NADUŻYCIE ZAUFANIA W PROWADZENIU CUDZYCH SPRAW MAJĄTKOWYCH PRAWNOKARNE OCENY I KONSEKWENCJE Tomasz Oczkowski Warszawa 2013
Stan prawny na 1 maja 2013 r. Recenzent Dr. hab. Robert Zawłocki, prof. UAM Wydawca Monika Pawłowska Redaktor prowadzący Ewa Wysocka Opracowanie redakcyjne Agnieszka Bąk Łamanie Wolters Kluwer Polska Układ typograficzny Marta Baranowska Ta książka jest wspólnym dziełem twórcy i wydawcy. Prosimy, byś przestrzegał przysługujących im praw. Książkę możesz udostępnić osobom bliskim lub osobiście znanym, ale nie publikuj jej w internecie. Jeśli cytujesz fragmenty, nie zmieniaj ich treści i koniecznie zaznacz, czyje to dzieło. A jeśli musisz skopiować część, rób to jedynie na użytek osobisty. SZANUJMY PRAWO I WŁASNOŚĆ Więcej na www.legalnakultura.pl POLSKA IZBA KSI KI Copyright by Wolters Kluwer Polska SA, 2013 ISBN 978-83-264-4309-1 ISSN 1897-4392 Wydane przez: Wolters Kluwer Polska SA Redakcja Książek 01-231 Warszawa, ul. Płocka 5a tel. 22 535 82 00, fax 22 535 81 35 e-mail: ksiazki@wolterskluwer.pl www.wolterskluwer.pl księgarnia internetowa www.profinfo.pl
Spis treści Wykaz skrótów / 9 Wstęp / 13 Rozdział I Geneza karalnego nadużycia zaufania i jego przejawy / 15 1. Rozważania nad genezą wyodrębnienia przestępstwa nadużycia zaufania jako jednego z przestępstw przeciwko mieniu / 15 2. Karalne nadużycie zaufania a socjologiczna koncepcja przestępcy w białym kołnierzyku / 23 3. Przejawy wadliwego (karalnego) prowadzenia cudzych spraw majątkowych / 30 4. Karne i pozakarne czynniki redukcji patologicznych zjawisk związanych z nadużyciem zaufania w prowadzeniu cudzych spraw majątkowych / 46 Rozdział II Rozważania nad istotą przestępstwa nadużycia zaufania / 60 1. Wprowadzenie do analizy istoty przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 k.k. / 60 2. Przestępstwo nadużycia zaufania przestępstwo gospodarcze czy przestępstwo przeciwko mieniu? / 63 3. Przestępstwo z art. 296 k.k. niegospodarność czy karalne nadużycie zaufania? / 79 Rozdział III Wykładnia znamion przestępstwa nadużycia zaufania / 83 5
Spis treści 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Przedmiot ochrony (zamachu) przy przestępstwie nadużycia zaufania / 83 Podmiot przestępstwa nadużycia zaufania / 87 Przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków jako czynności sprawcze przestępstwa z art. 296 k.k. / 112 Szkoda majątkowa jako skutek przestępstwa nadużycia zaufania / 130 Problematyka związku przyczynowego w przestępstwie nadużycia zaufania / 147 Problematyka winy i znamion strony podmiotowej w przestępstwie nadużycia zaufania / 150 Problematyka zgody pokrzywdzonego i zwykłego ryzyka gospodarczego jako okoliczności wyłączających byt przestępstwa nadużycia zaufania / 155 Rozdział IV Szczególne odmiany typu przestępstwa nadużycia zaufania / 173 1. Kwalifikowane odmiany typu przestępstwa nadużycia zaufania: działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz wyrządzenie szkody majątkowej w wielkich rozmiarach / 173 2. Uprzywilejowane odmiany typu przestępstwa nadużycia zaufania / 179 2.1. Nieumyślna postać karalnego nadużycia zaufania / 179 2.2. Sprowadzenie niebezpieczeństwa znacznej szkody majątkowej / 185 3. Klauzula niekaralności z art. 296 5 k.k. / 188 Rozdział V Sprzedajność w obrocie gospodarczym jako zasadnicza postać korupcji gospodarczej / 192 1. Wprowadzenie do problematyki korupcji w otoczeniu gospodarczym / 192 2. Czynniki korupcyjne i czynniki sprzyjające redukcji zjawisk korupcyjnych / 196 3. Globalizacja i zmiany społeczno-ekonomiczne na świecie jako czynniki zmian w praktykach korupcyjnych rozważania na tle międzynarodowych i europejskich regulacji prawnych dotyczących zwalczania korupcji / 203 6
Spis treści 4. 5. 6. Sprzedajność w obrocie gospodarczym jako szczególna postać nadużycia zaufania / 211 4.1. Przedmiot ochrony (zamachu) / 213 4.2. Podmiot przestępstwa sprzedajności w obrocie gospodarczym / 214 4.3. Korzyść majątkowa i niemajątkowa jako przedmiot czynności wykonawczej / 230 4.4. Czynności wykonawcze w przestępstwie sprzedajności w obrocie gospodarczym / 237 4.5. Strona podmiotowa / 242 Typy przestępstw sprzedajności w obrocie gospodarczym / 243 Klauzula niekaralności jako czynnik sprzyjający redukcji korupcji gospodarczej / 244 Rozdział VI Inne problemy pojawiające się na tle przestępstwa nadużycia zaufania / 249 1. Wspólnicy (akcjonariusze) i członkowie rady nadzorczej w spółce kapitałowej jako podmioty przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 k.k. / 249 1.1. Organy spółek kapitałowych oraz ich kompetencje / 249 1.2. Zgromadzenie wspólników i rada nadzorcza a podmiot przestępstwa nadużycia zaufania / 253 2. Problematyka uchwał organów kolegialnych rozważania w kontekście odpowiedzialności karnej na podstawie art. 296 k.k. / 259 3. Kolegialne organy a odpowiedzialność za zaniechanie wykonania obowiązku dbałości o interes majątkowy mocodawcy / 269 4. Wspólnicy spółek osobowych jako podmioty przestępstwa nadużycia zaufania / 272 5. 6. Wielość czynów a przestępstwo nadużycia zaufania / 276 Oszustwo a nadużycie zaufania problematyka relacji między tymi przestępstwami / 282 Zakończenie / 287 Bibliografia / 289 7
Wykaz skrótów Akty normatywne k.c. k.h. k.k. k.k. z 1969 r. k.k. z 1932 r. k.k.s. k.p.k. k.r.o. k.s.h. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks Handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 z późn. zm.) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94 z późn. zm.) rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 60, poz. 571 z późn. zm.) ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 186) ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.) ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 788 z późn. zm.) ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) 9
Wykaz skrótów k.w. m.k.k. StGB UKA u.o.o.g. u.z.n.k. ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 482) dekret z dnia 13 czerwca 1946 r. o przestępstwach szczególnie niebezpiecznych w okresie odbudowy Państwa (Dz. U. Nr 30, poz. 192 z późn. zm.) Strafgesetzbuch (niemiecki kodeks karny) ustawa karna austriacka o zbrodniach, występkach i wykroczeniach z 1852 r. wraz z ustawami uzupełniającymi, obowiązująca w byłym zaborze austriackim ustawa z dnia 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615) ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) Czasopisma Annales UMCS Cz.PKiNP Dz. Urz. UE Dz. Urz. WE KZS M. Praw. NP OSA OSAB Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich Krakowskie Zeszyty Sądowe Monitor Prawniczy Nowe Prawo Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej 10
Wykaz skrótów OSNCK OSNKW OSNPG OSNwSK OSP OSPiKA Pal. PiP POP PPH Pr. Bank. Prok. i Pr. Prok. i Pr.-wkł. Prz. PK PS PUG RPEiS St. Praw. WPP ZN Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba Karna Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Wojskowa Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Wydawnictwo Prokuratury Generalnej Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych Orzecznictwo Sądów Polskich Orzecznictwo Sądów Polskich i komisji arbitrażowych Palestra Państwo i Prawo Przegląd Orzecznictwa Podatkowego Przegląd Prawa Handlowego Prawo Bankowe Prokuratura i Prawo Prokuratura i Prawo wkładka Przegląd Prawa Karnego Przegląd Sądowy Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Studia Prawnicze Wojskowy Przegląd Prawniczy Zeszyty Naukowe (z oznaczeniem uniwersytetu lub innej wyższej uczelni) Inne BGH Bundesgerichtshof (niemiecki Trybunał Federalny) 11
Wykaz skrótów CBOS j.g.u. OECD SA SN Centrum Badania Opinii Społecznej jednostka gospodarki uspołecznionej Organization for Economic Co-operation and Development (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) sąd apelacyjny Sąd Najwyższy 12
Wstęp Przestępstwo karalnego nadużycia zaufania należy z pewnością do specyficznych przestępstw godzących w cudze interesy majątkowe. Specyfika ta wynika z faktu, że szkoda w cudzym mieniu lub sprowadzenie zagrożenia jej powstania jest następstwem czynu polegającego na nieprawidłowym prowadzeniu cudzych spraw majątkowych, przy czym w przeciwieństwie do większości innych przestępstw przeciwko mieniu, formalnie nie jest tu wymagane wzbogacenie się sprawcy kosztem innej osoby. Choć przecież poza uszkodzeniem mienia lub paserstwem, jest to przecież zasadniczy motyw i skutek przestępstw przeciwko mieniu. Oczywiście, co będę próbował wykazać w dalszych rozważaniach, taki zamiar sprawcy jest prawdopodobny i nie będzie on wykluczał oceny czynu sprawcy jako przejawu karalnego nadużycia zaufania. Ten aspekt ocen siłą rzeczy będzie powodował konieczność rozważań nad problematyką rozróżnienia sprzeniewierzenia od karalnych postaci nadużycia zaufania. W obu bowiem przypadkach mamy przecież do czynienia z legalnym władaniem cudzym mieniem, przy czym przy karalnym nadużyciu zaufania zasadniczym czynnikiem wzbogacenia się sprawcy będzie uzyskane uprawnienie do gospodarowania cudzym mieniem na rachunek mocodawcy, co przy sprzeniewierzeniu nie występuje. Kwestia rozgraniczenia znamion sprzeniewierzenia od znamion karalnego nadużycia zaufania to tylko jeden z kilku zasadniczych problemów, jakie wiążą się z problematyką oceny karalnego nadużycia zaufania. Do innych problemów, które w mojej ocenie należy poruszyć, należy banalna wydawałoby się kwestia sporu o nazwę zasadniczej odmiany omawianego przestępstwa, tj. czy jest to niegospodarność, czy karalne nadużycie zaufania. Innymi słowy, chodzi tu o istotę tego czynu czy jest to wadliwe gospodarowanie, czy przede wszystkim wykorzystanie zaufania, jakie pokładano w powierzeniu cudzych spraw 13
Wstęp majątkowych określonej osobie. Ten aspekt rozważań wiąże się z innym ważnym problemem, jakim jest kwestia granic wykładni i ratio legis przepisów karnych z tej sfery. Chodzi tu zatem o określenie czytelnych ram wykładni znamion karalnego nadużycia zaufania. Tu też pojawi się fundamentalna kwestia znaczenia ryzyka gospodarczego, które jest przecież stałym elementem rzeczywistości gospodarczej. Karalne przejawy nadużycia zaufania w prowadzeniu cudzych spraw majątkowych wiążą się przecież z całkowicie legalną sferą aktywności ludzkiej, gdzie ingerencja prawa karnego, zgodnie z zasadą proporcjonalności i subsydiarności, winna być ograniczona do czynów intencjonalnych. Wydaje się bowiem, że norma prawa karnego nie może być czynnikiem stymulującym prawidłowe postępowanie w zarządzaniu cudzym mieniem. Winno być ono ograniczone tylko do najbardziej szkodliwych czynów. W tej sferze rozważań istotny będzie także problem ingerencji prawa karnego w proces prowadzenia cudzych spraw majątkowych w kontekście kryteriów uznania nadmiernego ryzyka za działanie wyczerpujące znamiona czynu zabronionego czy też oczywistych trudności w rozróżnieniu świadomego działania na szkodę cudzych spraw majątkowych od nieudolności czy też braku rozwagi. W aspekcie zasadniczych przejawów karalnego nadużycia zaufania głębszej analizie poddać należy także związki tego rodzaju czynów z fałszowaniem dokumentacji i oszustwami kapitałowymi. No i wreszcie, w kontekście coraz większego znaczenia struktur korporacyjnych, konieczne będzie udzielenie odpowiedzi na pytanie, kto tak naprawdę jest pokrzywdzony czynem z zakresu karalnego nadużycia zaufania. Czy jest nim w sumie abstrakcyjny twór prawny, jakim jest określona osoba prawna, czy także inwestorzy, którzy wnosząc swój kapitał, stworzyli możliwości ekonomicznego rozwoju określonej struktury? 14
Rozdział I Geneza karalnego nadużycia zaufania i jego przejawy 1. Rozważania nad genezą wyodrębnienia przestępstwa nadużycia zaufania jako jednego z przestępstw przeciwko mieniu W polskim prawie karnym nie znajdziemy odpowiedzi na pytanie o genezę tego typu przestępstwa. Takie stanowisko wynika z prozaicznego faktu, że ten typ przestępstwa był ujęty już w pierwszej polskiej kodyfikacji karnej, jaką był kodeks karny z 1932 r. (art. 269). Co wydaje się mieć znacznie w kontekście dalszych rozważań, przestępstwo nadużycia zaufania było ujęte w rozdziale XXXIX k.k. z 1932 r. obejmującym klasyczne przestępstwa przeciwko cudzemu mieniu, takie jak kradzież lub przywłaszczenie. Na gruncie więc pierwszej polskiej kodyfikacji karnej przestępstwo nadużycia zaufania należało do grupy przestępstw przeciwko mieniu. Prawdą jest jednak, że w okresie uchwalenia kodeksu karnego z 1932 r. dopiero tworzyły się doktrynalne podwaliny wyodrębnienia przestępstw gospodarczych jako typów przestępstw z abstrakcyjnie ujętym przedmiotem zamachu. Stąd też jest oczywiste, że kodeks karny z 1932 r. nie zwierał żadnego rozdziału obejmującego przestępstwa gospodarcze. Innymi słowy, ujęcie karalnego nadużycia zaufania w kodeksie karnym z 1932 r. w rozdziale poświęconym przestępstwom przeciwko mieniu samo w sobie nie przesądza o możliwości uznania, że na pewno jest to typowe przestępstwo przeciwko mieniu, a nie przestępstwo gospodarcze, gdyż ten kodeks nie miał jeszcze wyodrębnionej tej grupy przestępstw. Co prawda, kodeks ten w rozdziale XL zawierał przestępstwa na szkodę wierzycieli, które 15
Rozdział I. Geneza karalnego nadużycia zaufania... obecnie zaliczane są do grupy przestępstw gospodarczych sensu largo, niemniej jednak co do zasady są to także przestępstwa przeciwko cudzym interesom majątkowym, a ich odmienność w stosunku do zasadniczych przestępstw przeciwko mieniu wynika z innego charakteru przedmiotu wykonawczego, którym nie jest cudze mienie, lecz mienie własne sprawcy. Pierwotne ujęcie znamion karalnego nadużycia zaufania oczywiście nie tylko nadało specyficzny charakter temu przestępstwu, odmienny od kradzieży czy też przywłaszczenia, których istotą było uzyskanie przez sprawcę cudzego mienia kosztem jego właściciela, ale też dość szeroko określało sferę zabronionego zachowania się sprawcy. Czyn ten polegał bowiem na umyślnym wyrządzeniu szkody majątkowej w każdym przypadku prowadzenia cudzych spraw majątkowych. W uzasadnieniu do projektu kodeksu karnego z 1932 r. wskazano zresztą jednoznacznie, że chodzi tu o wszelkie działanie na szkodę osoby, która na podstawie przepisu prawnego lub umowy ma prawo oczekiwać lojalnego prowadzenia swoich interesów przez sprawcę 1. W pierwszej polskiej kodyfikacji karnej karalne nadużycie zaufania obejmowało więc każdy umyślny przejaw wadliwego prowadzenia cudzych spraw majątkowych, bez względu na osobę sprawcy i charakter prowadzonych przez niego cudzych spraw majątkowych. Analogicznie do innych przepisów obejmujących przestępstwa przeciwko cudzemu mieniu, także przepis art. 269 k.k. z 1932 r. chronił cudze mienie przed szkodliwymi czynami. Jednakże specyfika tego czynu polegała na tym, że do zagrożenia dla cudzego mienia dochodziło podczas legalnego prowadzenia cudzych spraw majątkowych 2. Kodeks karny z 1932 r. był z pewnością oryginalnym wytworem polskiej myśli prawniczej; wniosek ten znajduje także potwierdzenie w obszarze omawianej problematyki, a więc karalnych przejawów wadliwego prowadzenia cudzych spraw majątkowych. Taka ocena wynika z faktu, że w żadnej z ustaw karnych państw zaborczych nie można odnaleźć tak szerokiej odmiany karalnego nadużycia zaufania, jaką przyjęto w pierwszej polskiej kodyfikacji. W austriackiej ustawie karnej z 1852 r. występowała tylko bardzo szczególna odmiana karalnego 1 Uzasadnienie Komisji Kodyfikacyjnej, t. 5, z. 4, s. 232. 2 Tak T. Oczkowski, Przestępstwa niegospodarności (w:) Prawo karne gospodarcze, red. R. Zawłocki, System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 10, Warszawa 2012, s. 236. 16
1. Rozważania nad genezą wyodrębnienia przestępstwa... nadużycia zaufania mocodawcy w postaci tzw. praevaricatio, czyli działania na szkodę klienta przez jego adwokata lub innego przysięgłego rzecznika ( 102 lit. d UKA) 3. Był to więc typ przestępstwa o znacznie węższych znamionach podmiotu w stosunku do czynu z art. 269 k.k. z 1932 r., gdyż dotyczył on wyłącznie wadliwego prowadzenia cudzych spraw majątkowych przez pełnomocnika procesowego, a więc osobę o szczególnym statucie zawodowym. Zbliżony typ przestępstwa ujęto w 356 niemieckiego kodeksu karnego (StGB) z dnia 15 maja 1871 r. Z uwagi więc na szczególny podmiot obu tych przestępstw słusznie zaliczano je do przestępstw zbliżonych do przestępstw urzędniczych. Bo choć adwokat lub inny profesjonalny pełnomocnik prawny nie byli zaliczani do kręgu urzędników, to wykonywana przez niech profesja była z pewnością ówcześnie objęta szczególną formą zaufania publicznego 4. Szerszy zakres penalizacji zachowań z omawianej sfery ujęto w 266 StGB. W przeciwieństwie do syntetycznie ujętej konstrukcji nadużycia zaufania z art. 269 k.k. z 1932 r., znamiona tego przestępstwa w niemieckim kodeksie karnym miały bardzo kazuistyczny charakter, obejmując bardzo różnorodny krąg podmiotów i karalnych przejawów ich zachowań (np. wykonawcy testamentów, kuratorzy, opiekunowie lub pełnomocnicy). Jednak mimo rozbudowanych, kazuistycznie określonych znamion przestępstwa, analogiczny do art. 269 k.k. z 1932 r. przepis 266 StGB i tak wyznaczał węższy zakres penalizacji 5. W kodyfikacjach państw zaborczych najbliższy przestępstwu z art. 269 k.k. z 1932 r. był czyn ujęty w art. 577 rosyjskiego kodeksu karnego z 1903 r., którego istota w syntetycznie ujętych znamionach 3 J. Nisenson, Nadużycie zaufania (w:) Encyklopedja podręczna prawa karnego, t. 3, red. W. Makowski, Warszawa b.r.w., s. 932. 4 W. Makowski, Prawo karne. O przestępstwach w szczególności. Wykład porównawczy prawa karnego austrjackiego, niemieckiego i rosyjskiego, obowiązującego w Polsce, Warszawa 1924, s. 119. Zob. także T. Oczkowski, Przestępstwa niegospodarności..., s. 237. 5 Zob. szerzej T. Oczkowski, Przestępstwa niegospodarności..., s. 237. Zob. także U. Kindhauser, Strafgesetzbuch, Lehr-und Praxiskommentar, Baden-Baden 2006, s. 931, który wskazuje, że istotnej modyfikacji brzmienia przepisu 266 StGB dokonano na mocy reformy z roku 1933, która zbliżyła czyn w nim ujęty do obecnego ujęcia nadużycia zaufania z art. 296 k.k. (nadużycie uprawnień lub naruszenie obowiązków we władaniu cudzym mieniem, powierzonym na mocy ustawy, zlecenia urzędowego lub czynności prawnej i spowodowanie szkody w tym powierzonym mieniu); interesujące jest przy tym, że czyn z 266 StGB określa się jako jedną z postaci sprzeniewierzenia cudzego mienia. 17