Opinia prawna ODBIORCA Polskie Stowarzyszenie Energetyki Wiatrowej DATA 9 sierpnia 2012 r. KOPIA DO NADAW CA Pawel Puacz Tomasz Janas NUMER SPRAW Y W EW. +48 22429 9532 +48 22429 9467 Opinia prawna na temat wykładni art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy o Odnawialnych źródłach Energii 1. WPROWADZENIE, PRZEDMIOT OPINII 1.1 Niniejsza opinia prawna ("Opinia") została przygotowana na zlecenie Polskiego Stowarzyszenia Energetyki Wiatrowej ("PSEW"), w związku z opublikowaniem przez Ministerstwo Gospodarki ("MG") w dniu 27 lipca 2012 r. nowego projektu Ustawy o odnawialnych źródłach energii 1 ("Projekt Ustawy"). 1.2 Zgodnie ze zleceniem PSEW, niniejsza Opinia zawiera wykładnię art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy oraz analizę konsekwencji prawnych, jakie może wywołać wejście w życie przedmiotowego przepisu w brzmieniu nadanym mu w Projekcie Ustawy. 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Obowiązek zakupu energii elektrycznej wytworzonej w instalacji OZE 2.1.1 Artykuł 38 ust. 1 Projektu Ustawy przewiduje, że "Sprzedawca z urzędu jest obowiązany do zakupu energii elektrycznej lub paliw gazowych wytworzonych z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii przyłączonej do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej, znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy, oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne, które uzyskało koncesję na jej wytwarzanie ( ), w cenie 198,90 zł za 1 MWh". 1 Projekt Ustawy opublikowany w dniu 27 lipca 2012 r. na stronach internetowych Ministerstwa Gospodarki: http://www.mg.gov.pl/node/16573 nosi datę 26.07.2012 r. CLIFFORD CHANCE, JEST KANCELARIĄ PRAWNICZĄ.
2.1.2 Zgodnie z Projektem Ustawy, cena zakupu energii elektrycznej z OZE podlega corocznej waloryzacji o wskaźnik inflacji (art. 38 ust. 2 Projektu Ustawy), nie może jednak być ona nigdy wyższa niż średnia cena sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, ogłoszona przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ("URE") na podstawie przepisów prawa energetycznego (art. 38 ust. 3 Projektu Ustawy). Na potrzeby niniejszej Opinii cena określona w art. 38 ust. 1-3 Projektu Ustawy będzie zwana także "ceną regulowaną". 2.1.3 Jak wynika z powyższego, Projekt Ustawy utrzymuje obowiązek zakupu energii elektrycznej z OZE przez sprzedawców z urzędu, wyznaczając jednocześnie - w przeciwieństwie do obecnie obowiązujących przepisów maksymalną cenę, po której sprzedawca z urzędu będzie zobowiązany do dokonywania zakupu. Art. 38 Projektu Ustawy nie zawiera natomiast żadnych uregulowań, które nakazywałyby wytwórcom sprzedawać energię elektryczną sprzedawcom z urzędu. 2.2 Wyjątek od zasady otrzymania świadectwa pochodzenia 2.2.1 Zgodnie z art. 41 ust. 1 Projektu Ustawy, potwierdzeniem wytworzenia energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii jest świadectwo pochodzenia, z zastrzeżeniem ust. 3 tego artykułu. 2.2.2 Artykuł 41 ust. 3 Projektu Ustawy stanowi, iż "w przypadku, gdy sprzedaż energii elektrycznej lub paliwa gazowego wytworzonego z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii przyłączonej do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy z urzędu, oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne, następuje po cenie wyższej niż cena zakupu, określona w art. 38 [Projektu Ustawy], potwierdzenie wytworzenia tej energii elektrycznej w postaci świadectwa pochodzenia lub świadectwo pochodzenia biogazu nie przysługuje." 3. DOKUMENTY 3.1 Opinia została sporządzona na podstawie Projektu Ustawy oraz następujących dokumentów oraz aktów prawnych: 3.1.1 Uzasadnienia do Projektu Ustawy o odnawialnych źródłach energii projekt z dnia 26 lipca 2012 r. ("Uzasadnienie do Projektu Ustawy"); - 2 -
3.1.2 Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo Energetyczne ("Prawo Energetyczne"). 4. GŁÓWNE WNIOSKI 4.1 W naszej ocenie, sformułowanie art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy jest nieprecyzyjne i zawiera fragmenty niespójne z resztą tekstu tego przepisu. 4.2 Zakres podmiotowy art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy dotyczy wszystkich wytwórców energii elektrycznej z OZE, którzy byliby uprawnieni na podstawie przepisów Projektu Ustawy do otrzymania świadectwa pochodzenia, w tym także tych, którzy rozpoczęli działalność przed wejściem w życie Projektu Ustawy i są stronami umów sprzedaży energii elektrycznej. 4.3 W świetle art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy, świadectwo pochodzenia nie przysługuje zarówno w przypadku, gdy energia elektryczna z OZE zostanie sprzedana (po cenie wyższej niż cena regulowana) sprzedawcy z urzędu jak i innemu podmiotowi. 4.4 Z punktu widzenia ograniczenia dla otrzymania świadectwa pochodzenia nie ma znaczenia tryb, w jakim energia elektryczna z OZE zostaje sprzedana. W szczególności, znaczenia nie ma czy energia zostanie sprzedana na podstawie dwustronnej umowy sprzedaży energii elektrycznej zawartej bezpośrednio przez wytwórcę energii z OZE z podmiotem trzecim, czy też w wyniku transakcji przeprowadzonej za pośrednictwem giełdy towarowej czy innej platformy obrotu energią. 4.5 Naszym zdaniem, art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu Ustawy może naruszać art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie wyrażonych w tym artykule zasad określoności przepisów prawa, ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku, a także art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji poprzez nieproporcjonalne ograniczenie wolności działalności gospodarczej a także może naruszać wybrane przepisy prawa europejskiego. 5. SZCZEGÓŁOWA ANALIZA PRAWNA WYBRANYCH KWESTII 5.1 Uwagi wprowadzające 5.1.1 Regulacja wprowadzająca wyjątek od zasady, że za wytworzenie energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii przysługuje świadectwo pochodzenia została przedstawiona w Projekcie Ustawy po raz pierwszy; analogicznego przepisu nie zawierał ani pierwszy projekt ustawy o odnawialnych źródłach energii z dnia 20 grudnia 2011 r., ani nie zapowiadała go prezentacja MG zaprezentowana pod koniec - 3 -
maja 2012 r. podczas konferencji prasowej, na której omówione zostały nowe, kluczowe rozwiązania Projektu Ustawy. 5.1.2 Jednocześnie należy wskazać, że pojawienie się w Projekcie Ustawy zapisu art. 41 ust. 3 nie stanowi błędu redakcyjnego autora Projektu 2, ale przepis ten został wprowadzony do Projektu Ustawy świadomie. 5.1.3 Intencja wprowadzenia ograniczeń co do możliwości uzyskiwania świadectw pochodzenia jest wyrażona wprost w Uzasadnieniu do Projektu Ustawy, gdzie czytamy, że "w przypadku, gdy sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii (...) nie następuje do sprzedawcy z urzędu po średniej cenie energii elektrycznym [CC: pisownia oryginalna] na rynku konkurencyjnym za rok 2011, producentowi tej energii nie przysługuje prawo do otrzymania potwierdzenia wytworzenia energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii w postaci świadectwa pochodzenia" (str. 52 Uzasadnienia do Projektu Ustawy). 5.1.4 Zamysł autorów Projektu Ustawy prawdopodobnie uległ zmianie między przygotowaniem tekstu Uzasadnienia do Projektu Ustawy a finalnej wersji samego Projektu Ustawy, gdyż brzmienie art. 41 ust. 3 odbiega od tego, na które wskazuje się w Uzasadnieniu. 5.1.5 Jednocześnie należy wskazać, że analiza art. 41 ust. 3 napotyka na poważne trudności, gdyż art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy został sformułowany w sposób nieprecyzyjny oraz zawiera on fragmenty, które wydają się być ze sobą niespójne. Analiza przepisu prowadzi także do wniosku, iż z przepisu mógł zostać usunięty fragment tekstu, do czego nie została odpowiednio dostosowana składnia reszty zdania 3. W konsekwencji, pozwala to przyjąć, że tekstu art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy nie należy prawdopodobnie traktować jako zamierzonego brzmienia tego przepisu. 5.2 Zakres podmiotowy art. 41 ust. 3 5.2.1 Wyjątek wprowadzony art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy, polegający na pozbawieniu wytwórców prawa do otrzymywania świadectw pochodzenia, 2 Których autorzy Projektu Ustawy się nie ustrzegli, np. powtarzając w art. 44 ust. 3 Projektu, że do wydawania świadectwa pochodzenia lub świadectwa pochodzenia biogazu stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 14 kwietnia 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego o wydawaniu zaświadczeń, co zostało już przewidziane wcześniej w art. 42 ust. 1 Projektu Ustawy. 3 W przepisie znajduje się odesłanie do "tego sprzedawcy z urzędu" jednocześnie bez wskazania, o którego sprzedawcę z urzędu może chodzić. - 4 -
obejmuje wszystkich wytwórców energii elektrycznej z OZE uprawionych, w świetle w art. 41 ust. 1 oraz art. 59 Projektu, do otrzymania świadectwa pochodzenia, z wyjątkiem tych wytwórców, którzy systemowo zostali wyłączeni z zakresu mechanizmu wsparcia wytwarzania energii elektrycznej z OZE opartego na świadectwach pochodzenia, czyli: (a) (b) (c) wytwórców energii elektrycznej z biogazu rolniczego, wytwórców wytwarzających energię elektryczną w mikroinstalacji, oraz wytwórców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie małych instalacji 4. 5.2.2 W konsekwencji, każdy wytwórca energii elektrycznej z OZE, który byłby uprawniony na podstawie przepisów Projektu Ustawy do otrzymania świadectwa pochodzenia, nie otrzyma tego świadectwa, jeśli spełniona zostanie przesłanka określona w art. 41 ust. 3 (patrz pkt. 5.3 poniżej). Dalszych wyjątków dla stosowania art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy poza wymienionymi w pkt. 5.2.1 powyżej Projekt nie przewiduje. 5.2.3 Z braku szczególnych przepisów przejściowych lub dostosowujących należy przyjąć, że zakres podmiotowy art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy obejmie także wytwórców energii z OZE, którzy rozpoczęli działalność polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej z OZE przed wejściem w życie Projektu Ustawy, w tym także tych, którzy już zawarli umowy sprzedaży energii elektrycznej. 5.3 Zakres przedmiotowy art. 41 ust. 3 5.3.1 Jak wynika z art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy w przypadku sprzedaży energii elektrycznej po cenie wyższej niż cena regulowana, świadectwa pochodzenia nie przysługują. 5.3.2 Sam fakt zaoferowania energii elektrycznej z OZE po cenie wyższej niż cena określona w art. 38 Projektu Ustawy, jeśli nie doszło do zawarcia transakcji sprzedaży energii albo energia została ostatecznie sprzedana po cenie niższej 4 Art. 37 ust. 10 Projektu Ustawy wprowadza zasadę, iż do wytwórców energii elektrycznej z biogazu rolniczego, w mikroinstalacji i małej instalacji nie stosuje się przepisów Projektu Ustawy regulujących, m.in. zasady wsparcia wytwarzania z OZE w oparciu o świadectwa pochodzenia. System wsparcia wytwarzania ee z biogazu rolniczego, w mikroinstalacji i małej instalacji nie został ograniczony w sposób analogiczny do - 5 -
niż określona w Projekcie Ustawy nie powoduje utraty uprawnienia wytwórcy energii elektrycznej z OZE do ubiegania się o świadectwo pochodzenia. 5.3.3 W naszej ocenie, regulacja art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy wskazuje, że świadectwo pochodzenia nie przysługuje zarówno w przypadku, gdy energia elektryczna z OZE zostanie sprzedana (po cenie wyższej niż cena regulowana) zarówno sprzedawcy z urzędu jak i innemu podmiotowi. 5.3.4 W szczególności, wyniki literalnej wykładni art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy nie pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że przepis art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy znajduje zastosowanie jedynie wtedy, gdy do sprzedaży energii elektrycznej z OZE po cenie wyższej niż cena regulowana dochodzi pomiędzy wytwórcą tej energii elektrycznej a sprzedawcą z urzędu. 5.3.5 Tak byłoby w przypadku, gdyby przepis art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy sformułowany został zgodnie z tekstem Uzasadnienia do Projektu Ustawy, gdzie wskazano, iż świadectwo pochodzenia nie przysługuje, jeśli sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii (...) nie następuje do sprzedawcy z urzędu (po cenie regulowanej). Wskazujemy jednak, iż sugestie interpretacyjne wynikające z analizy uzasadnienia do projektu aktu prawnego przy wykładni przepisów mogą być brane pod uwagę jedynie pomocniczo. Nie można natomiast na podstawie tekstu uzasadnienia do projektu ustawy, przygotowanego, jak można przypuszczać na jeszcze wstępnym etapie prac nad projektem aktu, wyciągać wniosków interpretacyjnych sprzecznych z wynikami wykładni językowej już uchwalonych przepisów prawa. 5.3.6 Na marginesie należy wskazać, że w praktyce, przypadek sprzedaży energii elektrycznej po cenie wyższej niż cena regulowana dotyczyć będzie najczęściej sprzedaży energii podmiotom trzecim, które nie są sprzedawcami z urzędu. Co prawda nie ma prawnych przeciwwskazań, aby sprzedawcy z urzędu dokonywali zakupu energii elektrycznej po cenie wyższej niż cena regulowana 5, to jednak zakup energii po cenie innej niż cena regulowana (tak niższej jak i wyższej) nie będzie zakupem w wykonaniu ustawowego obowiązku do zakupu oferowanej energii elektrycznej z OZE. 5 Zarówno w obecnie obowiązującym Prawie Energetycznym jak i w Projekcie Ustawy brak jest przepisow, które uniemożliwiałyby podmiotom pełniącym funkcję sprzedawców z urzędu dokonywania zakupu energii elektrycznej z OZE po innej cenie niż cena regulowana, określona przepisami Prawa Energetycznego czy Projektu Ustawy. - 6 -
5.3.7 Z punktu widzenia ograniczenia dla otrzymania świadectwa pochodzenia nie ma znaczenia także tryb, w jakim energia elektryczna z OZE zostaje sprzedana. W szczególności, znaczenia nie ma czy energia zostanie sprzedana na podstawie dwustronnej umowy sprzedaży energii elektrycznej zawartej bezpośrednio przez wytwórcę energii z OZE z podmiotem trzecim, czy też w wyniku transakcji przeprowadzonej za pośrednictwem giełdy towarowej czy innej platformy obrotu energią. 5.3.8 Jednocześnie należy zaznaczyć, że przepis art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy uzależnia możliwość otrzymania świadectwa pochodzenia jedynie od ceny pierwszej sprzedaży energii elektrycznej z OZE, tj. ceny, po której energię elektryczną z OZE sprzedaje wytwórca tej energii. W konsekwencji, na możliwość otrzymania świadectwa pochodzenia nie będzie miała cena, po której energia elektryczna z OZE zostanie sprzedana przez podmiot, który nabył tę energię od jej wytwórcy (tj. cena energii elektrycznej z OZE na rynku wtórnym). 5.4 Istotne wątpliwości interpretacyjne 5.4.1 Jak wskazano wyżej, treść art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy nasuwa szereg wątpliwości interpretacyjnych i to w obszarach zupełnie zasadniczych z punktu widzenia możliwości stosowania tego artykułu w praktyce. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na fakt, że art. 41 ust. 3 posługuje się bardzo ogólnym sformułowaniem wskazującym, iż "w przypadku gdy sprzedaż energii następuje po cenie wyższej niż określona w art. 38, świadectwo pochodzenia nie przysługuje". 5.4.2 Wobec powyższego, nie jest jasne czy dokonanie sprzedaży jakiejkolwiek ilości energii po cenie wyższej niż cena regulowana spowoduje utratę prawa do otrzymywania świadectw pochodzenia w ogóle czy też jedynie ilości świadectw pochodzenia, która odpowiada ilości energii sprzedanej po cenie wyższej niż cena regulowana. Najbardziej niekorzystna interpretacja tego przepisu dla wytwórców energii z OZE, kazałaby sugerować, że sprzedaż choćby minimalnych ilości energii po cenie wyższej niż regulowana powoduje całkowitą utratę prawa do otrzymywania świadectw pochodzenia. Jednak w naszej ocenie, zasady logiki nakazywałyby przyjąć interpretację zgodnie z którą, ograniczenie co do możliwości otrzymania świadectwa pochodzenia będzie dotyczyło jedynie wolumenu energii elektrycznej faktycznie sprzedanej po cenie wyższej niż cena regulowana. 5.4.3 Ponadto, wydaje się, że bez względu na różnicę między ceną, po której energia elektryczna zostanie sprzedana a ceną określoną w art. 38 Projektu - 7 -
Ustawy, konsekwencja będzie taka sama dla energii elektrycznej sprzedanej po tej wyższej cenie nie będzie przysługiwało świadectwo pochodzenia. W praktyce więc, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy, jeśli cena sprzedaży energii elektrycznej z OZE będzie wyższa niż cena regulowana choć o 1 grosz, bez względu na wolumen sprzedawanej energii, wytwórca straci prawo do otrzymania świadectw pochodzenia za energię będącą przedmiotem tej sprzedaży. 5.4.4 Chociaż nie wynika to jasno z Projektu Ustawy, to z braku szczególnych przepisów przejściowych lub dostosowujących należy przyjąć, że art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy obejmie swym zakresem wszystkie transakcje sprzedaży energii elektrycznej zawierane po wejściu w życie Projektu Ustawy, bez względu na źródło takich transakcji, formę czy tryb ich zawarcia. W szczególności, brak podstaw do wyłączenia zastosowania regulacji art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy wobec transakcji sprzedaży energii elektrycznej z OZE zawieranych na podstawie umów sprzedaży energii zawartych przed wejściem w życie Projektu Ustawy. W związku z tym, negatywna konsekwencja w postaci utraty prawa do otrzymania świadectw pochodzenia, dotyczyć może również umów zawartych ze sprzedawcami z urzędu, które przewidują obowiązek zakupu po cenie ogłaszanej przez Prezesa URE zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b, w sytuacji gdyba cena taka okazała się wyższa niż 198,90 zł/mwh. W związku z tym, aby uniknąć takich negatywnych skutków, w przypadku wejścia w życie art. 41 ust. 3 w brzmieniu nadanym mu w Projekcie Ustawy, konieczne będzie prawdopodobnie dokonanie zmian w zawartych umowach w zakresie formuły cenowej, która powinna przewidywać, że cena zakupu energii nie przekroczy nigdy ceny regulowanej, o której mowa w art. 38 Projektu Ustawy. Powstaje oczywiście także pytanie, które trzeba będzie rozstrzygać osobno w każdym indywidualnym przypadku, jak takie zmiany w zakresie kalkulacji ceny energii (połączone z wynikającym z Projektu Ustawy, brakiem indeksacji opłaty zastępczej) mogą wpłynąć np. na już udzielone finansowanie podmiotom wytwarzającym energię z OZE. W naszej ocenie, w najbardziej skrajnych przypadkach, mogą one skończyć się żądaniem przez banki wprowadzenia istotnych zmian w dokumentacji kredytowej. 5.4.5 Jednocześnie należy wskazać, że w Projekcie Ustawy brak stosownego przepisu dostosowującego, który regulowałby kwestię wydawania po wejściu w życie Projektu Ustawy świadectw pochodzenia za energię elektryczną - 8 -
wytworzoną przed wejściem w życie Projektu Ustawy 6. W konsekwencji, z chwilą wejścia w życie Projektu Ustawy, w tym art. 41 ust 3 Projektu (przy założeniu, iż przepisy Projektu Ustawy uchylą właściwe przepisy Prawa Energetycznego), odpadnie podstawa prawna do wydania świadectw pochodzenia za energię elektryczną wytworzoną przed wejściem w życie Projektu Ustawy. 5.4.6 Należy też wskazać, że w Projekcie Ustawy brak jest zasad określających, jak miałby funkcjonować system weryfikacji cen sprzedaży energii elektrycznej z OZE na potrzeby ustalenia uprawnienia do otrzymania świadectwa pochodzenia za dany wolumen energii elektrycznej. Nie jest także jasne, jak należałoby obliczyć cenę za energię elektryczną z OZE, która byłaby sprzedawana łącznie z np. świadectwami pochodzenia bądź z energią elektryczną niepochodzącą z odnawialnego źródła energii (w przypadku gdyby wytwórca energii elektrycznej z OZE jednocześnie wytwarzał energię elektryczną w innym źródle konwencjonalnym). 5.4.7 W związku z wyżej wymienionymi wątpliwościami, w naszej ocenie art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy stanowi regulację niekompletną. W związku z tym, w chwili obecnej, z uwagi na powyższe braki w Projekcie Ustawy, nie jest możliwe w drodze wykładni przepisów Projektu Ustawy udzielenie szczegółowej odpowiedzi na pytanie, jak ograniczenie systemu wsparcia wprowadzone w art. 41 ust 3 Projektu Ustawy miałoby funkcjonować w praktyce. 5.5 Wątpliwości co do zgodności art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy z Konstytucją RP Wzorzec kontroli 5.5.1 Naszym zdaniem, art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu Ustawy może naruszać m.in. następujące przepisy Konstytucji: (a) art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie wyrażonych w tym artykule zasad określoności przepisów prawa, ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku; 6 Zwracamy uwagę, iż zgodnie z art. 9e ust. 3 oraz 4b Prawa Energetycznego, wniosek o wydanie świadectwa pochodzenia wytwórca energii elektrycznej w OZE przedkłada operatorowi systemu elektroenergetycznego w terminie 45 dni od dnia zakończenia okresu wytworzenia danej ilości energii elektrycznej objętej tym wnioskiem, a samo świadectwo pochodzenia zostaje wydane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku wytwórcy (przekazanego za pośrednictwem operatora). - 9 -
(b) art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji poprzez nieproporcjonalne ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Naruszenie art. 2 Konstytucji 5.5.2 Jak wskazano powyżej, wykładnia art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy może przede wszystkim budzić bardzo poważne trudności interpretacyjne, przez co może naruszać wyrażoną w Konstytucji zasadę określoności przepisów prawa. 5.5.3 W świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego ("TK"), "naruszeniem Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają obywatelowi na przewidzenie konsekwencji prawnych jego zachowań" 7. W ocenie TK, należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności: "adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne" 8. W kontekście Projektu Ustawy należy zatem przyjąć, że nie jest dopuszczalne tworzenie niejasnych przepisów, które powodowałyby, iż adresat przepisów normy prawnej w tym przypadku wytwórca energii elektrycznej z OZE nie wiedziałby jakie konsekwencje zostaną przypisane jego działaniom. 5.5.4 TK stwierdził także w jednym z orzeczeń, że: "Kwestie, których ustawodawca ( ) nie rozstrzygnął, dwuznacznie sformułowania zawarte w ustawie, szeroko otwierają pole interpretacji. W konsekwencji ostateczne rozstrzygnięcie wątpliwości prawnych pozostawione jest organowi stosującemu prawo, co oczywiście narusza zasadę państwa prawnego" (wyrok TK z 10 listopada 2002 r., K 41/02). 5.5.5 Należy również mieć na uwadze, że redakcja art. 41 ust. 3 nasuwa bardzo poważne wątpliwości co do zgodności tego zapisu z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej". W tym kontekście, TK stwierdził min., że: "Zasady techniki prawodawczej stanowią swoisty kanon, który powinien być respektowany przez ustawodawcę demokratycznego państwa prawnego. W świetle tychże zasad przepisy ustawy winny być zredagowane tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy, a więc były precyzyjne, komunikatywne i adekwatne do zamiaru 7 Por. w szczególności wyroki w sprawach: K 39/97, K 41/02, K 4/03 i K 14/03. 8 Ibidem. - 10 -
prawodawcy. Zgodnie z 25 ZTP: 1. Przepis prawa materialnego powinien możliwie bezpośrednio i wyraźnie wskazywać, kto, w jakich okolicznościach i jak powinien się zachować (przepis podstawowy). 2. Przepis podstawowy może wyjątkowo wskazywać tylko zachowanie nakazywane lub zakazywane jego adresatowi, jeżeli: 1) adresat lub okoliczności tego nakazu albo zakazu są wskazane w sposób niewątpliwy w innej ustawie; 2) celowe jest, aby określenie adresata lub okoliczności zamieścić w przepisach ogólnych tej samej ustawy; 3) powszechność zakresu adresatów lub okoliczności jest oczywista". Zgodne z art. 2 Konstytucji, sformułowanie treści stanowionego prawa wymaga stosownej aktywności już na etapie przygotowania projektu ustawy. Jego przygotowanie poprzedzić winno m.in. wyznaczenie i opisanie stanu stosunków społecznych w dziedzinie wymagającej interwencji organów władzy publicznej oraz wskazaniem pożądanych kierunków zmian prawa, a także określenie przewidywanych skutków społecznych, gospodarczych, organizacyjnych, prawnych i finansowych każdego z rozważanych rozwiązań. (...) Prawodawca powinien określić cele, jakie zamierza się osiągnąć przez wydanie nowej ustawy lub innego aktu normatywnego" (uchwała TK z 8 marca 1995 r., W 13/94). 5.5.6 Wobec braku przepisów przejściowych w Projekcie Ustawy, w naszej ocenie art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy znajdzie zastosowanie również do transakcji dokonywanych na podstawie umów zawartych przed wejściem w życie Projektu Ustawy. W rezultacie, podmioty, które uzyskają cenę wyższą niż cena regulowana nie będą mogły ubiegać się o świadectwa pochodzenia. W wielu przypadkach może to wymagać wprowadzania zmian do już zawartych umów sprzedaży energii elektrycznej, jak również powodować konieczność zaprzestania, wbrew postanowieniom obowiązujących umów, sprzedaży energii na rynku. Uważamy, iż tego rodzaju regulacja może naruszać konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku. Jak wskazuje TK, "ustawodawca, dokonując kolejnych zmian stanu prawnego, nie może stracić z pola widzenia interesów podmiotów, jakie ukształtowały się przed dokonaniem stanu prawnego" 9. Zdaniem TK, prawo nie może stanowić swoistej pułapki dla obywatela, który może układać swoje sprawy w zaufaniu, iż nie na naraża się na prawne skutki, których nie mógł przewidzieć w momencie dokonywania określonych czynności 10. 9 Zob. w szczególności wyroki w sprawach: K 9/92, K 15/95, K 22/96 i K 10/98. 10 Por. wyrok w sprawie K 48/04. - 11 -
5.5.7 TK stwierdził również, że "Na ustawodawcy ciąży obowiązek starannego uwzględniania za pomocą powszechnie przyjętych technik stanowienia prawa, ze szczególnym uwzględnieniem technik przepisów przejściowych ochrony praw słusznie nabytych i interesów będących w toku" (wyrok z dnia 25 listopada 1997 r., K 26/97). Naruszenie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji 5.5.8 Art. 22 Konstytucji statuuje zasadę wolności działalności gospodarczej, która może być ograniczana tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ponadto art. 31 ust. 3 Konstytucji precyzuje, że ograniczenia mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób (zasada proporcjonalności). Ograniczenia te w żadnym przypadku nie mogą jednak naruszać istoty wolności i praw. 5.5.9 W ocenie TK, istota wolności działalności gospodarczej sprowadza się do możliwości podejmowania i prowadzenia działalności, której zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku 11. Tak rozumiana wolność działalności gospodarczej może być ograniczona pod warunkiem, że spełnione zostaną trzy warunki: (i) ograniczenie zostanie wprowadzone w ustawie, (ii) będzie usprawiedliwione ważnym interesem publicznym oraz (iii) będzie konieczne (proporcjonalne). Naszym zdaniem, w przypadku art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu Ustawy w sposób bezsprzeczny można mówić jedynie o spełnieniu pierwszego warunku. Trudno jest jednak wykazać, że przewidziane przez przepisy Projektu Ustawy ograniczenie możliwości sprzedaży energii elektrycznej po cenie wyższej niż cena regulowana dokonywanej na rzecz innych podmiotów (niekoniecznie sprzedawców z urzędu) jest usprawiedliwiony interesem publicznym, który, co więcej, musi mieć charakter "ważny". Z orzecznictwa TK wynika, że "ustawodawca musi zatem każdorazowo wykazać, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego" 12. 5.5.10 TK stwierdził dalej także, iż "Zarówno na organach władz publicznych, jak i na innych podmiotach prawa spoczywa obowiązek powstrzymywania się od ingerowania - w formie działań prawnych i/lub faktycznych - w dziedzinę wolnej gospodarki. Podmiot korzystający z wolności podejmuje podstawowe 11 Por. wyrok w sprawie SK 35/08. 12 Zob. wyrok w sprawie K 46/07. - 12 -
decyzje w kilku kwestiach. W szczególności decyduje o: podjęciu działalności w określonej dziedzinie; o sprecyzowaniu przedmiotu działalności; doborze i kształtowaniu formy prawnoorganizacyjnej działalności; sposobach i zakresie prowadzenia działalności, w tym działalności w sferach: kontraktowej, konkurowania, koncentracji i inwestowania; ograniczeniu, zawieszeniu albo zaprzestaniu prowadzenia działalności" (wyrok TK z 19 stycznia 2010 r., SK 35/08). 5.5.11 Biorąc pod uwagę powyższe, w naszej ocenie, art. 41 ust. 3 może naruszać zasadę wolności działalności gospodarczej, albowiem wymusza on na podmiotach prowadzących działalność w zakresie wytwarzania energii z OZE określone zachowanie, nakazujące powstrzymywać się od handlu energią elektryczną na wolnym rynku (czego konsekwencją może być utrata podstawowego wsparcia w postaci świadectw pochodzenia). W konsekwencji, zapis taki może także rodzić negatywne skutki dla całego rynku energii i prowadzić do zmniejszenia jego płynności, a przez to znacznego ograniczenia konkurencji. 5.5.12 Zwracamy również uwagę, iż "sankcja" za sprzedaż energii elektrycznej z OZE po cenie nawet nieznacznie wyższej niż cena regulowana, w postaci utraty prawa do otrzymania świadectwa pochodzenia, nosi w naszej ocenie znamiona sankcji nieproporcjonalnej. W kontekście art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy każda sprzedaż energii elektrycznej po cenie choćby minimalnie wyższej niż cena regulowana (nawet o 1 grosz) spowoduje, że wytwórca utraci prawo do instrumentu wsparcia zapewniającego mu podstawowe źródło przychodu. 5.5.13 W powyższym zakresie, TK wyraził min. następujące poglądy: "Istotą zakazu nadmiernej ingerencji wynikającą z zasady proporcjonalności jest uznanie, że państwo nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości, zwłaszcza zaś ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy stopniem naruszenia uprawnień jednostki a rangą podlegającego ochronie interesu publicznego. ( ) Uznanie proporcjonalności ograniczenia prawa wymaga ustalenia, czy wkroczenie prawodawcy w sferę wolności lub praw jest niezbędne dla osiągnięcia założonego celu, a nie jedynie "sprzyja" temu celowi czy też "ułatwia" jego osiągnięcie." (wyrok TK z 8 lipca 2008 r., K 46/07) "Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji nakazuje, aby spośród skutecznych środków ograniczających korzystanie z wolności i praw wybierać środki najmniej uciążliwe dla jednostki. Przepis - 13 -
5.6 Prawo UE wprowadzający ograniczenie jest niezgodny z Konstytucją, jeżeli te same efekty można osiągnąć za pomocą środków, które w mniejszym zakresie ograniczają korzystanie z wolności lub prawa podmiotowego." (wyrok TK z 30 października 2006 r., P 10/06) 5.6.1 Art. 38 w związku z art. 41 ust. 3 Ustawy o OZE zdaje się stwarzać monopole sprzedawców z urzędu, którzy nie będą wybierani w przetargach, jak przewiduje obecnie art. 9i ust. 1 Prawa Energetycznego, ale będą "wyłonieni" na podstawie kryterium liczby odbiorców energii w gospodarstwach domowych, w odniesieniu do liczby odbiorców energii elektrycznej przyłączonych do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej danego operatora systemu elektroenergetycznego, na obszarze jego działania, w poprzednim roku (por. art. 2 pkt 31 Projektu Ustawy). W praktyce więc sprzedawcy z urzędu zostaną "wskazani" z chwilą wejścia w życie Projektu Ustawy. Tymczasem już obecnie obowiązująca regulacja dotycząca wyłaniania w przetargu sprzedawcy z urzędu była uznawana za niewystarczającą z punku widzenia prawidłowego funkcjonowania rynku energii 13. 5.6.2 Takie umocowanie sprzedawcy z urzędu może zostać uznane za sprzeczne z art. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE. W szczególności, należy mieć na uwadze, że państwa członkowskie zostały obowiązane do zapewnienia, aby przedsiębiorstwa energetyczne działały zgodnie z zasadami niniejszej dyrektywy, mając na celu stworzenie konkurencyjnego, bezpiecznego i zrównoważonego pod względem środowiskowym rynku energii elektrycznej, oraz nie dyskryminowały tych przedsiębiorstw w odniesieniu do ich praw lub obowiązków. Jednocześnie wdrażanie obowiązków użyteczności publicznej (np. przez sprzedawców z urzędu) musi następować w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny i nie utrudniać otwarcia konkurencyjnego rynku energii elektrycznej. Obecne przepisy Ustawy o OZE mogą w naszej ocenie tych wymogów nie spełniać. 5.6.3 W świetle Projektu Ustawy, sprzedawcy z urzędu dostaną niejako gwarancję, że będą dokonywać zakupu energii elektrycznej z OZE po cenie nie wyższej niż cena regulowana i że praktycznie cały wolumen energii z OZE (z uwagi na 13 Por. przykładowo D. Nowak [w:] M. Swora, Z. Muras (red.), Prawo energetyczne. Komentarz, Warszawa 2010 (wersja elektroniczna). - 14 -
6. ZASTRZEŻENIA uregulowania art. 41 ust. 3 Projektu Ustawy) będzie sprzedawany na rzecz sprzedawców z urzędu. 6.1 Niniejsza Opinia nie zawiera wyczerpującej analizy Projektu Ustawy. Opinia nie przedstawia także konsekwencji prawnych wejścia w życie w życie art. 41 ust. 3 w brzmieniu nadanym mu w Projekcie Ustawy w odniesieniu do żadnego konkretnego stanu faktycznego, a jedynie ilustruje wybrane możliwe do wystąpienia konsekwencje w odniesieniu do możliwych dla zaistnienia przypadków spotykanych w praktyce. Jednocześnie niniejsza 6.2 Dodatkowo, niniejsza Opinia podlega następującym zastrzeżeniom: 6.2.1 nie wyrażamy żadnej opinii co do faktów; 6.2.2 Opinia dotyczy tylko kwestii przedstawionych w punkcie 1.2 Opinii z zastrzeżeniami i uwagami poczynionymi w tekście Opinii; 6.2.3 Opinia jest sporządzona w odniesieniu do prawa polskiego; 6.2.4 Opinia odnosi się do Projektu Ustawy według stanu z dnia jej wystawienia; jednocześnie zaznaczamy, że nie przyjmujemy obowiązku informowania w przyszłości o pracach legislacyjnych, zmianach w prawie, orzecznictwie lub doktrynie, które mogłyby mieć znaczenie w kontekście niniejszej Opinii; 6.2.5 wnioski zaprezentowane w Opinii wynikają z analizy projektów aktów prawnych, przepisów oraz wypowiedzi prezentowanych w doktrynie prawniczej, a także tez orzeczeń sądowych, jednakże sąd wydający orzeczenie w konkretnej sprawie nie musi uwzględniać poglądów wyrażonych przez opiniujących, przez organy władzy publicznej sformułowane w związku z wydawaniem orzeczenia w innej sprawie ani stanowiska prezentowanego w literaturze prawniczej; 6.2.6 Opinia nie obejmuje zagadnień dotyczących prawa podatkowego i nie dokonaliśmy żadnych analiz ani nie wyrażamy żadnych opinii, wyraźnych ani dorozumianych, z zakresu prawa podatkowego; 6.3 Na Opinii polegać i wywodzić z niej jakiekolwiek skutki prawne może jedynie PSEW. - 15 -
Z poważaniem, Tomasz Janas radca prawny Paweł Puacz radca prawny - 16 -