Umowa uaktywniająca rozważania de lege lata i de lege ferenda

dr Justyna Czerniak Swędzioł Umowa uaktywniająca rozważania de lege lata i de lege ferenda I. Wprowadzenie Rozwijająca się dynamicznie gospodarka rynkowa, coraz większa chęć do zatrudniania na innych niż tradycyjne (kodeksowe) podstawy oraz skłonność do podejmowania pracy charakteryzującej się równością stron bez cech podporządkowania sprawiają, iż budowana na przestrzeni wielu lat koncepcja, że prawo pracy nie zajmuje się zasadniczo stosunkami opartymi na innych umowach niż umowy o pracę zaczyna tracić na aktualności 1. Pojawiające się wciąż i wpisujące w obraz rynku pracy coraz to nowsze i bardzo różne formy zatrudnienia, nie mieszczą się w tradycyjnej definicji stosunku pracy. Zaznaczyć jednak należy, że prawo pracy jest otwarte na nowe, elastyczne formy zatrudnienia i nie skupia się wyłącznie na klasycznych umowach o pracę a tendencja ta utrzymuje się już od wielu lat. Nie mniej jednak prawo pracy w dalszym ciągu w sposób bardzo ograniczony dopuszcza możliwość objęcia innych form zatrudnienia swoim zakresem. Zwrócił na to uwagę już jakiś czas temu T. Zieliński 2 pisząc o umowach o zatrudnienie w aspekcie rekodyfikacji prawa pracy i kwalifikując pod to pojęcie również umowy zawierane z osobami podejmującymi się pracy na rzecz innych osób fizycznych w charakterze pomocy domowych, opiekunów, dozorców domowych a także opiekunów do dzieci. Od października 2011 roku istnieje możliwość zatrudniania w oparciu o ustawę z dnia 04 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat trzech 3 niani, która będzie sprawować opiekę nad dzieckiem w wieku od ukończenia 20 tygodnia życia. Nianią jest osobą fizyczną sprawującą opiekę nad dzieckiem (dziećmi) na podstawie umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia (art.50 Ustawy). Celem powyższej Ustawy było m.in. tworzenie warunków dla rozwoju zróżnicowanych form opieki nad małymi dziećmi, wspieranie rodziców w planach prokreacyjnych jak i w procesie wychowywania dzieci a także umożliwienie rodzicom i opiekunom dzieci podjęcia aktywności zawodowej. Założenia i cele ustawodawcy oceniam w 1 H. Latos, Ł. Pisarczyk, Sprawozdanie z XI Ogólnopolskiego Zjazdu Ośrodków Prawa Pracy i Polityki Socjalnej, PiZS, nr 7-8, 1999r. 2 T. Zieliński, Umowy o zatrudnienie w aspekcie rekodyfikacji prawa pracy, (w:) Szczególne formy zatrudnienia red. Z. Kubot, Wrocław 2000r., str. 53 i nast. 3 Dz.U.2016.157 j.t. (zwana potocznie Ustawą żłobkową, daje w skrócie Ustawa) 1

tym przypadku bardzo wysoko tym bardziej, że od wielu już lat ustawodawca konsekwentnie zabiega o prawa pracownika rodzica, które ustawa ta w sposób pośredni również reguluje. Umowa aktywizująca stanowi jedną z alternatyw dla rodzica (opiekuna), który zamierza powrócić do aktywności zawodowej po zakończeniu urlopów związanych z rodzicielstwem. Stanowi również alternatywę w zapewnieniu opieki małemu dziecku, ale przede wszystkim jest alternatywą dla osoby podejmującej zatrudnienie jako niania. Umowa uaktywniająca wypełniła funkcję gwarancyjną, gdyż daje zatrudnienie dla tej grupy pracujących, którzy przez długi czas pozostawali w sferze zatrudnienia nielegalnego. Z tym, że w aktualnym brzemieniu przepisów umowa aktywizująca jako zatrudnienie cywilnoprawne 4 nie daje takiemu wykonawcy (niani) żadnych gwarancji jako osobie świadczącej pracę, które przewidziane zostały w Kodeksie pracy. Stąd też, zastanowić należy się nad tym, czy uciekanie w tym przypadku przez ustawodawcę od umowy o pracę jest aby na pewno słusznym zabiegiem. Ewentualnie, czy utrzymanie cywilnoprawnego charakteru umowy, ale przy jednoczesnym zapewnieniu określonego w ustawie zakresu gwarancji pracowniczych, na wzór pracowników nakładczych, nie jest rozwiązaniem kompromisowym i optymalnym zarazem. Celem niniejszego opracowania jest zwrócenie uwagi na podstawę zatrudnienia jaką jest umowa uaktywniającą z argumentacja idącą w kierunku uznania, iż pomimo wynikającego z brzmienia przepisów jej cywilnoprawnego charakteru, posiada ona wiele elementów, typowych dla zatrudnienia pracowniczego. To z kolei skłaniać ma do dalszych rozważań de lege lata i de lege ferenda pozwalających traktować taką umowę jako heterogeniczną, czyli umożliwiającą zatrudnienie na podstawie cywilnej z gwarancjami typowymi dla stosunku pracy. II. Charakterystyka umowy uaktywniającej Umowa uaktywniająca stanowi czwartą obok żłobka, klubu dziecięcego oraz dziennego opiekuna formę opieki nad dziećmi w wieku do trzech lat. Z tym, że niania jako jedyna z form objętych analizowaną Ustawą obejmuje wyłącznie opiekę indywidualną 5. Opieka jest sprawowana nad dzieckiem lub dziećmi rodzica lub rodziców, którzy zawierają z nianią umowę. Natomiast o liczbie dzieci, które mają być poddane opiece w tej właśnie formie decyduje liczba dzieci w wieku do lat trzech pozostających pod opieką rodzica będącego 4 Zob. J. Knapińska, K. Madej, Opieka nad dziećmi do lat 3, Służba pracownicza z 2011r., nr 5, str. 1-8; S. Samol, Umowa aktywizacyjna jako atypowa forma zatrudnienia, PiZS z 2006r., nr 11, str. 16-21 5 M. Łaszewska-Hellriegel, Opieka nad dziećmi do lat trzech, PPU nr 7-8, 2011 r., str. 55 i nast. 2

drugą stroną tej umowy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 Ustawy opieka nad dzieckiem może być sprawowana do ukończenia roku szkolnego, w którym dziecko ukończył 3 rok życia lub w przypadku gdy niemożliwe lub utrudnione jest objęcie dziecka wychowaniem przedszkolnym do czwartego roku życia. Umowa uaktywniająca ma charakter nazwanej umowy o świadczenie usług, dwustronnie zobowiązującej, konsensualnej, odpłatnej 6. Ustawodawca wprowadzając przepisy dotyczące tej formy zatrudnienia podkreślał przede wszystkim zwiększenie socjalnej ochrony dla osób wykonujących pracę niani oraz zwiększenie wpływów z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. Umowa uaktywniająca miała być środkiem do realizacji tychże celów a to z uwagi na jej cywilnoprawny charakter, a co najważniejsze z uwagi na ułatwienia i pomoc państwa w zakresie realizacji obowiązków z tytułu ubezpieczenia społecznego, zdrowotnego oraz podatku dochodowego od osób fizycznych. Zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy do umowy tej nie znajdą zastosowania przepisy Kodeksu pracy, a więc niania nie posiada prawa do wynagrodzenia z tytułu pracy w ponadwymiarowym czasie pracy, czy też prawa do urlopu wypoczynkowego. Umowa uaktywniająca traktowana jest jako atypowa forma zatrudnienia 7, do której w zakresie nieuregulowanym zastosowanie znajdą przepisy Kodeksu cywilnego. Jest ona zawierana w formie pisemnej zastrzeżonej wyłącznie do celów dowodowych (ad probationem). Tak więc, umowa z nianią zawarta bez zachowania wymaganej formy prowadzi do przeszkód w postępowaniu dowodowym, gdyż strony nie mogą w zasadzie powoływać się na fakt dokonania owej czynności prawnej opierając się na dowodzie z przesłuchania świadków lub stron (art. 74 1 oraz 2 k.c.). Stronami umowy uaktywniającej są: posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych osoba fizyczna (niania), która ma sprawować indywidualną opiekę nad dzieckiem (dziećmi) w wieku do lat trzech oraz posiadający pełną zdolność do czynności prawnych rodzice (opiekunowie prawni) dziecka albo rodzic samotnie wychowujący dziecko zgodnie z definicją zawartą w art. 50 ust. 5 Ustawy. Stroną umowy uaktywniającej może być osoba spokrewniona z rodzicem (opiekunem), ale sam rodzic (opiekun) być to nie może. W przypadku rodzica samotnie wychowującego dziecko umowa z nianią podpisywana będzie wyłącznie przez jednego z rodziców. W pozostałych przypadkach po stronie zatrudniającej umowa podpisywana musi być przez oboje rodziców. W przeciwny razie umowa podpisana tylko przez jedno z rodziców (opiekunów) traktowana byłaby jako sprzeczna z Ustawą, a 6 S. Gajewski, A. Jakubowski, Ustawa o opiece nad dziećmi do lat trzech. Komentarz., Warszawa 2014 r., str. 136 7 Ibidem 3

więc nieważna w świetle art. 58 1 k.c. 8 Taka wykładnia wydaje się pozostawać zgodna z orzecznictwem sądowym powstałym na gruncie pracy nakładczej. W wyroku Sądu Najwyższego z 2008 r. 9 czytamy, że wprowadzenie na mocy Rozporządzenia z dnia 31 grudnia 1975 r. w sprawie uprawnień pracowniczych osób wykonujących pracę nakładczą do umowy o pracę nakładczą szeregu uprawnień pracowniczych nie przekreśla jej cywilnoprawnego charakteru. Stąd też zastosowanie mają do niej wprost przepisy art. zarówno 58 k.c., jak i 83 k.c. W związku z czym, regulacje z zakresu prawa pracy będą miały zastosowanie posiłkowe i możliwe jedynie wówczas, gdy treść przepisu wyraźnie na to zezwala. Ustawa bardzo szczegółowo na podstawie art. 50 ust. 4 określa postanowienia, które z mocy prawa muszą znaleźć się w treści każdej umowy uaktywniającej. Dopuszczalne pozostaje przy tym, aby strony umowy dobrowolnie określiły inne, niż wymienione w omawianym przepisie, kwestie związane z pracą świadczoną przez nianię. W pierwszej kolejności umowa musi określać jej strony, po drugie cel i przedmiot umowy, następnie czas i miejsce sprawowania opieki nad dzieckiem oraz liczbę dzieci objętych opieką i obowiązki niani, wysokość wynagrodzenia oraz sposób i termin jego wypłaty, czas obowiązywania umowy i sposób zmiany oraz rozwiązania umowy. Katalog ten w szerokim zakresie przypomina katalog postanowień typowych dla umowy o pracę określony w art. 29 k.p., ale również katalog postanowień typowych dla umowy o pracę nakładczą (art.2 Rozporządzenia). Mając na względzie brzmienie art. 2 ust. 1 i 2 oraz art. 50 ust. 1 Ustawy celem umowy uaktywniającej jest zapewnienie (indywidualnej) opieki nad konkretnym dzieckiem (dziećmi) do lat trzech w sposób realizujący funkcję opiekuńczą, wychowawczą oraz edukacyjną w warunkach wynikających z umowy, ustawy i znanych stronom uwarunkowań faktycznych. Na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (art. 65 2 k.c.) cel umowy jest zindywidualizowany, dotyczy konkretnej umowy i znany jest obu stronom umowy a wyznaczany przez funkcję, jaką strony przypisują danej czynności w ramach łączącego je stosunku prawnego 10. Regulacja Ustawy w tym zakresie stanowi odstępstwo od reguły ogólnej, zgodnie z którą cel umowy nie musi być bezpośrednio wskazywany w jej treści 11. Umowa uaktywniająca powinna wskazywać szczegółowo dni w tygodniu, godziny oraz lokal (adres), w którym opieka nad dzieckiem (dziećmi) będzie sprawowana przez nianię. 8 S. Gajewski, A. Jakubowski, op. cit., str. 137 9 Wyrok SN z 09 01 2008r., III UK 76/07, LEX nr 465905 10 A. Janiak, Komentarz do art. 65 k.c., (w:) Kodeks Cywilny. Tom I. Część ogólna., (red.) A. Kidyba, Warszawa 2012r., Lex/2012 11 S. Gajewski, A. Jakubowski, op. cit., str. 139 4

Zdaniem S. Gajewskiego 12 zarówno miejsce jak i czas sprawowania opieki nad dzieckiem muszą być w sposób stały określony w umowie i nie jest dopuszczalna określanie go ad hoc przez rodzica z uwagi na brak stosunku podporządkowania niani względem drugiej strony umowy. Za przyjęciem takiej wykładni i to wyłącznie z uwagi na argument o braku podporządkowania niani nie sposób się zgodzić i to nie tylko z uwagi na względy prawne ale również i życiowe. Ustawa nie wprowadza limitów (dobowej ani tygodniowej liczby godzin) sprawowania opieki nad dzieckiem, co oznacza że strony umowy mogą określić je dowolnie. Z tym, że jak wskazuje się w literaturze za niezgodne z zasadami współżycia społecznego należałoby uznać takie określenie czasu sprawowania opieki, które sprzeciwiałoby się rażąco dobru dziecka 13. Swobodę stron w tym zakresie oceniam bardzo krytycznie. Po pierwsze z uwagi na to, że praca odpłatna nie może być nielimitowana, a po drugie biorąc pod uwagę dobro dziecka taki brak obowiązku przestrzegania (przez obie strony umowy) norm czasu pracy może stanowić bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia dziecka. Pozostaję w przekonaniu, iż w tym przypadku również, już po raz kolejny, można byłoby skorzystać z rozwiązań przyjętych u pracowników nakładczych. W Rozporządzeniu regulującym pracę nakładczą ustawodawca w 3 określił, iż istotnym elementem umowy o pracę nakładczą jest określenie minimalnej miesięcznej ilości pracy, a tym samym zapewnienie wykonawcy określonego wynagrodzenia 14. Zgodnie z literalnym brzmieniem analizowanego przepisu minimalna ilość pracy powinna być tak ustalona, aby jej wykonanie zapewniało wykonawcy uzyskanie co najmniej 50% najniższego wynagrodzenia. Z tym, że jeżeli praca nakładcza stanowi dla wykonawcy wyłączne lub główne źródło utrzymania, ilość pracy powinna być tak ustalona, aby jej wykonanie zapewniało uzyskanie wynagrodzenia nie mniejszego od najniższego wynagrodzenia określanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 15. Takie rozwiązanie korelowałoby z aktualnym brzemieniem art. 51 Ustawy, który również odwołuje się do minimalnego wynagrodzenia za pracę. Określenie w taki sposób minimalnej, miesięcznej ilości pracy dla wykonawcy (niani) przy jednoczesnym zagwarantowaniu minimalnego wynagrodzenia ograniczyłoby całkowitą swobodę stron w kształtowaniu czasu sprawowania opieki przez wykonawcę (czasu pracy wykonawcy). W przypadku limitów górnych (maksymalnych) problem wydaje się być 12 S. Gajewski, A. Jakubowski, op. cit.,. str.139 13 Ibidem 14 M. Bosak (w:) Akty wykonawcze prawa pracy. Komentarz., (red.) K.W. Baran, Warszawa 2016 r., str. 879-880 15 Dz.U. z 2015r., poz. 2008 j.t. 5

bardziej złożony. Wyznaczanie takiego ustawowo właściwego czasu opieki nad małym dzieckiem, sztywnych limitów, co do liczby godzin spędzanych przez nianię sprawującą opiekę, nie jest w zasadzie możliwe. Stąd też, konieczne pozostaje odnoszenie ich od szeroko pojętego dobra dziecka. Do obowiązków niani poza tymi wyznaczonymi przez przepisy ustawy (art. 50 ust. 1 i ust. 2) należą także wszystkie te ustalone z rodzicami/rodzicem (opiekunami) dziecka w umowie. Możliwe zatem pozostaje ustalenie w umowie rodzaju i częstotliwości poszczególnych czynności jakie wykonywać ma niania w ramach opieki na dzieckiem np. posiłki dla dziecka (ich przygotowanie, rodzaje oraz częstotliwość podania), spacery z dzieckiem (czas trwania), organizowanie zabaw dla dziecka (rodzaje zawab, czas trwania), edukacja dziecka. Wyznaczenie niani obowiązków ma duże znaczenie biorąc pod uwagę cywilnoprawny charakter umowy- z uwagi na ograniczoną możliwość bieżącego kierowania pracą niani przez rodziców, a zatem wydania wiążących, jednostkowych poleceń dotyczących wykonywania zadań 16. W moim przekonaniu takie podejście do instytucji niani stanowi uprzedmiotowienie tego stanowiska pracy i odbiega ono całkowicie od realiów. Faktycznie z punktu widzenia prawnego strona związana umową o świadczenie usług ograniczona pozostaje w możliwości bezpośredniego kierowania zakresem wykonywanych przez drugą stronę prac i zadań. Z drugiej zaś strony taka większa niezależność i samodzielność nie przekreśla szans na bycie pracownikiem. Potrzeba zagwarantowania pracownikom samodzielności i kreatywności we współczesnych stosunkach pracy została dostrzeżona w doktrynie prawa pracy, jako istotny element mający wpływ na efektywność świadczonej pracy i ostateczny sukces ekonomiczny pracodawcy 17. Koncepcja autonomizacji pracownika, zakładająca daleko idącą swobodę i niezależność działania, pozostaje w pewnym konflikcie z zasadą podporządkowania pracownika podmiotowi zatrudniającemu, gwarantującą pracodawcy uprawnienia w zakresie kierowania procesem pracy oraz wyznaczania podległym pracownikom rodzaju pracy, miejsca, czasu i sposobu jej wykonywania 18. Wiadomym jest, że kryterium pracowniczego podporządkowania w literaturze przedmiotu i orzecznictwie sądowym od samego początku prawa pracy stanowiło nieodłączny element stosunku pracy, który odróżnia go od pozostałych form zatrudnienia, zwłaszcza tych o charakterze 16 Ibidem 17 A.M. Świątkowski, Przedmiot stosunku pracy. Rozważania de lege lata i de lege ferenda (w:) Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, (red.) L. Florek, Ł. Pisarczyk Warszawa 2011r., s 55. 18 T. Duraj, Koncepcja autonomicznego podporządkowania konflikt pomiędzy autonomią pracownika a jego podporządkowaniem pracodawcy (w:) Aksjologiczne podstawy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (red.) M. Skąpski, K. Ślebzak, Poznań 2014r., str. 101 i nast. 6

cywilnoprawnym 19. Trudno jest jednak wyobrazić sobie, aby w przypadku umowy uaktywniającej rodzice dziecka (opiekunowie) nie mogli mieć (ani nie mieli) możliwości bieżącego kierowania pracą niani oraz wydawania jej jednostkowych, wiążących poleceń. Wydaje się, że ograniczenie ingerowania przez rodziców dziecka w pracę niani sprowadza się w zasadzie do wyznaczania pracownikowi (niani) zadań, ale bez ingerowania w sposób ich wykonania. Taki pozostawiony pracownikowi margines swobody, co do sposobu realizacji powierzonego mu w ramach stosunku pracy zadania spotyka się z aprobatą orzeczniczą Sądu Najwyższego 20. Nie brakuje przy tym w literaturze przedmiotu krytyków 21 tej koncepcji, którzy uznają, iż koncepcja autonomicznego podporządkowania narusza w oczywisty sposób równowagę pomiędzy uprawnieniem pracodawcy do kierowania pracą podległych pracowników a gwarancją ich niezależności i samodzielności nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa. Jednak w przypadku umowy uaktywniającej koncepcja autonomicznego podporządkowania pozostaje ograniczona, a to z uwagi na to, że ustawodawca nie pozostawia stronom umowy całkowitej swobody. Zgodnie z art. 50 ust. 4 Ustawy nakazuje określić czas i miejsce sprawowania opieki na dzieckiem, co pozostaje zgodne z dyspozycją art. 22 k.p. W takim kształcie pracownik (niania) zachowuje daleko idącą autonomię w świadczonej pracy, ale nie wyłącza ona całkowicie władzy kierowniczej pracodawcy (rodziców, opiekunów dziecka) nad zatrudnionym pracownikiem. Jak słusznie zauważa T. Duraj 22 autonomia pracownika nie może w żadnym razie wyłączać władzy kierowniczej pracodawcy. Pracodawca zawsze musi mieć zastrzeżoną, w ramach stosunku pracy, możliwość poprzez stosowanie poleceń konkretyzacji obowiązków spoczywających na pracowniku, nawet jeśli miałyby one dotyczyć jedynie technicznoorganizacyjnej strony świadczenia pracy. Zauważyć należy również, że przy zatrudnieniu niani w dalszym ciągu praca świadczona jest na ryzyko rodzica (opiekuna) jako podmiotu zatrudniającego. 19 T. Duraj, Tradycyjne ujęcie pracowniczego podporządkowania wybrane problemy prawne, Studia Prawno- Ekonomiczne 2011, Tom LXXXIII, s. 35 i n 20 Por. Wyrok SN z 7.9. 1999 r., I PKN 277/99, OSNP 2001 nr 1, poz. 18., Wyrok SN z 11.10.2007 r., III UK 70/07, OSNP 2008, nr 23-24, poz. 366. 21 T. Duraj, Wybrane problemy pracowniczego podporządkowania jako konstytucyjnej cechy stosunku pracy (w:) Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, (red.) L. Florek, Ł. Pisarczyk Warszawa 2011r., str. 150 i nast. por. także M. Raczkowski, Glosa do wyroku SN z 12.5.2011 r., II UK 20/11, OSP 2012, nr 6, poz. 65, s. 431. A. Musiała, Glosa do wyroku SN z 12.5.2011 r., II UK 20/11, OSP 2012, nr 5, poz. 53, s. 347, L. Mitrus, Podporządkowanie pracownicze jako zmieniająca się cecha stosunku pracy, pracy (w:) Współczesne problemy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, (red.) L. Florek, Ł. Pisarczyk Warszawa 2011r., str. 123 22 T. Duraj op. cit. 7

W świetle obowiązujących przepisów do niani zatrudnionej na podstawie umowy uaktywniającej (czyli w ramach stosunku cywilnoprawnego) nie stosuje się przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nie należy jednak zapominać o rewolucji jaką wprowadziła Ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw 23, która wprowadzając pojęcie minimalnej stawki godzinowej ujednoliciła system wynagradzania za usługi na podstawie umowy zlecenia bądź umowy o świadczenie usług. Od 1 stycznia 2017 r. minimalna stawka godzinowa nie może być niższa niż 13 zł (brutto) i co roku podobnie jak minimalne wynagrodzenie będzie waloryzowana. Strony umowy uaktywniającej określają swobodnie sposób i termin wypłaty wynagrodzenia, a zatem wskazać powinny, czy wynagrodzenie wypłacane jest w gotówce, czy w innej formie oraz dookreślić, czy jest ono wypłacane z dołu czy z góry, za jaki okres i w jakim terminie. W przypadku niedookreślenia przez strony umowy terminu wypłaty wynagrodzenia stosujemy art. 744 k.c. w zw. art. 50 ust. 1 Ustawy, a więc wynagrodzenie płatne jest z dołu. Z postanowień umowy winno wynikać wyraźnie, czy umowa uaktywniająca zawarta została na czas określony, który winien być precyzyjnie wskazany w jej treści, czy na czas nieokreślony. Strony powinny określić ponadto warunki i sposób podejmowania tzw. czynności następczych (uzupełnianie, zmiana, ograniczenie treści umowy) oraz tzw. czynności niweczących w stosunku do tej umowy (rozwiązanie) 24. Jeżeli strony umowy nie określą warunków i sposobów rozwiązania umowy uaktywniającej to stosować należy art. 746 k.c. w zw. z art. 50 ust. 1 Ustawy, czyli przyjąć że umowa może być wypowiedziana zarówno przez nianię, jak i przez rodzica (opiekuna) dziecka w każdym czasie. W przypadku braku takiego zastrzeżenia stosujemy zasadę ogólną zgodnie, z którą strony umowy mogą w drodze porozumienia zmienić umowę w każdym czasie, zachowując dla czynności zmieniającej formę pisemną (art. 77 k.c. w zw. z art. 50 ust. 2 Ustawy). Wydaje się jednak właściwe, ponownie sięgając do rozwiązań zastosowanych przy pracy nakładczej, aby sposób rozwiązania mowy był regulowany wprost w Ustawie nie zaś wyłącznie wolą stron umowy, czyli dokładnie tak jak zostało to unormowane względem chałupników ( 4 Rozporządzenia). Biorąc pod uwagę omówiony powyżej katalog postanowień umowy uaktywniającej, który ma charakter nieenumeratywny stwierdzić należy, iż odpowiada on treści art. 22 k.p. oraz art. 29 k.p. Skoro zgodnie z brzemieniem art. 50 ust. 4 Ustawy strony szczegółowo 23 Dz.U. z 2016r., poz. 1265 j.t. 24 S. Gajewski, A. jakubowski, op.cit. str. 141 8

wskazują i określają cel i przedmiot umowy, jak również dni opieki nad dzieckiem, godziny opieki oraz miejsce w którym opieka jest wykonywana to tym samym określają podstawowe cechy stosunku pracy jakimi są rodzaj, miejsce i czas pracy. Przy czym tak naprawdę rodzaj wykonywanej przez nianię pracy ukształtowany pozostaje na gruncie samej Ustawy, ale nie ma przeciwwskazań co to tego, aby został ona przez strony umowy doprecyzowany i odpowiednio uszczegółowiony. III. Przywileje ubezpieczeniowe Ustawodawca bardzo słusznie, w mojej opinii, założył że podstawowym narzędziem, które ma posłużyć do zachęcania rodziców (opiekunów) do legalnego zatrudniania niani będzie korzystne dla nich jako podmiotu zatrudniającego ukształtowanie obowiązków z zakresu ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Umowa uaktywniająca podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu, rentowemu, wypadkowemu i zdrowotnemu oraz fakultatywnie ubezpieczeniu chorobowemu. Niania może na swój wniosek przystąpić do ubezpieczenia chorobowego i zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych 25 złożyć go w wybranym przez siebie terminie. Zgłoszenia takiego w myśl art. 36 ust. 2 u.s.u.s- dokonuje płatnik składek Niania pozostaje objęta ubezpieczeniem społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych 26. Jeden z rodziców (opiekunów) dziecka zatrudniający nianię, bez względu na to czy pokrywa składki z środków własnych czy też nie, jest płatnikiem składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, chorobowe i zdrowotne. Winien więc zgłosić nianię do ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, obliczyć i rozliczyć składki, przekazać je do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w przypadku ubezpieczenia chorobowego a w przypadku innych, gdy kwota podstawy wymiaru składki jest wyższa od kwoty minimalnej wynagrodzenia za pracę oraz przekazać, co miesiąc, deklarację rozliczeniową oraz imienny raport miesięczny z wyjątki zastrzeżonymi w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 47 ust. 2b oraz ust. 2f u.s.u.s.). Jako kluczowe rozwiązanie zachęcające rodziców do zawierania umów uaktywniający jest rozwiązanie zgodnie, z którym składki za nianię na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz zdrowotne opłaca, ze środków pochodzących z budżetu państwa Zakład 25 Ustawa z 13 10 1998r., o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. 1998 Nr 137 poz. 887) zwana dalej u.s.u.s. 26 Art. 3 ust. 3 pkt 6a Ustawy z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych ( Dz.U. 2002 Nr 199 poz. 1673 j.t.) 9

Ubezpieczeń Społecznych, od podstawy nie wyższej niż minimalne wynagrodzenie za płacę, a zatem tylko do tej części wynagrodzenia niani, który nie przekracza tego limitu. W przypadku przekroczenia (nadwyżka) wysokości minimalnego wynagrodzenie niani składki na ubezpieczenie społeczne (z wyłączeniem ubezpieczenia chorobowego) i zdrowotne opłaca zatrudniający rodzic (opiekun) dziecka jako płatnik. IV. Umowa uaktywniająca - umowa o zatrudnienie czy umowa o pracę? Podejmując rozważania na temat umów o zatrudnienie należałoby wyjaśnić znaczenie pojęcia zatrudnienie. W potocznym znaczeniu zatrudnienie oznacza wykonywanie płatnego zajęcia, wykonywanie określonej pracy zawodowej 27, przyjęcie kogoś do pracy 28. W języku prawnym i prawniczym słowo zatrudnienie ma różne znaczenia. Zatrudnienie szeroko pojęte to nawiązanie stosunku pracy, którego treścią jest wykonywanie określonej działalności zarobkowej na rzecz innego podmiotu 29. Obecnie obowiązujące prawo pod pojęciem zatrudnienia pracowniczego traktuje stosunki prawne oparte na umowie o pracę, powołaniu, mianowaniu i spółdzielczej umowie o pracę. To czy wszystkie z tych podstaw powinny być objęte zakresem Kodeksu pracy stanowi zupełnie odrębne zagadnienie. Nie uważam przy tym jednak za słuszne zrównywania stosunku cywilnoprawnego ze stosunkiem pracy. Nie byłoby natomiast przeszkód, aby umowy cywilnoprawne pociągały za sobą z mocy przepisów niektóre skutki prawne w sferze stosunków pracy 30. Nie ma również możliwości, aby umowy cywilne całkowicie wykluczyć z podstaw zatrudnienia, ale niewątpliwie tam, gdzie wykonawcy tych umów (tak jak w przypadku niani) świadczą zatrudnienie, które przybiera wbrew ustawowej klasyfikacji postać stosunku pracy, powinni być stosownie chronieni. W obecnym stanie prawnym niania nie jest pracownikiem w rozumieniu Kodeksu pracy, ale można twierdzić, że pozostaje w stosunku podobnym do stosunku pracy zaś umowa uaktywniająca w swoim charakterze wydaje się być zbliżona do umowy o pracę. Zdając sobie jednak sprawę z ryzyka tej koncepcji i fali krytyki uznaję, de lege ferenda, że ustawodawca nie zmieniając statusu tej grupy zatrudnionych winien zagwarantować im i odpowiednio poszerzyć uprawnienia pracowniczych. Za przykład służyć mogą właśnie te rozwiązania ustawodawcy (art. 303 k.p.), który na gruncie Rozporządzenia Rady Ministrów przyznaje 27 Słownik języka polskiego, http://sjp.pwn.pl/ 28 T. Zieliński, str. 55 29 Ibidem 30 T. Zieliński, op. cit. str. 56 10

określone uprawnienia pracownicze osobom zatrudnionym na podstawie umów o pracę nakładczą (umów o charakterze cywilnym). Nie uznaję przy tym za trafne regulowania stosunków prawnych w akcie rangi rozporządzenia, ale skoro dopuszczalne i możliwe jest stosowanie przepisów prawa pracy do osób wykonujących pracę na innej podstawie prawnej niż stosunek pracy lub umowa o pracę zgodnie z art. 303 2 k.p.- to znaczy, że ustawodawca już dawno temu uznał za celowe i rozszerzył zakres stosowania przepisów prawa pracy na inne stosunki prawne 31. Nie jest przy tym możliwe jednoznaczne zakwalifikowanie umowy uaktywniającej jako umowy o zatrudnienie lub jako umową o pracę. W moim przekonaniu wynika to z tego, iż ustawodawca wprowadzając tego typu rozwiązanie, ważąc interesy obu stron umowy zdawał sobie sprawę z tego, że jednak przepisy Kodeksu pracy nie sprawdzą się u małych pracodawców jakimi są gospodarstwa domowe. Wprowadzono udogodnienia ubezpieczeniowe dla zatrudniających nianie rodziców (opiekunów) dziecka, które bez wątpienia winny zostać utrzymane. Wydaje się jednak, iż aktualnie kompromis jaki osiągnięto odbywa się kosztem wykonującego zatrudnienie (niani). T. Zieliński pisząc o potrzebie rekodyfikacji przepisów prawa pracy zwracał uwagę, że ucieczka od umów o pracę stwarza niebezpieczeństwo wyzyskiwania ludzi zatrudnionych w reżimie cywilnoprawnym, który nie stwarza gwarancji i ochrony danej pracownikom. Z drugiej strony nie zawsze zatrudnienie pracownicze sprawdzi się realiach danej pracy. De lege ferenda umowa uaktywniająca winna być traktowana jako umowa o charakterze heterogenicznym, czyli podlegając regulacjom cywilistycznym jako umowa o świadczenie usług jednocześnie zapewniać ochronę pracowniczą i tworzyć stosowne (chociaż na poziomie minimalnym) gwarancje dla zatrudnionego. Co do gwarancji mam na myśli przede wszystkim prawo do płatnego urlopu wypoczynkowego, czy też do unormowanego czasu pracy oraz ochronę zatrudnienia (stosowny okres wypowiedzenia umowy, zakaz wypowiadania umowy w czasie trwania urlopu wypoczynkowego). W moje opinii nie do końca jednak celowym pozostaje udowadnianie na siłę pracowniczego charakteru umowy uaktywniającej. Przeprowadzona powyżej analiza skłonić miała jedynie do przemyśleń i refleksji na tamta samego charakteru umowy uaktywniającej. Jednoznaczne przesądzanie, co do tego czy więź prawna istniejąca pomiędzy rodzicem (opiekunem) a nianią ma charakter cywilny czy pracowniczy nie wydaje się być możliwe. Celowe pozostaje natomiast postulowanie, szczególnie w dobie zapowiadanej i nadchodzącej rekodyfikacji prawa pracy, aby ustawodawca rozszerzył 31 T. Zieliński, op. cit., str. 58 11

przepisy Kodeksu także na inne formy wykonywania pracy, szczególnie tam gdzie linia podziału pomiędzy umową o zatrudnienie a umową o pracę jest wyjątkowo cienka. V. Podsumowanie. Z informacji przekazywanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych do Ministra Rodziny Pracy i Polityki Społecznej na temat liczby osób zgłoszonych do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego zgodnie z dyspozycją art. 53 Ustawy - wynika, że od dnia 1 października 2011 r. (tj. od daty wejścia w życie przepisów dotyczących opłacania przez budżet państwa składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne za nianie) liczba niań zatrudnianych na podstawie umowy uaktywniającej systematycznie wzrasta. W czerwcu 2014 r. liczba osób zgłoszonych do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego wynosiła 9,3 tys. osób. Taki poziom osiągnięto przez ponad dwa lata obowiązywania przepisów dotyczących legalnego zatrudniania niań wychodząc praktycznie od stanu zerowego. W roku 2015 wedle danych ZUS osób (niań) pracujących na podstawie umowy uaktywniającej jest w kraju ponad 8,5 tys. Statystyki jednoznacznie pokazują, iż tendencja do zatrudniania na tej podstawie utrzymuje się na wysokim poziomie. Zjawisko to ocenić należy pozytywnie zresztą jak całą idee ustawodawcy w tym zakresie, która doprowadziła do ograniczenia rozmiarów nieformalnego zatrudnienia niań w gospodarstwach domowych. Przeprowadzona analiza umowy uaktywniającej skłania do refleksji, że nie tyle konieczna jest zmiana samego charakteru prawnego umowy, co wprowadzanie rozwiązań umożliwiających jej zbliżenie do pracowniczego stosunku prawnego w określonym zakresie uprawnień aksjologicznych. 12