Nr indeksu w numerze m.in.

PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXVII Nr 410 (790) (796) Warszawa PaŸdziernik Kwiecieñ 2014 2014 PL ISSN 0137-5490 Nr indeksu 371319 w numerze m.in. Problematyka jednolitego prawa upad³oœciowego a prawo Unii Europejskiej Uzgodnienia bran owe a odpowiedzialnoœæ prawna geodety wybrane zagadnienia dotycz¹ce przygotowywania mapy do celów projektowych w œwietle nowelizacji ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne Zadania gminy z zakresu gospodarki komunalnej a stosowanie ustawy Prawo zamówieñ publicznych Wiarygodnoœæ sygna³ów cenowych generowanych poprzez gie³dy energii Legalnoœæ tzw. altan na terenie rodzinnych ogrodów dzia³kowych www.pug.pl POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE

PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 PAŹDZIERNIK PL ISSN 0137-5490 MIESIE CZNIK Redaktor naczelny: Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrzębski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67 E-mail: pug@pwe.com.pl Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91 E-mail: pwe@pwe.com.pl WARUNKI PUBLIKACJI: http://www.pug.pl PRENUMERATA na 2015 r.:,,ruch,, SA infolinia 801 800 803 dla tel. komórkowych +48 (22) 717 59 59 e-mail: prenumerata@ruch.com.pl http://www.prenumerata.ruch.com.pl zagraniczna: +48 (22) 693 67 75 http://www.prenumerataz@ruch.com.pl http://www.ruch.pol.pl Garmond Press SA Dział Prenumeraty tel. (22) 837 30 08 http://www.garmondpress.pl/prenumerata Kolporter SA Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) 355 04 72 do 75 http://www.kolporter.com.pl GLM Sp. z o.o. Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) 649 41 61 e-mail: prenumerata@glm.pl http://www.glm.pl As Press tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30 Poczta Polska SA infolinia 801 333 444 http://www.poczta-polska.pl/prenumerata Sigma-Not Zakład Kolportażu tel. (22) 840 30 86 e-mail: bok kol@sigma-not.pl Terminy prenumeraty: do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia następnego roku; do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieżącego roku; do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieżącego roku; do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieżącego roku. Cena prenumeraty: Roczna 648,00 zł Półroczna 324,00 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA 00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4 bialek@pwe.com.pl Prenumerata roczna 25% rabatu: 485,98 zł Prenumerata półroczna 10% rabatu: 291,63 zł Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. 54,00 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574 Druk: Grafland Andrzej Chmielewski, Warszawa, ul. Olesińska 6/20, tel. 503 079 488 TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Rafał Adamus, Uniwersytet Opolski Problematyka jednolitego prawa upadłościowego a prawo Unii Europejskiej The issue of the uniform bankruptcy law and the law of the European Union 2 Marlena Jankowska, Uniwersytet Śla ski Uzgodnienia branżowe a odpowiedzialność prawna geodety wybrane zagadnienia dotycza ce przygotowywania mapy do celów projektowych w świetle nowelizacji ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne Utility coordinations and the legal responsibility of the surveyor a few remarks on the preparation of the base map for design purposes in the light of the amendment of the Act Geodetic and Cartographic Law 12 Grażyna Cern, Uniwersytet Gdański Zadania gminy z zakresu gospodarki komunalnej a stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych Community s duties in communal economy vs. usage of Public Procurement Law 19 Mateusz Śliżewski, Akademia Leona Kuźmińskiego Wiarygodność sygnałów cenowych generowanych poprzez giełdy energii Credibility of price signals generated through power exchanges 25 Katarzyna Malinowska-Woźniak, Uniwersytet Szczeciński Zarza dzanie nieruchomościa wspólna przez wspólnotę mieszkaniowa jako wykonywanie działalności gospodarczej Common property management by the housing community as conducting business activity 31 Mateusz Radziński, Uniwersytet Łódzki Unbundling jako instrument liberalizacji sektora energii elektrycznej w świetle przepisów prawa konkurencji Unbundling as a tool in the process of liberalization of the electricity sector in the light of the competition law 36 GLOSA Ryszard Tupin, Uniwersytet Warszawski Legalność tzw.,,altan na terenie rodzinnych ogrodów działkowych Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9.I.2014 r., II OSK 1875/12 w sprawie legalności tzw.,,altan pobudowanych na terenie rodzinnych ogrodów działkowych 41 Zbigniew Kuniewicz, Uniwersytet Szczeciński Uprawnienie do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki Postanowienie Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 15 marca 2013 r. (V CSK 177/12) 43 Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2013 r. już dostępne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesiąc wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: http://www.pug.pl/archiwum W najbliższych numerach: Oświadczenie arbitra o bezstronności i niezależności Ochrona wierzycieli w projekcie reformy struktury majątkowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,,przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (7 punktów)

Problematyka jednolitego prawa upadłościowego a prawo Unii Europejskiej The issue of the uniform bankruptcy law and the law of the European Union prof. dr hab. Rafał Adamus Streszczenie Opracowanie odnosi się do problematyki ujednolicania prawa upadłościowego w płaszczyźnie prawa Unii Europejskiej. Punktem wejścia jest teza o istotnej roli reguł prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego dla nieskrępowanego rozwoju gospodarczego. W opracowaniu wskazano, że obecnie w tej dziedzinie prawa na szczeblu Unii Europejskiej ujednolicono jedynie niektóre, fragmentaryczne zagadnienia. Otwarte jest zatem pole dla dyskusji de lege ferenda. Przedmiotem omówienia są zagadnienia związane z potrzebą i metodami ujednolicania prawa upadłościowego. Ważnym punktem odniesienia jest analiza zaleceń ustawodawczych UNCITRAL, wobec których nie można być obojętnym w rozważaniach nad problematyką europeizacji prawa upadłościowego. Słowa kluczowe: upadłość, restrukturyzacja, niewypłacalność, prawo jednolite. Summary The study refers to the issue of unification of insolvency law in the plane of European Union law. The entry point is the thesis of the important role of the rules of bankruptcy and restructuring laws for unfettered economic development. The study indicated that at present in the field of law at the level of the European Union there are harmonized only some fragmentary issues. Therefore scope for discussion de lege ferenda is open. The subject of the discussion are issues related to the need and methods of harmonizing bankruptcy law. An important point of reference is the analysis of the UNCITRAL legislative recommendations to which one cannot be neutral in discussions on the issues of Europeanisation of bankruptcy law. Key words: bankruptcy, reorganization, insolvency, uniform law. Wprowadzenie Znaki czasu takie, jak globalizacja czy zjawisko powstawania wspólnych, ponadpaństwowych rynków wymuszają pewne zmiany w filozofii podejścia do tworzenia prawa (na temat teorii europejskiej integracji prawnej; zob. Strzyczkowski, 2012, s. 20 i nast.). Aby dopasować prawo do zmieniającej się rzeczywistości, przynajmniej kierunkowe standardy prawne, a z czasem także kluczowe, konkretne instytucje prawne, powinny być odnoszone do takiego poziomu na jakim zachodzą procesy globalizacji czy procesy tworzenia wspólnego rynku. Partykularne systemy prawne poszczególnych państw mogą bowiem stanowić czynnik ograniczający rozwój gospodarczy. Wykracza to poza utrwaloną tradycję tworzenia prawa w zamkniętych, lokalnych ośrodkach odpowiadających rangą lokalnej (państwowej) władzy prawodawczej. Niemniej istotną barierą dla unifikacji prawa są m.in. poważne odrębności w systemach prawnych poszczególnych państw, a co za tym idzie bardzo różnorodna kultura i tradycja prawna (Opalski, 2008, s. 80 i nast.). Unifikacja prawa na szczeblu ponadgranicznym, z istoty rzeczy, nie może być zatem procesem rewolucyjnym, ale raczej procesem ewolucyjnym wymagającym rozwagi i poszukiwania kompromisu pomiędzy konkurencyjnymi rozwiązaniami prawnymi. Zagadnienie unifikacji prawa (co do pojęcia unifikacji zob. np. Kunkiel-Kryńska, 2012, s. 74 i nast.) z pewnością odnosi się także do dziedziny prawa upadłościowego (co do miejsca prawa upadłościowego w systemie prawa zob. np. Adamus, 2011, s. 16; Lewandowski, Wołowski, 2011, s. 1 i nast.) w płaszczyźnie zarówno stanowienia, jak i stosowania prawa (por. Pajor, 2007, s. 238 i nast.). Prawo upadłościowe nie jest przecież,,samotną wyspą. Przeciwnie, jako element systemu prawa podlega ogólnym tendencjom mającym wpływ na dany porządek prawny. Co więcej, prawo upadłościowe jest coraz powszechniej postrzegane jako istotny czynnik w zachęcie dla ekonomicznego rozwoju i inwestycji, jak również za czynnik sprzyjający aktywności przedsiębiorców i zachowaniu miejsc pracy (tak np. w preambule decyzji Komisji Handlu Międzynarodowego Narodów Zjednoczonych i w preambule rezolucji nr 65/24 Zgromadzenia Ogólnego, UNCITRAL 2012, s. 113 i 115; zob. też Terlecki, 2009, s. 23). Kondycja merytoryczna prawa upadłościowego ma realne przełożenie na gospodarkę. Prawo upadłościowe ma zatem istotne znaczenie dla wspólnego rynku Unii Europejskiej. Ten argument powinien rozstrzygać o potrzebie dyskusji nad jednolitym prawem upadłościowym dla Unii Europejskiej. Przy czym problem europeizacji prawa upadłościowego jest elementem większej całości. Bardzo aktywne są bowiem 2 NR 10 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PROBLEMATYKA JEDNOLITEGO PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO A PRAWO UNII EUROPEJSKIEJ centra rekomendujące unifikację prawa upadłościowego, a działające na szczeblu globalnym. W szczególności wskazać należy na UNCITRAL (UNCITRAL, 2005, s. 1 384; UNCITRAL, 2012, s. 1 116) i Bank Światowy (np. Bank Światowy, 2012). Niemniej w obszarze Unii Europejskiej istnieją istotne instrumenty prawne (a w szczególności rozporządzenia) zdolne przekuć koncepcję legislacyjną na konkretną, wiążącą regulację prawną. Wreszcie odnotować należy, że zagadnienia związane z potrzebami unifikacji prawa upadłościowego co raz częściej podnoszone są w literaturze przedmiotu jako ważny przedmiot dysput teoretycznych (Kupis, Zaniewska 2013, s. 181 i nast.; Adamus, 2013a, s. 451 i nast.). 1. Aktualny stan europeizacji prawa upadłościowego Aktualnie prawo Unii Europejskiej reguluje jedynie niektóre zagadnienia związane z prawem upadłościowym. Nie ma zatem w obecnej przestrzeni prawnej jednolitego kompleksowe prawa upadłościowego. Prawo upadłościowe (lex concursus) pozostaje nadal elementem wewnętrznych, partykularnych porządków prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej 1. Co więcej, pomiędzy wewnętrznymi porządkami prawnymi poszczególnych państw Unii Europejskiej, w zakresie spraw upadłościowych, zachodzą niekiedy nawet bardzo istotne różnice. Poniżej, dla porządku, wypada wymienić te obszary prawa upadłościowego, które dotychczas zostały ujednolicone na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej. Po pierwsze, wskazać należy na rozporządzenie Rady nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. 2 w sprawie postępowania upadłościowego (zob. np. Zedler, Hrycaj, Filipiak, 2011; Klyta, 2004; Klyta, 2008; Szydło, 2009; Chilarski, 2009; Armatowska, 2011; Hrycaj, 2011; Jakubecki, 2005; Glicz, 2003; Gurgul, 2009; Grzejszczak, Chilarski, 2004; Rosenkranz, 2011; Adamus, 2004; Kupis, Zaniewska, 2013). Zgodnie z motywem 6 preambuły, rozporządzenie nr 1346/2000 ogranicza się do przepisów dotyczących właściwości dla wszczynania postępowań upadłościowych oraz wydawania orzeczeń bezpośrednio na podstawie postępowań upadłościowych i ściśle związanych z takimi postępowaniami, a także do przepisów dotyczących uznawania takich orzeczeń oraz prawa właściwego. Rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego nie zastępuje zatem krajowych, partykularnych porządków prawa upadłościowego. Międzynarodowe prawo upadłościowe jest częścią prawa prywatnego międzynarodowego sensu largo (Klyta, 2012, s. 765). Po drugie, omawianej materii dotyczy kilka dyrektyw wydanych dla celów harmonizacji prawa upadłościowego państw członkowskich w wybranych zagadnieniach tematycznych (Kunkiel-Kryńska, 2012, s. 75 wskazuje, że harmonizacja prawa ma inne cele niż unifikacja i oznacza zbliżanie krajowych systemów prawnych cechuja cych się różnorodnościa elementów harmonizowanych). Przede wszystkim wymienić należy dyrektywę 2001/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 19 marca 2001 w sprawie reorganizacji i likwidacji zakładów ubezpieczeń 3 i dyrektywę 2001/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 4 kwietnia 2001 w sprawie reorganizacji i likwidacji instytucji kredytowych 4. Ponadto wskazać należy na dyrektywę 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 19 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych 5. Wspomniane dyrektywy dotyczą jednak zagadnień peryferyjnych i wycinkowych z punktu widzenia istoty prawa upadłościowego. Dodać należy, że dyrektywa stanowi, z istoty rzeczy słabszy instrument integracji prawa niż rozporządzenie. Ponadto przepisy prawa Unii Europejskiej regulują zagadnienie ochrony roszczeń pracowniczych na wypadek niewypłacalności pracodawcy (Gersdorf, 2002, s. 41 42, 53 54; Tomanek, 2012, s. 337 i nast.). Obecnie znaczenie historyczne mają postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/74/WE z dnia 23 września 2002 r. zmieniającej dyrektywę Rady nr 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy 6. Aktualnie problematyka ta uregulowana jest przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/74/WE z dnia 23 września 2002 r. zmieniająca dyrektywę Rady nr 80/987/EWG z dnia 20 października 1980 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących ochrony pracowników na wypadek niewypłacalności pracodawcy 7. Lista zagadnień związanych z potrzebą punktowej regulacji problematyki niewypłacalności i upadłości na szczeblu europejskim nie jest zamknięta. 2. Pytanie o możliwość i potrzebę dalszej unifikacji prawa upadłościowego Pojawia się w tym miejscu pytanie czy jest możliwa, a jeżeli tak to czy jest potrzebna dalsza unifikacja prawa upadłościowego prowadząca, w najdalej idącym wariancie, do wytworzenia na szczeblu prawa europejskiego jednolitych norm materialnoprawnych, proceduralnych i ustrojowych regulujących zagadnienie niewypłacalności, a w konsekwencji upadłości i ekonomicznej restrukturyzacji dłużników? Dylemat ten wpisuje się w ogólny trend dyskusji dotyczącej szerszego problemu prawnego, a wyrażającego się wpytaniu: jak głęboko i jak szybko unifikować wewnętrzne porządki prawne (zob. np. Pajor, 2007, s. 256 i nast.)? Z ujednolicaniem prawa wiąże się szereg mankamentów. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że proces unifikacji nie uwzględnia w dostatecznym stopniu specyfiki odmiennych tradycji prawnych różnych państw, a sam proces tworzenia wspólnego prawa jest długotrwały i ociężały (ten sam mankament odnosi się do trybu wprowadzania zmian w przyjętych przepisach), co prowadzi do monopolu ustawodawcy europejskiego ze szkodą dla innowacyjnych prawodawców krajowych (Opalski, 2008, s. 80 i nast.; Kudrycka 2008, s. 30 31). Lista negatywnych skutków unifikacji niestety nie została wyczerpana w przedstawionym powyżej wyliczeniu. Pomimo istniejących rozbieżności pomiędzy krajowymi porządkami prawnymi dotyczącymi niewypłacalności można wskazać na dwa główne, uniwersalne i zarazem alternatywne PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2014 3

THE ISSUE OF THE UNIFORM BANKRUPTCY LAW AND THE LAW OF THE EUROPEAN UNION cele prawa upadłościowego. Po pierwsze, celem postępowania upadłościowego jest zapewnienie sprawiedliwego zaspokojenia wierzycieli niewypłacalnego dłużnika. Po drugie, celem postępowania jest umożliwienie restrukturyzacji dłużnikowi niewypłacalnemu, albo zagrożonemu niewypłacalnością. Wokół tych dwóch założeń wyjściowych teoretycznie możliwe jest zbudowanie wspólnego, uniwersalnego systemu norm prawnych (punktem wyjścia dla ujednolicania prawa upadłościowego powinno być opracowanie zasad tej dziedziny prawa o charakterze ogólnym). Co ważne, w literaturze przedmiotu wskazuje się, że różnorodność systemów prawnych stanowi istotną przeszkodę dla handlu wewnątrzwspólnotowego (Beale, 2002, s. 68 i nast.). O wadze regulacji prawa upadłościowego dla wspólnego rynku była mowa już wcześniej. Można postawić tezę, że w przypadku stopniowego ujednolicenia na szczeblu europejskim dziedziny prawa prywatnego, należałoby oczekiwać, że unifikacja obejmie także prawo upadłościowe lub co bardziej realne przynajmniej jego fragmenty. Elementy systemu prawa mniej więcej odpowiadają zasadzie naczyń połączonych. Obecnie szereg dziedzin prawa (zob. np. uwagi dotyczące europeizacji ustawy zasadniczej: Szymanek, 2010, s. 5 i nast.), nie obojętnych z punktu widzenia problematyki upadłości (likwidacyjnej) i restrukturyzacji, znajduje się na szeroko rozumianej,,ścieżce unifikacyjnej od akademickiej dyskusji po konkretne akty prawne. Wskazać należy na dyskusję dotyczącą unifikacji prawa cywilnego (zob. np. von Bar, 2000; von Bar, 2002; Hondius, Wiewiórkowska-Domagalska, 2000; Meijknecht 2002, Beale, 2008, s. 10 i nast.; Hondius, 2011, s. 3 i nast.; Berger, 2011, s. 55 i nast.; Cafaggi, 2011, s. 91 i nast.; Gomez, 2011, s. 401 i nast.; Stefanicki, 2005, s. 109 i nast.; Żuławska, 2001, s. 232 i nast.; Rajski, 2002, s. 215 i nast.; Bełdowski, 2004, s. 807 i nast.; Kudrycka, 2008, s. 23 i nast.), a w tym, np. zagadnienia prawa własności (zob. np. Kalus, 2010, s. 94 i nast.), europejskiego prawa sprzedaży (Wolski, 2012), tzw.,,eurohipoteki (Nasarre-Aznar, 2011, s. 39 i nast.; Nasarre-Aznar, 2012, s. 55 i nast.). Europeizacja odnosi się także do norm postępowania (Świder, 2007, s. 43 i nast.). Dotychczasowy dorobek prawny w zakresie prawa prywatnego ma charakter fragmentaryczny (Howell, 2011, s. 889 i nast.). Pewien poziom unifikacji osiągnięto w płaszczyźnie prawa spółek, niemniej nadal nie można tu mówić o pełnej unifikacji (Ciszewski, Kopka, 2012, s. 18 i nast.). Nie można nie wspomnieć o ujednoliceniu systemu patentowego. Unifikacja jest jednak procesem długotrwałym, co więcej napotyka na szereg przeszkód i nie jest obecnie przesądzony ani jej zakres, ani perspektywa czasowa dla finalizacji proponowanych założeń. Sceptycy przewidują zamrożenie procesów unifikacyjnych, a optymiści zdają się zakładać powolne i stopniowe ujednolicanie prawa. Dalej, należałoby założyć, że kompleksowa europeizacja prawa upadłościowego raczej nie wyprzedzi procesów unifikacyjnych w dziedzinie prawa prywatnego, co jednak nie wyklucza możliwości podejmowania pewnych działań równoległych. Prawo upadłościowe posługuje się wieloma konstrukcjami regulowanymi bliżej przez inne dziedziny prawa (np. zabezpieczeniami rzeczowymi). Trudno byłoby zatem stworzyć praktyczną, jednolitą strukturę normatywną w zakresie upadłości odwołującą się do niejednorodnych tworów prawnych. 3. Trudności w unifikacji prawa upadłościowego na szczeblu Unii Europejskiej 3.1. Problem istnienia podstaw traktatowych dla unifikacji prawa upadłościowego Pewne wątpliwości, również w aktualnym stanie prawnym, mogą budzić podstawy traktatowe dla przyjęcia jednolitego prawa upadłościowego dla obszaru Unii Europejskiej (ogólnie na temat podstaw dla unifikacji prawa prywatnego zob. w szczególności Kudrycka, 2008, s. 24 25). Przypomnieć należy, że motyw 2 preambuły rozporządzenia Rady 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego stanowi, że prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego wymaga skutecznego i sprawnego funkcjonowania transgranicznych postępowań upadłościowych. Dalej wskazuje się na aspekt ponadnarodowego działania przedsiębiorców i związaną z tym potrzebę koordynacji działań, które maja zostać podjęte w stosunku do maja tku niewypłacalnego dłużnika (motyw 3 preambuły rozporządzenia 1346/2000) czy przeciwdziałaniu zjawisku forum shopping (motyw 4 preambuły rozporządzenia 1346/2000). Powyższe założenia prowadzą prawodawcę europejskiego do wniosku, że cele te nie moga zostać w sposób wystarczaja cy osia gnięte na poziomie krajowym, uzasadnione jest zatem podjęcie działań na poziomie Wspólnoty (motyw 5 preambuły rozporządzenia 1346/2000). Niemniej już w następnym motywie prawodawca powołuje się na zasadę proporcjonalności i w związku z nią wskazuje na fragmentaryczne z punktu widzenia całości zagadnienia obszary, do których ogranicza się rozporządzenie nr 1346/2000 (motyw 6 preambuły rozporządzenia 1346/2000). Na gruncie obecnych podstaw traktatowych, zgodnie z art. 5 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana TUE) 8, granice kompetencji Unii Europejskiej wyznacza tzw. zasada przyznania. Wykonywanie tych kompetencji podlega zasadom pomocniczości (na temat zasady pomocniczości zob. np. Piontek, 2007, s. 119 i nast.; Nergelius, 2007, s. 68 i nast.) i proporcjonalności (na temat zasady proporcjonalności zob. np. Pietraś, 2005, s. 119 i nast.). Zgodnie z zasadą przyznania, Unia Europejska działa wyłącznie w granicach kompetencji przyznanych jej w Traktatach do osiągnięcia określonych w nich celów (art. 5 ust. 2 TUE). Wspomnieć zatem należy, że do tzw. kompetencji dzielonych pomiędzy Państwa Członkowskie a Unię Europejską (występujących obok tzw. kompetencji wyłącznych i wspierających) należy dziedzina rynku wewnętrznego (art. 4 ust. 2 lit.,,a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, wersja skonsolidowana 9 TFUE). Istotne będzie zatem powołanie się na art. 5 ust. 3 zd. 1 TUE, według którego zgodnie z zasada pomocniczości, w dziedzinach, które nie należa do jej wyła cznej kompetencji (dotyczy to zatem m.in. wspomnianej powyżej kompetencji dzielonej), Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele zamierzonego 4 NR 10 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PROBLEMATYKA JEDNOLITEGO PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO A PRAWO UNII EUROPEJSKIEJ działania nie moga zostać osia gnięte w sposób wystarczaja cy przez Państwa Członkowskie, zarówno na poziomie centralnym, jak i regionalnym oraz lokalnym, i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich osia gnięcie na poziomie Unii. Z kolei zgodnie z zasada proporcjonalności zakres i forma działania Unii nie wykraczaja poza to, co jest konieczne do osia gnięcia celów Traktatów (art. 5 ust. 4 TUE). Zauważyć dalej należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 TFUE Unia Europejska przyjmuje środki w celu ustanowienia lub zapewnienia funkcjonowania rynku wewnętrznego zgodnie z odpowiednimi postanowieniami Traktatów. Zatem zgodnie z art. 114 ust. 1 zd. 2 Parlament Europejski i Rada, przyjmują środki dotyczące zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego (Wolski, 2012, s. 13; zob. jednak motyw 107 wyroku ETS w sprawie C -376/98 Niemcy przeciwko Parlamentowi i Radzie). Można postawić tezę, że istnieją podstawy traktatowe dla wprowadzenia jednolitego prawa upadłościowego w ramach regulacji wspólnego rynku. 3.2. Inne czynniki utrudniaja ce procesy ujednolicanie prawa upadłościowego Dalej wymienić należy kwestię odrębności kultury prawnej w zakresie sposobu uregulowania zagadnień dotyczących upadłości w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej. Różnice owe (np. w zakresie usytuowania pozycji prawnej wierzycieli i właścicieli upadłej jednostki organizacyjnej) mogą blokować osiągnięcie łatwych kompromisów. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że trudności w osiągnięciu konsensusu przedłużają prace nad wypracowaniem wspólnych rozwiązań o wiele lat. Z punktu widzenia jednolitego prawa o niewypłacalności poważne znaczenie mają dysproporcje w rozwoju ekonomicznym poszczególnych państw (Grzesiuk 2008, s. 55 i n.). Może to ważyć np. na zasadach związanych z ustalaniem jednolitych podstaw niewypłacalności (w płaszczyźnie problemu stanowienia prawa), czy na stopniu zaspokojenia poszczególnych wierzycieli (w płaszczyźnie problemu stosowania prawa). Ujednolicanie prawa upadłościowego nie może odnosić wyłącznie do zagadnień materialnoprawnych. Istotne z punktu widzenia prawa upadłościowego są zagadnienia o charakterze proceduralnym i ustrojowym (organizacja i kompetencje organów publicznych właściwych w sprawach upadłościowych). 4. Narzędzia dalszej unifikacji prawa upadłościowego 4.1. Komparatystyka jako narzędzie unifikacji Naturalne procesy związane z wprowadzaniem do danego porządku prawnego rozwiązań znanych z innych systemów prawnych niewątpliwie służą procesowi unifikacji (w obszarze prawa upadłościowego zob. np. Zoll, 2001a, 2001b; Zoll, 2002; Hrycaj, 2009, s. 221 i nast.; Machowska, 2010, s. 27 i nast.; Terlecki, 2009, s. 23 i nast.; Dąbek, 2004, s. 5 i nast.; Cieślak, 2004, s. 134 i nast.; Czajka, 2002, s. 42 i nast.; Chalupecka, 2012, s. 263 i nast.; Lai, 2012, s. 281 i nast.). W komparatystyce dopatruje się funkcji ujednolicającej. (Gołowska, 2004, s. 34). Typowym tego przykładem na obszarze zagadnień prawa upadłościowego jest rozdział 11 amerykańskiego Bankruptcy Code, który stał się choćby w oparciu o metodę analizy funkcjonalnej matrycą dla wielu uregulowań krajowych w zakresie prawa restrukturyzacyjnego (Gudgeon, Cronin, 2005/06, s. 4 i nast.; Wrathall, Ross, Li, Gleit, 2005/06, s. 8 i nast.; Beltzer, Ginsberg, 2005/06. s. 16; Baecklund, Winge, 2006/07, s. 55; Eros, Vari, Salerno, 2006/07, s. 94; Cherubini, 2006/07, s. 96 i nast.; Adamus, 2009, s. 29 30; Terlecki, 2009, s. 29; Dąbek, 2004, s. 6; Dukiel, Pałys, 2004, s. 4). Tworzenie norm prawnych jako efekt badań komparatystycznych jest jednak stosunkowo słabym narzędziem unifikacyjnym. Po pierwsze, zbliżenie najczęściej następuje na bardzo ogólnym poziomie pewnej koncepcji czy idei. Po drugie, metoda ta wiąże się z wybiórczym ujednolicaniem pewnych zagadnień. Po trzecie, zdarza się, że wzorzec po jego recepcji sam ulega zmianie. Wreszcie częściowa unifikacja związana z efektami prac komparatystycznych jest procesem długotrwałym i o bardzo niepewnych wynikach. 4.2. Ustawy modelowe i zalecenia ustawodawcze 4.2.1. Ustawy modelowe Pewną rolę w unifikacji prawa (a w tym prawa upadłościowego) odgrywają tzw. ustawy modelowe (soft law), które rzecz jasna nie mają wiążącego charakteru i pełnią jedynie funkcje zaleceń dla ciał prawodawczych. Niemniej z uwagi na autorytet instytucji rekomendujących ustawy modelowe (np. UNCITRAL) nie można pominąć ich znaczenia dla zagadnień unifikacji. W praktyce, inicjatywy takie powstają na różnym szczeblu, nie tylko europejskim. Na marginesie rozważań na temat upadłości można wskazać, że w ramach prac nad niemiecką regulacją międzynarodowego prawa spółek opracowano także projekt rozporządzenia w tej sprawie (za: Wowerka, 2011, s. 47 48). Pokazuje to pewną determinację dla działań unifikacyjnych. Projekt ustawy modelowej w zakresie międzynarodowego prawa upadłościowego (Model International Insolvency Cooperations Act) został przygotowany przez American Bar Association. Niemniej, jak podnosi J. Gołaczyński, inicjatywa ta pozostała na papierze (Gołaczyński, 2007, s. 2). Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) opracowała ustawę modelową o upadłości transgranicznej z dnia 30 maja 1997 r. przyjętą na 30 sesji UNCITRAL, o którą oparł się m.in. polski ustawodawca w części drugiej ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze pt.: Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania upadłościowego (art. 378 i n. p.u.n.). Wspomniana ustawa modelowa spotkała się z życzliwym przyjęciem w wielu państwach świata (Rodziewicz, 2011, s. 74; Feliga, 2013, s. 19). Przyczyny sukcesu ustawy modelowej w tym zakresie należy upatrywać w stosunku PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2014 5

THE ISSUE OF THE UNIFORM BANKRUPTCY LAW AND THE LAW OF THE EUROPEAN UNION niewielkiej ingerencji rozwiązań modelowych w zastaną kulturę prawną, a z drugiej strony oczywistą potrzebą wprowadzenia do systemów prawnych poszczególnych państw w miarę jednolitych reguł dotyczących międzynarodowego postępowania upadłościowego, bez względu na to czy państwa adoptujące te rozwiązania tworzą wspólny rynek. Wzorem innych inicjatyw, należałoby wskazać naścież- kę opracowania ustawy modelowej o prawie upadłościowym i restrukturyzacyjnym. Ustawa modelowa mogłaby w dwojaki sposób przyczynić się do ujednolicenia prawa upadłościowego. Po pierwsze, ustawa modelowa mogłaby stać się wzorcem regulacji dla poszczególnych uregulowań krajowych. Przy czym skuteczność takiego narzędzia zapewne nie byłaby wystarczająco duża (Ciszewski, Kopka, 2012, s. 20). Po drugie, ustawa modelowa mogłaby stać się materiałem wyjściowym dla rozporządzenia wprowadzającego jednolitą regulację w tej materii. 4.2.2. Zalecenia ustawodawcze Oprócz ustaw modelowych wskazać należy na tzw. rekomendacje ustawodawcze. I o ile te pierwsze określa się jako miękkie prawo (soft law), o tyle te drugie stanowią,,miękką wersję miękkiego prawa. W tym miejscu wskazać należy na dokumenty opracowane przez Komisję Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL). Po pierwsze będzie to Legislative Guide on Insolvency Law, składający się z dwóch merytorycznych części: Part One. Designing the Key Objectives and Structure of an Effective and Efficient Insolvency Law (s. 9 37) i Part Two. Core Provisions for an Effective and Efficient Insolvency Law (s. 38 286). Po drugie będzie to UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Part three: Treatment of enterprise groups in insolvency (s. 1 116). W kontekście poruszanego tu tematu warto wskazać na kilka istotnych zagadnień związanych z dokumentami UNCITRAL, gdyż prezentują one w miarę uniwersalną wizję prawa upadłościowego (Adamus, 2013b, s. 61 i nast.; Adamus, 2013c, s. 2 i nast.; Adamus, 2013d, s. 9 i nast.). Koncepcja ujednolicania prawa upadłościowego na szczeblu europejskim powinna uwzględniać tendencje o charakterze globalnym. UNCITRAL zastrzega, że nie jest jego zamierzeniem, aby rekomendacje dotyczące prawa upadłościowego umieszczone w,,przewodniku Legislacyjnym stały się elementem poszczególnych porządków prawnych.,,przewodnik Legislacyjny zawiera istotne kwestie, które rekomenduje się do rozważenia przy tworzeniu norm prawa upadłościowego. Co więcej, UNCITRAL nie rekomenduje tylko jednego rozwiązania, ale wskazuje na różne możliwości rozwiązań, które mogą być ewentualnie wykorzystane przez ustawodawców z uwzględnieniem lokalnego (narodowego) kontekstu prawnego. Jeżeli chodzi o kwestię kluczowych pojęć, to UNCIT- RAL przez niewypłacalność rozumie stan, w którym dłużnik nie jest w stanie zapłacić swoich wymagalnych długów lub stan, w którym zobowiązania przekraczają wartość majątku dłużnika (Legislative Guide, 2005, s. 5). Postępowanie upadłościowe to postępowanie zbiorowe, podlegające nadzorowi sądowemu, prowadzone celem restrukturyzacji albo (alternatywnie) likwidacji (Legislative Guide, 2005, s. 5). Dalej UNCITRAL kieruje szczególną uwagę na zasadę równości wierzycieli (zasadę,,pari passu ) zgodnie z którą wierzyciele o podobnej sytuacji powinni być traktowani i zaspokajani z majątku przeznaczonego do podziału w ich kategorii, w sposób proporcjonalny (Legislative Guide, 2005, s. 6). UNCITRAL wskazuje, że niezależnie od różnic w systemach prawa upadłościowego poszczególnych państw możliwe jest wyodrębnienie pewnych wspólnych głównych celów prawa upadłościowego i to niezależnie od bardzo różnorodnego ukształtowania poszczególnych instytucji. Prawo upadłościowe musi być komplementarne i kompatybilne względem prawnych i społecznych wartości społeczeństwa, w którym jest ono ustanowione, i w którym musi się ostatecznie utrzymać (Legislative Guide, 2005, s. 10). UNCITRAL wskazuje, że większość systemów prawnych przewiduje różne typy postępowań upadłościowych, czy innymi słowy postępowań związanych z niewypłacalnością dłużnika. Procedury, których wszczęcie i przebieg podlega regulacji prawa upadłościowego poszczególnych państw odnoszą się zarówno do likwidacji (co do procedur likwidacyjnych zob. np. Legislative Guide, 2005, s. 30 i nast.), jak i restrukturyzacji (co do procedur restrukturyzacyjnych zob. np. Legislative Guide, 2005, s. 27 i nast.). Oprócz procedur o charakterze,,formalnym funkcjonują procedury nie podlegające przepisom prawa upadłościowego, a odnoszące się do dobrowolnych negocjacji celem restrukturyzacji (na temat dobrowolnych reguł restrukturyzacyjnych, a w szczególności w odniesieniu do tzw. podejścia londyńskiego,,,skodyfikowanego w sposób nieformalny przez The Bank of England, zob. Legislative Guide, 2005, s. 25 i nast. W polskiej literaturze przedmiotu na temat restrukturyzacji nieformalnej, tzw. turn-around zob. Strąk, 2004, s. 84 85; Adamus 2009, s. 37 i nast. prowadzonej pomiędzy dłużnikiem a jego wierzycielami, czy niektórymi z wierzycieli; Legislative Guide 2005, s. 10 11). Zdaniem UNCITRAL możliwe jest skatalogowanie wspólnych, kluczowych celów prawa upadłościowego, które zostaną poniżej wymienione (Legislative Guide, 2005, s. 14). Należy ocenić, że jest to dobry punkt wyjścia dla prowadzenia dyskusji w przedmiocie unifikacji tej dziedziny prawa. Pierwszym kluczowym celem prawa upadłościowego w opinii UNCITRAL jest pewność prawa dla wspomagania stabilności gospodarczej i wzrostu gospodarczego (Legislative Guide, 2005, s. 10). Kwestia ta jest bezdyskusyjna, przy czym obecnie stanowi standard każdej dziedziny prawa. Z punktu widzenia globalnego przedsiębiorcy wewnętrzne prawo upadłościowe poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej zawsze będzie większą niewiadomą, niż ujednolicone przepisy. Po drugie, celem prawa upadłościowego co logiczne powinna być maksymalizacja wartości aktywów upadłego (Legislative Guide, 2005, s. 10 11). Upadłość obejmująca 6 NR 10 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PROBLEMATYKA JEDNOLITEGO PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO A PRAWO UNII EUROPEJSKIEJ likwidację majątku upadłego i restrukturyzacja zobowiązań dłużnika implicite zakładają istnienie niedoboru w majątku dłużnika z uwagi na potrzeby zaspokojenia wierzycieli. Celem norm prawa upadłościowego powinno być zatem minimalizowanie tej wspólnoty strat. W zakresie tego pojęcia mieści się, np. zasada maksymalizacji zaspokojenia wierzycieli, znana m.in. prawu polskiemu art. 2 p.u.n. (zob. np. Horosz, 2013, s. 83 i nast.). Do maksymalizacji wartości aktywów upadłego przyczynia się, np. konstrukcja bezskuteczności i zaskarżania czynności upadłego (Legislative Guide, 2005, s. 10 11). Zwraca się dalej uwagę na kwestie równowagi pomiędzy szybką likwidacją i bardziej długofalowymi staraniami, dla restrukturyzacji przedsiębiorstwa upadłego, dzięki którym wierzyciele mogliby otrzymać wyższą stopę zwrotu swoich wierzytelności (Legislative Guide, 2005, s. 11). UNCITRAL kładzie wreszcie istotny nacisk na potrzebę nowych inwestycji dla zachowania lub zwiększenia wartości aktywów upadłego (Legislative Guide, 2005, s. 11). Dalej wskazać należy, że prawo upadłościowe powinno zapewnić utrzymanie równowagi pomiędzy likwidacją a restrukturyzacją dłużnika. UNCITRAL podkreśla istnienie ścisłego związku pomiędzy ową zasadą równowagi i zasadą maksymalizacji wartości aktywów upadłego (Legislative Guide, 2005, s. 11). Wyjaśnić przy tym należy, że różne systemy generalnie wprowadzają dwa zasadnicze modele regulacji. Według modelu unitarnego (jakim jest obecnie m.in. model polski) postępowanie upadłościowe wszczyna się albo w trybie likwidacyjnym, albo w trybie restrukturyzacyjnym. Według modelu dualistycznego istnieją dwa niezależnie od siebie tryby : likwidacyjny i restrukturyzacyjny, z odrębnymi przesłankami dla wszczęcia postępowania. W modelu dualistycznym dopuszcza się również, pod pewnymi warunkami, zmianę trybu postępowania upadłościowego (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po czwarte, prawo upadłościowe powinno zapewniać równe traktowania wierzycieli o podobnej sytuacji prawnej (tzw. zasada pari passu). Wynika to z istoty upadłości jako postępowania zbiorowego (Legislative Guide 2005, s. 11). Interes indywidualny musi ustąpić interesowi kolektywnemu. Niemniej zasada równego traktowania wierzycieli nie jest zasadą absolutną. Po piąte, prawo upadłościowe powinno zapewniać terminowe, sprawne, bezstronne ogłaszanie upadłości. (Legislative Guide, 2005, s. 12). Zagadnienie to ma szerszy wymiar, a podany tu standard jest powszechnie adresowany odpowiednio także do innych dziedzin prawa. Rzecz jasna zapewnienie sprawnego i bezstronnego orzekania gwarantowane jest przez normy prawne także z innych dziedzin prawa. Po szóste, celem postępowania upadłościowego jest zachowanie masy upadłości dla zapewnienia równomiernego zaspokojenia wierzycieli (Legislative Guide, 2005, s. 12). Temu celowi służy m.in. instrument wstrzymywania egzekucji syngularnych prowadzonych dla zaspokojenia indywidualnych wierzycieli (Legislative Guide, 2005, s. 12). Kluczowym celem jest zapewnienie transparentnego i przewidywalnego prawa upadłościowego, które zawiera zachęty dla gromadzenia i udzielania informacji. (Legislative Guide, 2005, s. 13). Wreszcie, po ósme, prawo upadłościowe powinno zapewnić uznawanie istniejących praw wierzycieli i ustanowienie przejrzystych zasad dla kolejności zaspakajania wierzytelności (Legislative Guide, 2005, s. 13). Jednocześnie UNCITRAL zwraca uwagę na fakt, że systemy prawa upadłościowego poszczególnych państw znacznie różnią się między sobą. Według niektórych modeli silniejszą pozycję prawną posiadają wierzyciele (tzw.,,creditor friendly regimes ), na przeciwległym biegunie sytuowane są reżimy prawne przyznające znaczną rolę w postępowaniu upadłościowym samemu dłużnikowi (tzw.,,debtor friendly regimes ). Jeszcze inne systemy prawne obierają model pośredni (Legislative Guide, 2005, s. 15). Według innego kryterium można wyróżnić reżimy prawne, które kładą nacisk na tryb likwidacyjny celem eliminacji z rynku nieefektywnych podmiotów, inne systemy prawne preferują tryb restrukturyzacji. Przy czym sama restrukturyzacja może służyć różnym celom: maksymalizacji zaspokojenia roszczeń wierzycieli, daniu,,drugiej szansy udziałowcom i menedżerom dłużnika, ochronie szczególnego rodzaju kategorii grup, takich jak pracownicy dłużnika. Z punktu widzenia ochrony roszczeń pracowników systemy prawne albo kładą nacisk na ochronę roszczeń pracowniczych, albo przewidują minimum ochrony dla pracowników dłużnika (Legislative Guide, 2005, s. 15). Należy również podnieść, że UNCITRAL opracował zarys zagadnień materialnego prawa upadłościowego i rekomendację poszczególnych rozwiązań prawnych. Wypada przynajmniej wymienić hasłowe elementy regulacji skutecznego prawa upadłościowego. Po pierwsze, prawo upadłościowe powinno identyfikować dłużnika, który podlega procedurom prawa upadłościowego, a w tym dłużników, do których będą miały zastosowanie szczególne procedury upadłościowe. Innymi słowy chodzi tu o uregulowanie pojęcia zdolności upadłościowej (Legislative Guide, 2005, s. 16). Po drugie, prawo upadłościowe powinno określać przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego, a w tym jego poszczególnych trybów. Jednocześnie prawo upadłościowe winno regulować zagadnienie legitymacji do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania, a także wskazywać, czy kryteria dla wszczęcia postępowania różnią się w zależności od tego, który z uprawnionych składa stosowny wniosek (Legislative Guide, 2005, s. 16). Po trzecie, prawo upadłościowe powinno regulować zagadnienia związane z zarządem majątkiem dłużnika poddanego postępowaniu upadłościowemu, a także określać kompetencje tzw. reprezentanta upadłościowego np. syndyka, zarządcy, nadzorcy sądowego znanych prawu polskiemu (Legislative Guide, 2005, s. 16). Po czwarte, prawo upadłościowe powinno określać majątek dłużnika, który podlega postępowaniu upadłościowemu i kreować masę upadłości (Legislative Guide, 2005, s. 16). Po piąte, prawo upadłościowe powinno dawać gwarancję ochrony masy upadłości przed zachowaniami wierzycieli, samego dłużnika, a także przed zachowaniami reprezentanta upadłościowego. Jednocześnie prawo upadłościowe powinno określać zasady zaspokojenia wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2014 7

THE ISSUE OF THE UNIFORM BANKRUPTCY LAW AND THE LAW OF THE EUROPEAN UNION szóste, elementem regulacji prawa upadłościowego powinien być sposób postępowania reprezentanta upadłościowego z umowami zawartymi przez dłużnika przed wszczęciem postępowania, jeżeli upadły jak i jego kontrahent nie wykonali tych umów przed wszczęciem postępowania upadłościowego (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po siódme, prawo upadłościowe winno regulować zagadnienia związane z dopuszczalnością potrącenia i nettingu, w związku z postępowaniem upadłościowym (Legislative Guide 2005, s. 17). Po ósme, prawo upadłościowe powinno ściśle określać zasady na jakich reprezentant upadłościowy może rozporządzać składnikami masy upadłości (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po dziewiąte, przedmiotem regulacji prawa upadłościowego powinna być problematyka bezskuteczności i zaskarżania czynności upadłego zdziałanych ze szkodą dla masy upadłości (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po dziesiąte, w odniesieniu do trybu restrukturyzacyjnego, prawo upadłościowe powinno określać zasady związane z przygotowaniem treści układu i jego granice, uprawnienie do zgłaszania propozycji układowych, wreszcie warunki związane z zatwierdzeniem układu i jego wykonywaniem (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po jedenaste, prawo upadłościowe powinno regulować prawa i obowiązki dłużnika (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po dwunaste, przedmiotem regulacji prawa upadłościowego powinno być zagadnienie obowiązków i funkcji reprezentanta upadłościowego (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po trzynaste, prawo upadłościowe powinno regulować funkcje wierzycieli w postępowaniu upadłościowym i funkcje przedstawicielstw wierzycieli w postępowaniu (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po czternaste, w prawie upadłościowym powinny znaleźć się zagadnienia związane z kosztami i wydatkami związanymi z postępowaniem upadłościowym (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po piętnaste, prawo upadłościowe powinno określać zasady kategoryzacji wierzytelności i zasad ich zaspakajania w trybie likwidacyjnym (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po szesnaste, zasady likwidacji dochodów z likwidacji (Legislative Guide, 2005, s. 17). Po siedemnaste, kwestie związane z rozwiązaniem dłużnika w wyniku przeprowadzenia postępowania (Legislative Guide, 2005, s. 17). Wreszcie, po osiemnaste, zasady związane z zakończeniem postępowania upadłościowego (Legislative Guide, 2005, s. 17). Przedstawione założenia powinny stanowić punkt wyjścia dla dyskusji nad ujednolicaniem prawa upadłościowego w płaszczyźnie Unii Europejskiej. Celem niniejszego artykułu z uwagi na ograniczone rozmiary tego opracowania jest jedynie zaznaczenie tego problemu. 4.3. Rola orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zagadnień zwia zanych z ujednolicaniem prawa upadłościowego W rozważaniach teoretycznych o procesie europejskiej integracji prawnej ważną rolę przypisuje się orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości, a także prounijnemu orzecznictwu sadów krajowych (Strzyczkowski, 2012, s. 21; Rowiński, 2012, s. 9 i nast.). Rzeczywiście trudno przecenić znaczenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zagadnień związanych z kształtowaniem się i rozwojem międzynarodowego prawa spółek (co do wpływu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości na zagadnienia z zakresu prawa spółek zob. np. Wowerka, 2011, s. 38 i nast.). W obszarze prawa upadłościowego, co do znaczenia orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla prawa upadłościowego, warto odesłać do wywodów, np. P. Filipiaka (Filipiak, 2013, s. 69 i nast.). Przywołanie i analiza konkretnych judykatów przekraczałaby jednak ramy niniejszego opracowania. 5. Unifikacja poprzez akty prawa europejskiego 5.1. Koncepcja europejskiego prawa upadłościowego jako prawa alternatywnego (optional law) Najlepszym narzędziem unifikacji prawa jest jego ujednolicanie za pomocą aktów prawa europejskiego, a w tym za pomocą jego najskuteczniejszego instrumentu: rozporządzenia. Wobec trudności jakie wiążą się z procesem unifikacji prawa, w niektórych obszarach, zaproponowano koncepcję prawa europejskiego jako prawa alternatywnego względem krajowych porządków prawnych tzw. optional law, second regime (Wolski, 2011, s. 13; Kudrycka, 2008, s. 24). Odnosząc ten problem do obszaru prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego stwierdzić należy, że europejskie prawo upadłościowe, jako prawo alternatywne, jest możliwe przede wszystkim w odniesieniu do procedur fakultatywnych, związanych z dobrowolną restrukturyzacją dłużnika. Przy czym, ze statystycznego punktu widzenia, w praktyce wszczyna się mniej procedur restrukturyzacyjnych niż procedur zmierzających do likwidacji majątku dłużnika (Adamus, 2009, s. 30). 5.2. Koncepcja regulacji fragmentarycznych jednolitych instytucji prawa upadłościowego. Punktowa regulacja zagadnień zwia zanych z niewypłacalnościa w drodze rozporza dzeń i dyrektyw Ujednolicanie prawa upadłościowego za pomocą aktów prawa europejskiego z początku nie będzie miało charakteru kompleksowego. Koncepcja fragmentarycznej regulacji prawa jest przedmiotem krytyki (Kudrycka, 2008, s. 23 i n.). Niemniej z realnego punktu widzenia fragmentaryczna unifikacja pewnych dziedzin wydaje się być bardziej realna, niż kompleksowa unifikacja gałęzi prawa. Jak się wydaje unifikacji prawa upadłościowego mogą podlegać następujące zagadnienia związane z postępowaniem upadłościowym. Po pierwsze, problematyka związana z restrukturyzacją zobowiązań dłużnika. Po drugie, problematyka związana z upadłością członków zgrupowania przedsiębiorców. Po trzecie, problematyka upadłości niektórych rodzajów dłużników, takich jak banki, zakłady ubezpieczeń, przy czym unifikacja miałaby wymiar zmiany nośnika regulacji: zastąpienie dyrektyw rozporządzeniami. Po czwarte, procesem unifikacji mogłyby zostać objęte pewne stałe, typowe dla wszystkich porządków prawnych instytucje prawa upadłościowego. Dotyczy to np. problematyki zgłoszeń wierzytelności i listy wierzytelności, itp. Po piąte, 8 NR 10 2014 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

PROBLEMATYKA JEDNOLITEGO PRAWA UPADŁOŚCIOWEGO A PRAWO UNII EUROPEJSKIEJ unifikacja prawa upadłościowego mogłaby mieć miejsce poprzez punktową regulację niektórych zagadnień, na poziomie dyrektyw czy rozporządzeń, np. związaną z ochroną konsumentów przed zjawiskiem niewypłacalności biur podróży, itp. 6. Jednolity tryb restrukturyzacji zobowia zań w prawie Unii Europejskiej Ponieważ w najbliższej przyszłości zapewne nie będzie możliwe stworzenie jednolitego prawa upadłościowego Unii Europejskiej, zastępującego wewnętrzne porządki prawne, pozostaje rozważenie koncepcji stworzenia fragmentarycznej regulacji dotyczącej, np. restrukturyzacji zobowiązań na drodze układu. Procedura restrukturyzacji zobowiązań powinna zostać wprowadzona do europejskiego porządku prawnego aktem prawnym w randze rozporządzenia. Jednolita procedura restrukturyzacyjna miałaby znaczenie z kilku punktów widzenia. Po pierwsze, z punktu widzenia samych wierzycieli pochodzących z różnych krajów Unii Europejskiej stanowiłaby standardowy tryb postępowania, łatwiej rozpoznawalny niż instytucje krajowe. Po drugie, z punktu widzenia dłużnika istotne byłoby odbieranie tej procedury przez jego transgraniczne otoczenie gospodarcze, jako znanej procedury restrukturyzacyjnej, a nie jako procedury krajowej. Dlaczego inicjatywa dyskusji dotyczy takiego zakresu? Procedura zbiorowej restrukturyzacji zobowiązań znana jest wewnętrznym porządkom prawnym państw Unii Europejskiej. Procedura likwidacyjna, jako w istocie rzeczy rodzaj egzekucji generalnej, wiąże się w większej mierze z elementami przymusu państwowego, jaki kojarzony jest z procedurą egzekucyjną. Dyskusji wymaga szereg istotnych elementów. Procedura restrukturyzacyjna powinna zawierać podstawowe elementy wspólne przynajmniej dla większości krajowych systemów prawnych. Punktem wyjścia powinno być określenie relacji jednolitej procedury restrukturyzacyjnej do krajowych trybów postępowania upadłościowego. Otóż wydaje, się że owe tryby powinny pozostawać w stosunku do siebie w stosunku konkurencji: możliwe byłoby wybranie europejskiego albo krajowego trybu postępowania restrukturyzacyjnego. Należałoby przy tym oczekiwać, iż w praktyce lepsza instytucja prawna będzie wypierała tą gorszą. O możliwości przechodzenia z trybu europejskiego w krajowy i odwrotnie będzie mowa w dalszej części niniejszego opracowania. Jednolita procedura restrukturyzacyjna z oczywistych względów powinna opierać o krajowe struktury sądownicze. Jeżeli chodzi o właściwość jurysdykcyjną dla wszczęcia jednolitej procedury restrukturyzacyjnej, to należałoby przyjąć rozwiązanie z rozporządzenia 1346/2000. W tym miejscu pojawia się problem relacji jednolitej procedury restrukturyzacyjnej w płaszczyźnie głównych i wtórnych postępowań upadłościowych. W tym zakresie możliwe jest rozważenie różnych modeli. Do istotnych kwestii należy zakres zdolności upadłościowej dla wspólnej instytucji restrukturyzacyjnej. Czy procedura ta powinna być dostępna dla wszystkich dłużników (w tym konsumentów), czy tylko dla przedsiębiorców? Wydaje się, że właściwe byłoby adresowanie jednolitej procedury restrukturyzacyjnej jedynie do przedsiębiorców. Powstaje pytanie o przesłanki dla wszczęcia jednolitej procedury restrukturyzacyjnej. Należy mieć na uwadze fakt, że w przypadku niewypłacalności dłużnika systemy prawne wymuszają wszczęcie postępowania upadłościowego, w tym m.in. restrukturyzacyjnego. Zagadnienie rodzaju przesłanek jednolitej procedury restrukturyzacyjnej musi zatem wiązać się z problematyką relacji pomiędzy krajowymi trybami postępowania upadłościowego, a jednolitą procedurą restrukturyzacyjną. Wydaje się, że dyskusję można sprowadzić do dwóch kategorii przesłanek: zagrożenia niewypłacalnością i niewypłacalnością. Przy czym należałoby postulować, aby definicja przesłanki zagrożenia niewypłacalnością była szeroka. Z kolei przesłanka niewypłacalności mogłaby zostać oparta na podstawie utraty płynności i nadmiernym zadłużeniu. Wnioskodawca wnoszący o wszczęcie postępowania powinien mieć prawo wyboru pomiędzy jednolitą procedurą restrukturyzacyjną a krajowym trybem postępowania upadłościowego. Jeżeli istnieją przesłanki zarówno dla wszczęcia jednolitej procedury restrukturyzacyjnej, jak i procedury krajowej, sąd powinien być związany tym wyborem. W niektórych wypadkach, w przypadku dłużników o zasięgu wyłącznie lokalnym, najczęściej brak byłoby potrzeby wychodzenia poza procedury krajowe. Jeżeli chodzi o uprawnionych do wszczęcia jednolitej procedury restrukturyzacyjnej, to należałoby wyłączyć możliwość wszczęcia takiej procedury z urzędu. Powinna oba być wszczynana na wniosek. Uprawnionym do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania powinien być dłużnik i każdy z jego reprezentantów, jak i każdy z wierzycieli. Przy czym uprawnienie to nie powinno ograniczać się do wierzycieli zagranicznych. Jednolita procedura restrukturyzacyjna powinna być wszczynana na podstawie orzeczenia właściwego sądu. Orzeczenie powinno być skuteczne i wykonalne z dniem jego wydania we wszystkich państwach członkowskich. Obwieszczenie o wszczęciu postępowania powinno być podane do publicznej wiadomości, w wymiarze nie tylko lokalnym i krajowym, ale także europejskim. Przepisy o jednolitej procedurze restrukturyzacyjnej powinny regulować zagadnienie skutków wszczęcia postępowania układowego, w szczególności w stosunku do zobowiązań dłużnika, w tym zobowiązań z umów wzajemnych nie wykonanych na dzień wszczęcia postępowania, dla majątku dłużnika, w tym dla zasad zarządu tym majątkiem, dalej dla postępowań z udziałem dłużnika czy bezskuteczności czynności dłużnika zdziałanych przed wszczęciem postępowania. Dalej wskazać należy, że przepisy powinny precyzować status wierzycieli w postępowaniu, a w tym zasady zinstytucjonalizowanej reprezentacji wierzycieli w postaci PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2014 9