Podstawową cechą podatku VAT jest bowiem faktyczne obciąŝenie cięŝarem tego podatku jedynie konsumpcji towarów i usług. Jest to jedna z podstawowych

Transkrypt

1 Łódź, dnia r. Nr sprawy: /370/4/2011/TG/NA-9 DO WSZYSTKICH WYKONAWCÓW ODPOWIEDŹ NA ZAPYTANIE dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług operatora transmisji danych w I Oddziale ZUS w Łodzi. W dniu r. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy pytania, dotyczące zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu na świadczenie usług operatora transmisji danych w I Oddziale ZUS w Łodzi, nr sprawy /370/4/2011/TG/NA-9, o następującej treści: 1. Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, Ŝe w przypadku wyboru oferty Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą w formie spółki akcyjnej, część komparycyjna Umów poświęcona Wykonawcy, będzie obejmować wszelkie dane wymagane przez art KSH. 2. W 4 ust. 6 Zamawiający zapisał, iŝ Płatności za wykonywanie przedmiotu umowy będą dokonywane z dołu ( ). NaleŜy zauwaŝyć, iŝ w sytuacji w której wysokość opłaty ryczałtowej (abonamentowej) jest znana z góry, systemy stosowane przez operatorów telekomunikacyjnych są przystosowane do wystawiania faktur z góry. Wyłączenie obsługi przedmiotowej Umowy z ogólnie stosowanego systemu rozliczeniowego moŝe generować po stronie Wykonawcy wysokie koszty i utrudniać obsługę Umowy. Ponadto, za przyjęciem systemu rozliczania postulowanego przez Wykonawcę przemawiają równieŝ względy prawne. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Przepisy te w przypadku umów wzajemnych przewidują obowiązek jednoczesnego spełniania świadczeń. Skoro zatem Zamawiający ma dostęp do świadczenia Wykonawcy z góry, poniewaŝ moŝe korzystać z usługi od pierwszego dnia jej świadczenia, to świadczenie wzajemne w postaci zapłaty abonamentu takŝe powinno być realizowane z góry (art kc). W związku z powyŝszym zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający dopuszcza modyfikację 4 ust. 6 Umowy poprzez wskazanie, iŝ płatności abonamentowe będą realizowane z góry w kaŝdym miesiącu? 3. Czy mając na uwadze powszechnie akceptowaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zasadą neutralności VAT dla podatnika, Ŝe w ostatecznym rozrachunku podatek ten powinien obciąŝyć odbiorcę towarów i usług, a nie Wykonawcę i w celu uniknięcia konieczności wprowadzania zmian do treści umowy w przypadku zmiany stawki VAT Zamawiający wyraŝa zgodę na modyfikację 4 ust. 9 poprzez zastąpienie zwrotu ( ) co oznacza, Ŝe Zamawiający zapłaci naleŝności z uwzględnieniem zmienionej stawki, ale bez zmiany cen jednostkowych brutto następującym ( ) co oznacza, Ŝe Zamawiający zapłaci kwotę naleŝności netto powiększoną o wartość podatku VAT aktualnego na dzień wystawienia faktury? 1

2 Podstawową cechą podatku VAT jest bowiem faktyczne obciąŝenie cięŝarem tego podatku jedynie konsumpcji towarów i usług. Jest to jedna z podstawowych zasad zapewniająca neutralność podatku VAT dla podatnika. Wynika ona z przepisów art. 1 ust. 2 Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Zasada wspólnego systemu VAT polega na zastosowaniu do towarów i usług ogólnego podatku konsumpcyjnego dokładnie proporcjonalnego do ceny towarów i usług, niezaleŝnie od liczby transakcji, które mają miejsce w procesie produkcji i dystrybucji poprzedzającym etap obciąŝenia tym podatkiem. VAT, obliczony od ceny towaru lub usługi według stawki, która ma zastosowanie do takiego towaru lub usługi, jest wymagalny od kaŝdej transakcji, po odjęciu kwoty podatku poniesionego bezpośrednio w róŝnych składnikach kosztów. Wspólny system VAT stasuje się aŝ do etapu sprzedaŝy detalicznej włącznie. Z treści tego przepisu wynika, Ŝe podatek VAT nie powinien obciąŝać podmiotów biorących udział w obrocie towarami i usługami, niebędącymi ich ostatecznymi odbiorcami. VAT płaci odbiorca ostateczny, natomiast przedsiębiorca odlicza sobie VAT naliczony od VAT-u naleŝnego. W sensie ekonomicznym więc zasada neutralności VAT oznacza, Ŝe przedsiębiorca kalkulując cenę sprzedaŝy towarów i usług nie bierze pod uwagę VAT, jako Ŝe ma on być dla niego neutralny. Wśród okoliczności wskazujących na zasadność dodania tego rodzaju zapisu, naleŝy podnieść koszty własne, jakie musi ponieść wykonawca, w związku z koniecznością obniŝenia ceny netto usług, w przypadku podwyŝki stawki VAT z jednoczesnym zachowaniem ceny brutto. Wykonawca musi zmodyfikować swoje systemy taryfikacyjne oraz księgowe w ten sposób, Ŝe oprócz standardowego naliczania VAT od wartości brutto, musi równieŝ uwzględnić zupełnie niestandardową sytuację naliczania VAT od wartości brutto. Działanie takie powodując koszty po stronie wykonawcy skutkuje równieŝ uwzględnieniem ich w cenie oferty. 4. Czy Zamawiający dopuszcza uzupełnienie postanowień 5 ust. 4 i ust. 5 Umowy o zapis, zgodnie z którym Całkowita suma kar umownych naliczonych w danym miesiącu nie przekroczy sumy opłat naleŝnych Wykonawcy za świadczenie usług w danym miesiącu? W przypadku gdyby Zamawiający nie uwzględnił ograniczenia całkowitej wysokości kar umownych do 10% kwoty wartości umowy, zwracamy się o rozwaŝenie innej wartości procentowej. 5. Zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający wyraŝa zgodę na umieszczenie w 5 Umowy zapisu, zgodnie z którym Całkowita suma kar umownych naliczonych na podstawie 5 ust. 4 i ust. 5 Umowy nie przekroczy 10% wartości łącznego wynagrodzenia brutto określonego w 4 ust. 1 Umowy? Wykonawca zwraca się, na wypadek, gdyby Zamawiający nie uwzględnił ograniczenia całkowitej wysokości kar umownych do 10% kwoty wartości umowy, o rozwaŝenie innej wartości procentowej, gdyŝ wskazanie maksymalnej wysokości kar umownych umoŝliwi oszacowanie ryzyka kontraktowego związanego z karami i uwzględnienie go w treści oferty. 6. Zgodnie z 5 ust. 4, ust. 5 i ust. 11 Umowy Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania z winy Wykonawcy terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, za kaŝdy dzień przerwy w świadczeniu usługi oraz za ujawnienie informacji o których mowa w 3 ust. 12 umowy. Obecne brzmienie ww. postanowień umowy ma dla Wykonawcy negatywne konsekwencje, z tego względu, Ŝe obecne rozwiązanie pozostaje w sprzeczności względem ustanowionego w kodeksie cywilnym rozwiązania w którym odpowiedzialność dłuŝnika za niewykonanie lub nienaleŝyte wykonanie zobowiązania niepienięŝnego zawsze uzaleŝniona jest od elementu jego winy. W świetle powyŝszego zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający dopuszcza modyfikację 5 Umowy poprzez dodanie zapisu o treści: Wykonawca nie będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej i nie będzie odpowiedzialny za niewykonanie lub nienaleŝyte wykonanie swoich zobowiązań wynikających z Umowy, gdy 2

3 nie nastąpiło to z winy Wykonawcy lub nastąpiło to z powodu zaistnienia okoliczności stanowiących przejaw siły wyŝszej. Siła wyŝsza oznacza zdarzenie niezaleŝne od Stron, nadzwyczajne, zewnętrzne, niemoŝliwe do zapobieŝenia, które wystąpiło po dniu wejścia w Ŝycie Umowy? 7. Zamawiający w 5 ust. 11 i ust. 12 Umowy przewidział naliczenie kar umownych w wysokości 20 % wartości brutto umowy za ujawnienie informacji o których mowa w 3 ust. 12 umowy oraz w przypadku nieuzasadnionego odstąpienia od realizacji umowy przez Wykonawcę lub odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy Wykonawcy. Kary umowne określone w wysokości wskazanej ww. paragrafach Umowy będą, zdaniem Wykonawcy, uznane w kaŝdym wypadku za kary raŝąco wygórowane, co umoŝliwi ich podwaŝenie na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią art k.c. JeŜeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłuŝnik moŝe Ŝądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest raŝąco wygórowana. Taka moŝliwość podwaŝania wysokości kary umownej nie tylko narazi strony umowy na koszty postępowania sądowego, ale wiąŝe się z niepewnością, co do praw i obowiązków stron. Jednocześnie tak wysoki, poziom kary umowne za odstąpienie od umowy zmusi Wykonawców do uwzględnienia tego elementu ryzyka przy wycenie usług dla Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyŝszeniu ceny. Z tych względów zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający dopuszcza zmniejszenie wysokości kar umownych o 50%? 8. W par. 6 ust. 4 pkt 3 Zamawiający określa, iŝ Aneks do umowy moŝna sporządzić zakresie zmiany parametrów technicznych świadczonej usługi transmisji danych poprzez zwiększenie lub zmniejszenie przepustowości, o których mowa w Formularzu cenowym Wykonawcy (Załącznik Nr 3 do umowy), przy czym zmiana parametrów technicznych moŝe nastąpić w przypadku istnienia moŝliwości technicznych po stronie Wykonawcy, z Zamawiający będzie ponosił opłaty dla nowych przepustowości, zgodnie z aktualnym cennikiem Wykonawcy. W przypadku, gdy zmiana parametrów technicznych spowoduje wcześniejsze wyczerpanie się kwoty, o której mowa w 4 ust. 1 umowy, Strony uznają, Ŝe umowa wygasa. Postanowienia umowy o powyŝszym brzmieniu są niejednoznaczne oraz nieprecyzyjne i mogą spowodować rozbieŝności pomiędzy Stronami na etapie realizacji umowy. W związku z powyŝszym, czy Zamawiający dopuszcza moŝliwość doprecyzowania postanowienia umowy poprze uzupełnienie ostatniego zdania o brzmienie: ( ), przy czym kontrola wyczerpania tej kwoty naleŝy do Zamawiającego i Zamawiający poinformuje Wykonawcę z 30-dniowym wyprzedzeniem o planowanym wyczerpaniu się tej kwoty? 9. W par. 6 ust. 4 pkt 5 Zamawiający określa, iŝ Aneks do umowy moŝna sporządzić zakresie skrócenia terminu realizacji usługi transmisji danych ( 2 ust. 2 niniejszej umowy) w relacjach określonych w pkt 1 Załącznika nr 1 do umowy w zaleŝności od bliŝej nieokreślonego terminu uzyskania technicznej moŝliwości transmisji danych w inny sposób niŝ określony w niniejszej umowie lub w sytuacji braku potrzeby ze strony Zamawiającego dla korzystania z tych relacji. Postanowienia umowy o powyŝszym brzmieniu są niejednoznaczne oraz nieprecyzyjne i mogą spowodować rozbieŝności pomiędzy Stronami na etapie realizacji umowy. W związku z powyŝszym, czy Zamawiający dopuszcza moŝliwość doprecyzowania postanowienia umowy poprzez zastąpienie podkreślonego powyŝej zdania następującym zwrotem: ( ) w związku ze zmianami organizacyjnymi i technicznymi w zakresie przetwarzania danych po stronie Zamawiającego, czego skutkiem będzie przejęcie transmisji danych realizowanej dotychczas z wykorzystaniem łącza będącego przedmiotem Umowy przez łącza realizowane w ramach sieci IP VPN WAN KSI ( )? 3

4 10. Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy w pkt. 2 określa, iŝ w lokalizacjach: CK ZETO Łódź ul. Narutowicza 136 i ZUS I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 naleŝy zainstalować łącza backupowe ISDN 2 B+D. Czy słuszne jest rozumienie Wykonawcy, iŝ Zamawiający wymaga uruchomienia dla potrzeb backupu w kaŝdej z tych lokalizacji jednego łącza ISDN 2B+D? 11. Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy w pkt. 6 zastrzega sobie prawo zmiany urządzeń wyszczególnionych w punkcie 5 tego Załącznika. Dalej w pkt 7 Zamawiający określa, iŝ Wykonawca w razie konieczności, na własny koszt dokona rozbudowy routerów stanowiących własność Zamawiającego o dodatkowe porty. a) Czy słuszne jest domniemanie Wykonawcy, iŝ Wykonawca będzie zobowiązany do ewentualnej (jeśli będzie taka konieczność dla potrzeb realizacji połączeń) rozbudowy obecnych urządzeń Zamawiającego na etapie uruchamiania łączy będących przedmiotem niniejszego zamówienia (nie zaś w przypadku wymiany urządzeń w trakcie trwania umowy, zgodnie z pkt 5)? W innym przypadku nie było by moŝliwe skalkulowanie przez Wykonawcę wartości oferty, gdyŝ ewentualne koszty niezbędne do takiej kalkulacji nie byłyby obecnie znane i byłyby uzaleŝnione od czynników niezaleŝnych od Wykonawcy. b) JeŜeli odpowiedź na pytanie a) będzie negatywna czy dobrze rozumiemy, iŝ rozbudowa routerów Zamawiającego wymienionych w trakcie obowiązywania umowy będzie mogła mieć miejsce w przypadku istnienia moŝliwości technicznych po stronie Wykonawcy i rozbudowa ta będzie uregulowana stosowna umową/aneksem? Jednocześnie ze względu na fakt, iŝ udzielone odpowiedzi mogą wpłynąć na treść i warunki oferty wnosimy o zmianę terminu jej składania i wydłuŝenie go co najmniej do dnia r. Wyznaczony przez Zamawiającego na dzień r. termin składania ofert jest bowiem niewystarczający na analizę odpowiedzi na powyŝsze pytania skierowane do Zamawiającego, jak równieŝ na prawidłowe przygotowanie oferty. Zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), wyjaśnia iŝ pozostawia zapisy SIWZ w niezmienionej treści. Ad.1 Zamawiający wyjaśnią, Ŝe część komparycyjna Umowy zostanie dostosowana do formy prowadzenia działalności wybranego Wykonawcy. Ad.2 Zamawiający pozostawia pierwotny zapis bez zmian i wyjaśnia, Ŝe zgodnie z art Kodeksu cywilnego, z umowy moŝe wynikać, Ŝe jedna ze Stron obowiązana jest do wcześniejszego świadczenia. Ponadto istnieje moŝliwość wystawienia faktur poza-systemowych ( ręcznych ). Ad.3 Zamawiający pozostawia pierwotny zapis bez zmian i wyjaśnia, Ŝe nie dopuszcza moŝliwości zmiany cen jednostkowych brutto w okresie realizacji umowy. Umowa zawierana na okres 24 miesięcy obarczona jest niewielkim ryzykiem zmiany stawki podatku VAT. Ewentualne ryzyko Wykonawca moŝe uwzględnić wyceniając poszczególne elementy mające wpływ na cenę oferty. Ad. 4 i 5 Biorąc pod uwagę prewencyjny charakter kary umownej Zamawiający nie wyraŝa zgody na proponowane zapisy. Ad.6 Zamawiający pozostawia pierwotny zapis bez zmian i wyjaśnia, Ŝe zapisy 5 ust. 4, 5 i 11 Wzoru umowy odnoszą się jedynie do zawinionych przez Wykonawcę opóźnień, przerw oraz ujawnienia przez Wykonawcę lub osobę występująca pod stronie Wykonawcy informacji, o których mowa w 3 ust. 12 umowy. Wykonawca będzie 4

5 ponosił odpowiedzialność jedynie wtedy, gdy jego wina nie będzie budziła wątpliwości. Ad.7 Biorąc pod uwagę, Ŝe prawidłowe świadczenie usługi transmisji danych będzie miało strategiczne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego i wypełniania przez niego statutowych obowiązków, kara umowna w wysokości 20 % wartości brutto umowy nie moŝe być uznana za wygórowaną. Zamawiający nie wyraŝa zgody na zmniejszenie wysokości kar umownych. Znaczącą funkcją kary umownej jest prewencja mająca zapobiec nienaleŝytemu wykonywaniu usługi. Prewencyjny charakter kary umownej jest szczególnie istotny w realizacji umów o zamówienie publiczne, gdzie wykonawca wyłaniany jest po przeprowadzeniu długotrwałej i skomplikowanej procedury. Ad.8 Zamawiający pozostawia pierwotne zapisy bez zmian i wyjaśnia, Ŝe nadzór i koordynacja działań zawiązanych z realizacją postanowień leŝy w gestii obu Stron umowy, co znajduje potwierdzenie w zapisach 3 ust Wzory umowy. Oczywistym więc jest, iŝ kontrola nad wykorzystaniem maksymalnej wartości przedmiotu umowy leŝy zarówno po stronie Zamawiającego, który zobowiązany jest do zaciągania zobowiązań finansowych w określonej wysokości bez moŝliwości jej przekroczenia (w tym przypadku jest to maksymalna wartość umowy, określona w 4 ust. 1 Wzoru umowy) jak i Wykonawcy, będącego profesjonalnym przedsiębiorcą. RównieŜ po jego stronie występuje moŝliwość a nawet obowiązek nadzoru nad umową w celu prawidłowego realizowania swoich obowiązków. Ad.9 Zamawiający pozostawia pierwotne zapisy bez zmian i wyjaśnia, Ŝe w chwili obecnej nie jest w stanie precyzyjnie określić czasu po jakim moŝe nastąpić skrócenie świadczenia usług we wskazanym w SIWZ zakresie. Procedura przewidziana w 6 ust. 4 pkt 5 Wzoru umowy nie słuŝy podejmowaniu przez Zamawiającego arbitralnych decyzji, lecz umoŝliwia, za zgodą obu Stron, zmianę umowy, której konieczność będzie wynikała z rozwoju systemu informatycznego Zamawiającego. Ad.10 Zamawiający wymaga uruchomienia w kaŝdej z tych lokalizacji jednego łącza ISDN2B+D. Ad.11 W razie konieczności Wykonawca na własny koszt dokona rozbudowy routerów wskazanych w pkt 5 Załącznika Nr 1 do Wzoru umowy. Zmiana routerów słuŝących do obsługi łączy, wymaga aneksu do umowy zgodnie z 6 ust. 4 pkt 4 Wzoru umowy. Wykonawca musi jednak skalkulować ewentualną rozbudowę nowych routerów w chwili obecnej, gdyŝ w przywołanym zapisie Wzoru umowy nie przewidziano ponoszenia przez Zamawiającego dodatkowych opłat z tym związanych, co ma np. miejsce w 6 ust. 4 pkt 3 Wzoru umowy. Zamawiający planuje wymianę routerów w tylko sieci KSI ZUS: ul. Zamenhofa 2 z Cisco 3640 na Huawei AR4945 (serial TAK, Ethernet TAK) ul. Brzezińska 5/15 z Cisco 1605R na Huawei AR2941 (serial TAK, Ethernet TAK) ul. Wólczańska 225 z Cisco 1605R na Cisco 2600/2800 (serial TAK, Ethernet TAK) Zgierz ul. Chopina 5 z Cisco 2600 na Huawei AR2941(serial TAK, Ethernet TAK) Zgierz ul. Długa 43 z Cisco 1605R na Huawei AR2941(serial TAK, Ethernet TAK) 5

6 Ponadto Zamawiający informuje, Ŝe termin składania i otwarcia ofert pozostaje bez zmian. W ocenie Zamawiającego termin 12 dni tj. pomiędzy datą wszczęcia postępowania ( r.) a wyznaczonym na dzień r. terminem składania ofert, jest wystarczający do przygotowania i złoŝenia oferty. Zastępca Dyrektora mgr Danuta Kubiak 6