Tryb i sposób wyłonienia partnera prywatnego zmiany wprowadzone przez art. 73 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych

Transkrypt

1 Tryb i sposób wyłonienia partnera prywatnego zmiany wprowadzone przez art. 73 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych Artykuł 73 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych ustalił nowe brzmienie art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100), która wprowadza trzy zamiast dwóch trybów wyłonienia partnera prywatnego: 1) tryb z ustawy o umowie koncesji (art. 4 ust. 1) 2) tryb z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 4 ust. 2) 3) tryb z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 4 ust. 3). 1) Tryb z ustawy o umowie koncesji Tryb z ustawy o umowie koncesji stosuje się jeŝeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania poŝytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pienięŝnej. Pierwszy przypadek jest łatwy do ustalenia, bowiem partner prywatny nie otrzymuje Ŝadnego wynagrodzenia w formie płatności od podmiotu publicznego, lecz jedynie prawo do pobierania poŝytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności w postaci przychodów z opłat pobieranych z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych, jeŝeli działalność w tym zakresie jest wspólnym przedsięwzięciem realizowanym przez partnera prywatnego. Drugi przypadek jest trudniejszy, bowiem wymaga ustalenia wszystkich składników wynagrodzenia partnera prywatnego, a następnie stwierdzenia, czy wynagrodzeniem jest przede wszystkim prawo do pobierania poŝytków z przedmiotu partnerstwa publicznoprywatnego wraz z zapłatą sumy pienięŝnej. Przepis ten nie jest jednoznacznie zredagowany, a przy jego wykładni nie moŝna pomijać przepisów definiujących istotę umowy koncesji na usługi lub roboty budowlane, ani bogatego orzecznictwa ETS i prawa wspólnotowego. Nie ma bowiem wątpliwości, Ŝe celem art. 4 ust. 1 i 2 było odesłanie do właściwych trybów określonych w dwóch innych ustawach, bez zmiany zakresu ich zastosowania. Dlatego teŝ odesłanie z art. 4 ust. 1 do trybu z ustawy o umowie koncesji, powinno dotyczyć przypadków partnerstwa, którego istota odpowiada koncesji na usługi lub roboty budowlane, natomiast odesłanie z art. 4 ust. 2 do trybu z ustawy Prawo zamówień publicznych, powinno dotyczyć partnerstwa, którego istota odpowiada zamówieniu publicznemu. Ogólnie rzecz biorąc koncesja na roboty budowlane polega na tym, Ŝe przedsiębiorca buduje określone obiekty budowlane, następnie zaś uzyskuje przychody ze sprzedaŝy wyrobów lub usług wytwarzanych przy uŝyciu tych obiektów. Z kolei koncesja na usługi polega na zobowiązaniu przedsiębiorcy do świadczenia określonych usług, zazwyczaj przy uŝyciu juŝ istniejących składników majątkowych, przy czym - podobnie jak w koncesji na roboty budowlane - przedsiębiorca uzyskuje przychody ze sprzedaŝy usług. Koncesji nie towarzyszą przewłaszczenia majątku: przedsiębiorca uzyskuje prawo do eksploatacji określonych obiektów, ale ich status własnościowy nie ulega zmianie. Jeszcze raz trzeba podkreślić, Ŝe rozstrzygnięcie tej kwestii musi uwzględniać przepisy prawa krajowego i wspólnotowego rozdzielające zamówienia publiczne od koncesji, które w mniejszym stopniu odwołują się do kryterium ilościowego, a bardziej do tego, czy partner prywatny ponosi w znacznej części ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia. Koncesja moŝe 1 S t r ona

2 więc przewidywać płatność wyŝszą niŝ 50% nakładów PRV na realizację przedsięwzięcia, aczkolwiek nie moŝe to znacznie przewyŝszać tego poziomu, by zachowany był wymóg poniesienia ryzyka ekonomicznego w zasadniczej części ( łączna interpretacja ust. 2 i 3 nie upowaŝnia do stwierdzenia, Ŝe płatność podmiotu publicznego moŝe znacząco przekraczać próg 50% wartości poniesionych przez ten podmiot nakładów, A. Panasiuk, Koncesja na roboty budowlane lub usługi, CH Beck 2009, s. 27, przy czym niektórzy autorzy odwołują się równieŝ do porównania kosztów inwestycji ponoszonych przez poszczególnych partnerów). Ponadto wskazać trzeba, Ŝe trybem rekomendowanym przez Komisję Europejską dla ustanowienia partnerstwa publiczno prywatnego jest dialog konkurencyjny 1, a tym samym racjonalne jest przyjęcie, iŝ w przypadkach wątpliwych powinien być wybierany właśnie ten tryb. W piśmiennictwie wskazuje się, Ŝe katalog wynagrodzenia partnera prywatnego obejmuje bardzo szeroki wachlarz moŝliwości, począwszy od środków pienięŝnych, przez prawo do pobierania poŝytków, przeniesienie własności składników majątkowych, czy teŝ wypłaconą dywidendę. Wynagrodzeniem partnera prywatnego jest takŝe udział partnera w wartości składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia, w tym takŝe udział partnera prywatnego w cenie zbycia składników majątkowych po zakończeniu partnerstwa 2. W odniesieniu do partnerstwa z zawiązaniem spółki celowej za korzyści stanowiące wynagrodzenie w literaturze wskazuje się przychody spółki celowej, a jednocześnie równieŝ korzyści ekonomiczne wynikające z uczestnictwa partnera prywatnego w spółce, na przykład w formie dywidend albo w postaci przyrostu wartości udziałów 3. Kwestia jest szczególnie skomplikowana w sytuacji, w której w wykonaniu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego zawiązuje się spółkę celową. Celem niniejszej informacji nie jest definitywne rozstrzyganie wątpliwości z tym związanych, dlatego teŝ moŝna jedynie zwrócić uwagę, Ŝe ograniczanie kwestii wynagrodzenia tylko do dywidendy nie wydaje się właściwe. Jak wyŝej wskazano, wynagrodzeniem jest równieŝ udział w wartości składników majątkowych powstałych w wyniku przedsięwzięcia, który znajduje odzwierciedlenie we wzroście wartości udziału w spółce, jak równieŝ w korzyściach w razie jej likwidacji i podziału majątku. Przyrost wartości udziałów moŝe teŝ nastąpić wskutek wniesienia wkładu do spółki przez partnera publicznego lub osiągnięcia przychodu zapewnionego przez partnera publicznego, przykładowo w postaci dotacji. JuŜ te spostrzeŝenia przekonują, Ŝe oceniając wynagrodzenie partnera prywatnego w tej formule partnerstwa nie moŝna całkowicie pominąć wkładu podmiotu publicznego na kapitał spółki, ani teŝ innych jego płatności na rzecz spółki lub zapewnionych przez niego przychodów. W kontekście prawa do pobierania poŝytków nie moŝna teŝ pomijać przychodów osiąganych przez spółkę z eksploatacji składnika majątkowego wytworzonego lub nabytego przez spółkę m.in. z wkładów podmiotu publicznego. 1 Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publicznoprywatnych (ZPPP), Bruksela, dnia r. 2 Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym, Komentarz, A.Panasiuk, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2009 rok, str M.Kulesza, M.Bitner, A.Kozłowska, Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Warszawa 2006, s S t r ona

3 2) Tryb z ustawy Prawo zamówień publicznych Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym., przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się w zakresie trybu wyłonienia partnera prywatnego w przypadkach innych niŝ określone w [art. 4] ust. 1. Przy interpretacji tego przepisu nie moŝna pominąć takŝe ust. 3 art. 4, który określa tryb wyłonienia partnera prywatnego w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, Ŝe tryb z ustawy Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie w tych przypadkach, w których nie stosuje się trybu z ustawy o umowie koncesji (tj. gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego nie jest prawo do pobierania poŝytków z partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pienięŝnej), a jednocześnie na mocy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zachodzi jedno z wyłączeń jej stosowania. W ramach trybów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, co potwierdza przywołane wyŝej stanowisko Komisji UE, optymalnym trybem dla skomplikowanego stosunku prawnego jakim jest partnerstwo publiczno-prywatne najczęściej będzie tryb dialogu konkurencyjnego. Dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeŝeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) nie jest moŝliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, poniewaŝ ze względu na szczególnie złoŝony charakter zamówienia nie moŝna opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia; 2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. W dialogu konkurencyjnym moŝna wyróŝnić trzy etapy: a) pierwszy, który ma na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, tj. spełniających warunki udziału w postępowaniu (kwalifikacja podmiotowa), a który prowadzony jest na podstawie ogłoszenia o zamówieniu; b) drugi, w którym zamawiający prowadzi dialog, a więc rodzaj negocjacji, w celu określenia przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań prawnych i finansowych udzielenia zamówienia; c) trzeci, który ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej spośród złoŝonych ofert przez wykonawców, z którymi zamawiający prowadził dialog; oferty składane są na podstawie przygotowanej przez zamawiającego SIWZ. 3 S t r ona

4 Czynność zamawiającego w dialogu konkurencyjnym Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone drogą elektroniczną w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zawiadomienie Prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuŝszy niŝ 4 lata na podstawie art. 142 ust. 3. Składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych dokumentów. Poinformowanie wykonawców o wynikach oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Zaproszenie do dialogu konkurencyjnego. Dialog. Poinformowanie wykonawców o zakończeniu dialogu. Zaproszenie do składania ofert. Zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia Otwarcie ofert. Badanie i ocena ofert (w tym w szczególności Ŝądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych). Wybór oferty najkorzystniejszej. Zawarcie umowy. 3) Tryb z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym Intencje wprowadzenie dodatkowego trybu wyłonienia partnera prywatnego zostały szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu do projektu ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych: W art. 73 zaproponowano zmiany w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym, których celem jest ustanowienie reguł wyłaniania partnera prywatnego w przypadku, w którym odesłanie do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a takŝe do ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje zamówienia lub koncesje wyłączone z zakresu zastosowania tych ustaw. Przykładem są zamówienia i koncesje w sektorze telekomunikacyjnym, które wyłączone są zarówno z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 4 pkt 10), jak i z ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (art. 4 ust. 1 pkt 2), a w konsekwencji odesłanie zawarte w art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w stosunku do nich nie wskazuje trybu wyłonienia partnera prywatnego. W takich przypadkach proponuje się pozostawienie partnerowi publicznemu swobody w wyborze trybu wyłonienia partnera prywatnego, ale z poszanowaniem wymagań wynikających z prawa wspólnotowego zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności (przestrzeganie tych reguł jest rekomendowane przez KE dla zamówień i koncesji wyłączonych spod dyrektywy 2004/18/WE). Swoboda wyboru trybu wyłonienia partnera prywatnego jest wyłączona jedynie wówczas, gdy partnerowi prywatnemu ma być udostępniony (sprzedaŝ, dzierŝawa, etc.) składnik majątkowy będący nieruchomością w takim przypadku, skoro partner nie jest wyłaniany w trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, ani ustawą o 4 S t r ona

5 koncesji na roboty budowlane lub usługi, to proponuje się wyłonienie w trybie przewidzianym w ustawie o gospodarce nieruchomościami dla sprzedaŝy lub dzierŝawy nieruchomości. W kontekście działalności w telekomunikacji oznacza to, Ŝe tryb z art. 4 ust. 3 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym ma zastosowanie: 1) po pierwsze, w przypadku, w którym wynagrodzeniem partnera prywatnego jest wprawdzie prawo do pobierania poŝytków z przedmiotu partnerstwa publicznoprywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pienięŝnej, ale jednocześnie zachodzi jedna z sytuacji wyłączenia wskazanych w art. 4 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, w szczególności jest to przypadek zawierania umowy przez koncesjodawców (partnera publicznego) wykonujących co najmniej jeden z następujących rodzajów działalności: a) udostępnianie publicznej sieci telekomunikacyjnej, b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej lub usług poczty elektronicznej za pomocą takiej sieci. - jeŝeli umowa ma zostać zawarta wyłącznie w celu wykonywania takiego rodzaju działalności (art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi); 2) po drugie, w przypadku, w którym zachodzi inny przypadek w rozumieniu art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, czyli odsyłający do trybu z ustawy Prawo zamówień publicznych, ale jednocześnie zachodzi jedna z sytuacji wyłączenia wskazanych w art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jest to przypadek zamówień, których głównym celem jest: a) pozwolenie zamawiającym na oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej lub b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub c) świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci telekomunikacyjnej. Oba wyłączenia mają swoje źródło w tym samym przepisie prawa wspólnotowego, tj. art. 13 dyrektywy 2004/18/WE, który określa wyłączenia szczególne w dziedzinie telekomunikacji i ma następujące brzmienie: Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych, których głównym celem jest pozwolenie instytucjom zamawiającym na oddanie do dyspozycji lub eksploatację publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenie odbiorcom publicznym jednej lub więcej usług telekomunikacyjnych. 4 Wyłączenie to jest szeroko wykorzystywane w praktyce innych państw UE właśnie w projektach w sektorze telekomunikacyjnym, a zgodnie z prawem polskim obejmuje wymienioną w nim działalność, niezaleŝnie od tego, czy jest prowadzona jako gospodarcza, czy jako pozagospodarcza działalność telekomunikacyjna. Przy wykładni tych przepisów konieczne jest odwołanie się do pojęć zdefiniowanych w ustawie Prawo telekomunikacyjne, 4 The directive shall not apply to public contracts for the principal purpose of permitting the contracting authorities to provide or exploit public telecommunications networks or to provide to the public one or more telecommunications services. (angielska wersja językowa) 5 S t r ona

6 jak równieŝ w ustawie o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (szerzej na temat wykładni art. 4 pkt 10 ustawy Prawa zamówień publicznych zob. załączona ekspertyza prof. dr hab. M. Szydło oraz r.pr. Jacka Wilczewskiego, przygotowana na zlecenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w grudniu 2009 r.). JeŜeli więc zachodzą przypadki wyłączenia zastosowania ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, bądź ustawy Prawo zamówień publicznych, to wówczas partner publiczny samodzielnie określa tryb wyboru partnera prywatnego, przy czym obowiązany jest: a) zagwarantować zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji, b) przestrzegać zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, c) uwzględnić przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym d) w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, uwzględnienia przepisów o gospodarce nieruchomościami. Zorganizowanie postępowania na wyłonienie partnera prywatnego spełniającego dwa pierwsze warunki nie powinno nastręczać większych problemów, bowiem zasady w nich wskazane wzorowane są na zasadach obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych wyłączonych z zakresu dyrektyw wspólnotowych, co do których istnieje liczne orzecznictwo ETS, a takŝe stanowiska Komisji UE. Na zakończenie wskazać jeszcze trzeba, Ŝe druga zmiana w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, wprowadzona przez art. 73 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, polega na rozszerzeniu zakresu stosowania do partnerstwa publiczno-prywatnego przepisów ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak równieŝ przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas przepisy dwóch ostatnich ustaw stosowało się tylko do wyboru partnera prywatnego, a obecnie stosuje się je takŝe do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. 6 S t r ona