego oraz środków ochrony prawnej związanych z tym wyborem, stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19 poz. 101, Nr 157, poz i Nr 223, poz. 1778), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. b) ust. 2 otrzymuje brzmienie: 2. W przypadkach innych, niż określone w ust. 1, do procedury wyboru partnera prywatnego oraz środków ochrony prawnej związanych z tym wyborem, stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm. 1 ), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie. 2) po art. 7 dodaje się art. 7a w brzmieniu: 7a. 1. Do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 18 maja 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), z zastrzeżeniem przepisów niniejszej ustawy. 1 ) Zmiany wymienionej ustawy zostały ogłoszone w Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778, z Dz.U. z 2010 r., Nr 206, poz

3 7a. 2. Jeżeli umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym została zawarta w trybie art. 4 ust. 1, partner prywatny oraz spółka, o której mowa w art. 14 ust. 1, udzielając zamówień wynikających z realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego stosują przepis art. 131 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie dotyczy to przypadku, gdy podwykonawca został wskazany w umowie o partnerstwie publicznoprywatnym. Art. 2. Ustawa wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. 3

4 UZASADNIENIE Jednym z celów uchwalonej w dn. 19 grudnia 2008 r. ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym było stworzenie ram prawnych dla wspólnego wykonywania szeroko rozumianych zadań publicznych przez sektor publiczny i prywatny. Ustawa jest jednym z elementów regulacji prawnej dotyczącej współpracy obu sektorów, obok m. in. ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz z późn. zm.) oraz ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.). Art. 1 pkt 1 lit. a i b zmiana art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publicznoprywatnym Przepis art. 4 ustawy w pierwotnym brzmieniu wskazywał, że do wyboru partnera prywatnego stosuje się w zależności od planowanego źródła wynagrodzenia tego partnera ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub Prawo zamówień publicznych. Ustawą z dn. 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675) dokonano zmiany art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zmiana zmierzała do stosowania - odpowiednio ustawy koncesyjnej lub PZP - również do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. To spowodowało negatywne skutki praktyczne. Z uzyskanych informacji wynika, że nowelizacja mogła wpłynąć na wycofanie się oferentów z niektórych postępowań związanych z realizacją przedsięwzięć w formie PPP. Formuła PPP miała być co do zasady stosowana do dużych przedsięwzięć, m.in. takich, które polegają na budowie i eksploatacji obiektów. W tego typu projektach po stronie partnerów prywatnych często dochodzi do połączenia sił różnych podmiotów, np. firm budowlanych i firm tzw. operatorskich (wyspecjalizowanych w obsłudze przedsięwzięć określonego typu). Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest zazwyczaj umową długookresową. Odpowiednie stosowanie Prawa zamówień publicznych oznacza natomiast m.in., że uczestników konsorcjum obowiązuje tzw. odpowiedzialność solidarna, co w 4

5 praktyce oznacza, że np. firma budowlana będzie współodpowiedzialna za realizację przedsięwzięcia przez cały okres trwania umowy o PPP. Tymczasem odpowiedzialność ta powinna ograniczać się wyłącznie do etapu budowy obiektu. Z kolei zastosowanie ustawy koncesyjnej do projektu PPP (na etapie realizacji umowy) powoduje m.in. ograniczenia w zakresie podzlecania robót. Proponowana zmiana art. 4 ust. 1 i 2 ma na celu nie tylko powrót do pierwotnego zamysłu co do zakresu stosowania ustawy koncesyjnej i PZP do przedsięwzięć typu PPP, ale również wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości co do stosowania środków ochrony prawnej. Intencją projektodawców jest zatem, aby procedury określone w ustawie koncesyjnej i PZP miały zastosowanie wyłącznie do etapu wyboru partnera prywatnego oraz związanego z nim etapu ewentualnej kontroli zgodności procedury wyboru z prawem. Proponuje się wykreślenie w ust. 1 i 2 odniesienia do umowy o PPP. Nie oznacza to oczywiście, że w umowie o PPP nie mogą się znaleźć elementy charakterystyczne dla umów np. o koncesję na usługi. Jednocześnie jednak, dzięki usunięciu odesłania do przepisów o umowach, umowy o partnerstwie publicznoprywatnym nie będą krępowane rozwiązaniami zawartymi w ustawach proceduralnych. Należy bowiem podkreślić, że Prawo zamówień publicznych i ustawa o koncesji zawierają postanowienia, które ograniczają swobodę stron umowy (np. co do czasu trwania). W ten sposób przywrócony zostanie pierwotny kształt ustawy, która miała stronom umowy umożliwić ukształtowanie partnerstwa w sposób najbardziej przystający do okoliczności. Trzeba także podkreślić, że z prawa unijnego wynikają tylko dwa ograniczania co do umów: przesłanki zmian umowy oraz tryb zlecania zamówień podwykonawcom przez koncesjonariuszy. Jeżeli chodzi o reżim zmiany umowy to jest już określony w art. 13 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Z kolei kwestia podwykonawstwa jest objęta projektowanym art. 7a ust. 2. Art. 1 pkt 2 dodawany art. 7a ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Projektowany przepis art. 7a ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym reguluje dwie kwestie: - Zasady mające zastosowanie do umowy (ust. 1), 5

6 - zasady zlecania robót budowlanych podwykonawcom przez koncesjonariusza (ust. 2), Art. 7a ust. 1 Zgodnie z projektowanym art. 7a ust. 1. do umowy będą miały zastosowanie przepisy Kc. z zastrzeżeniem przepisów niniejszej ustawy. Jednym z kontrowersyjnych zagadnień było stosowanie w Ustawie o PPP art 141 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 141 UZP członkowie konsorcjum ponoszą odpowiedzialność solidarną za należyte wykonanie zamówienia. Reżim odpowiedzialności nie jest przewidziany w ustawie o koncesji. Jak już wskazano na wstępnie odpowiedzialność solidarna nie powinna obowiązywać w przedsięwzięciach partnerstwa publiczno-prywatnego. Stąd wyłącznie przepisu art. 141 PZP w stosunku do partnerstwa publiczno-prywatnego jest uzasadnione i celowe. Art. 7a ust. 2 zdanie 1. Proponowany art. 7a ust. 1 reguluje obowiązek stosowania przepisów PZP przez koncesjonariuszy do wyboru podwykonawców (w przypadku partnerów będących podmiotami prywatnymi chodzi o bardzo wąski zakres zob. przepis art. 131 PZP). Taki obowiązek wynika wprost z przepisów art. 61 dyrektywy 2004/18/WE. Dotąd taki obowiązek wynikał wyłącznie z ustawy o koncesji, a na gruncie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym był dyskusyjny. Ponieważ jednak wynika z prawa Unii Europejskiej, wszelkie wątpliwości powinny zostać rozwiane wyraźnym przepisem ustawy. Zadanie 1 proponowanego ustępu 1 to odesłanie do art. 131 PZP. Nie jest to odesłanie proste, ale wzbogacone o spółkę celową. Niewątpliwie bowiem, obowiązek taki obejmuje także spółkę celową. Inna interpretacja narażałaby na zarzut obejścia prawa. Ponieważ obowiązek stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych do zlecania robót podwykonawcom obciąża tylko podwykonawcę, w przepisie art. 7 ust. 1 zdanie 1 przewidziano ograniczenie do umów o partnerstwie zawartych wyłącznie w trybie art. 4 ust. 1, czyli umów typu koncesyjnego. 6

7 Art. 7a ust. 1 zdanie 2. Zdanie 2 rozwiązuje bardzo nabrzmiały problem zlecania robót podwykonawcom wskazanym już na etapie postępowania w sprawie wyboru partnera. Przepis art. 131 PZP expressis verbis nie rozróżnia podwykonawców, którzy byli wskazani w ofercie w postępowaniu w sprawie wyboru partnera prywatnego, oraz nowych podwykonawców. Niewiele jaśniejsza jest pod tym względem dyrektywa, która posługuje się terminem strony trzecie. Jednocześnie, trafnie interpretuje się przepis dyrektywy w ten sposób, aby do starych podwykonawców nie stosować art. 131 PZP, nie traktując ich jako strony trzecie. Nie ma bowiem żadnych argumentów za tym, aby ponownie poddawać podwykonawców weryfikacji w trybie prawa zamówień publicznych. Przeciwko takiej interpretacji przemawia natomiast to, że w razie zmiany podwykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zmieniłby się istotny element podmiotowy samej umowy koncesji. Wiążące wskazanie podwykonawcy powinno być zawarte w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, bo to ona jest podstawą realizacji partnerstwa. 7

8 OCENA SKUTKÓW REGULACJI 1. Wskazanie podmiotów, na które oddziałuje ustawa Projektowane zmiany dotyczą administracji rządowej, jednostek samorządu terytorialnego a także przedsiębiorców. 2. Wpływ regulacji na sektor finansów publicznych, w tym budżet państwa i budżety jednostek samorządu terytorialnego Projektowana ustawa podniesie atrakcyjność partnerstwa publiczno-prywatnego i tym samym pozwoli na bardziej racjonalne gospodarowanie zasobami budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego. Część bowiem środków potrzebnych na realizację zadań publicznych będzie mogła być pozyskiwania od prywatnych inwestorów. 3. Wpływ projektowanej ustawy na rynek pracy Projektowana ustawa będzie miała pozytywny wpływ na rynek pracy. Jak wiadomo, wiele zadań publicznych jest pracochłonnych. Dzięki zaangażowaniu zasobów sektora prywatnego, wolumen usług publicznych będzie mógł zostać nawet podniesiony, co może pozytywnie wpłynąć na wielkość zatrudnienia. 4. Wpływ projektowanej ustawy na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość Projektowana ustawa będzie miała pozytywny wpływ na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość, głównie dzięki nowym inwestycjom w infrastrukturę. 5. Wpływ projektowanej ustawy na sytuację i rozwój regionalny Projektowana ustawa będzie miała pozytywny wpływu na sytuację i rozwój regionalny. Trudno jednakże oszacować ten wpływ, bowiem zależy od zaangażowania poszczególnych władz lokalnych w rozwój partnerstwa. 6. Zgodność z prawem Unii Europejskiej Projektowana ustawa jest zgodna z prawem prawa 8