KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa Tel. + 48 22 29 28 700, Fax +48 22 29 28 701 e-mail: biuro@kike.pl, grap@kike.pl, http://www.kike.pl KRS 0000316678, REGON 141637224, NIP 9512270210 Warszawa, 14 listopada 2016 roku ID KIKE: GRAP-715/16 Sz. P. Marcin Cichy Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej Sz. P. Aneta Mierzwińska Departament Kontroli Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa Uwagi KIKE do projektu Stanowiska Prezesa UKE w sprawie środków dotyczących dostępu do otwartego internetu ustanowionych w Rozporządzeniu PE i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. Szanowni Państwo, Działając w imieniu Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej w Warszawie (dalej KIKE lub Izba), niniejszym przedstawiamy Uwagi Izby do projektu Stanowiska Prezesa UKE, dotyczącego wykładni organu, co do sposobu realizacji przez operatorów obowiązków wynikających z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu oraz zmieniającego dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (dalej Rozporządzenie ). Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że dostrzega potrzebę sporządzenia i publikacji stanowiska Prezesa UKE zawierającego zalecenia, co do sposobu wdrożenia postanowień Rozporządzenia, zwracając przy tym uwagę na dotychczasowe problemy z ich wdrożeniem, 1
wynikające z ogólnego i nieprecyzyjnego charakteru jego postanowień, jak również wysokiej ogólności wytycznych BEREC. Wysoce problematyczną kwestią dla członków Izby jest obowiązek umieszczenia we wzorcach umownych szerokich wyjaśnień o charakterze technicznym w sposób jasny i zrozumiały, co w praktyce doprowadzi do nadmiernego wzrostu objętości wzorców umownych i tym samym będzie stanowić utrudnienie w zapoznaniu się i odbiorem ich treści przez użytkowników końcowych będących konsumentami. Już teraz zapisy wzorców umownych z uwagi na ich objętość są niezrozumiałe dla części klientów. Dublowanie postanowień regulujących poszczególne zagadnienia doprowadzi zdaniem KIKE jednie do przeregulowania treści umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zasadnym jest więc wydanie wytycznych co do spełnienia wymogów wynikających z Rozporządzenia oraz BEREC przez krajowego regulatora, przede wszystkim z uwzględnieniem już aktualnie obowiązujących przepisów prawa polskiego. Zdaniem KIKE, spora część postanowień Rozporządzenia pokrywa się z przepisami Prawa telekomunikacyjnego, regulującymi treść obowiązkowych elementów wzorców umownych, stąd koniecznym jest wypracowanie możliwości ich spójnego stosowania (bez konieczności powielania/dublowania postanowień umownych mających swoją podstawę w Prawie telekomunikacyjnym). Dlatego, odnosząc się do treści Stanowiska całościowo, KIKE zwraca uwagę na konieczność wypracowania w nim takich wskazówek dla operatorów, które umożliwią wdrożenie postanowień Rozporządzenia w sposób racjonalny, nie prowadząc jednocześnie do znaczącej rozbudowy dokumentów stosowanych w relacji z abonentem. Dlatego też KIKE wnosi o jasne określenie w treści Stanowiska, które obowiązki wynikające z polskich przepisów prawa Prezes UKE traktuje jako tożsame z wymogami Rozporządzenia, podobnie jak uczynił to odnośnie kwestii skarg i reklamacji abonenta, uznając w Stanowisku, że wypełnieniem obowiązków określonych w art. 4 ust. 2 Rozporządzenia jest wprowadzenie i stosowanie Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r., które dotyczy postępowania reklamacyjnego. Brak analogicznych odniesień do innych przepisów wpływających na treść wzorców prowadzić będzie do braku spójności poszczególnych postanowień dokumentów abonenckich. 1. Sposób i miejsce umieszczenia dodatkowych postanowień wynikających z Rozporządzenia we wzorcach umownych Zdaniem KIKE, postanowienia dotyczące zapewnienia dostępu do otwartego Internetu powinny znaleźć się w regulaminie świadczenia usług telekomunikacyjnych, który stanowi integralną część umowy. W regulaminie już teraz powinny znajdować się postanowienia dotyczące jakości usług, na co pozwala Prawo telekomunikacyjne oraz postanowienia Rozporządzenia. Regulamin stanowi integralną część umowy i zdaniem Izby, mieści się w pojęciu umowy (ang. contract), którym posługuje się Rozporządzenie. 2
Przeciwna interpretacja prowadziłaby do konieczności rozbicia bądź nawet zdublowania niektórych postanowień dotyczących jakości usług, które znajdują się w regulaminie, stąd niezrozumiała wydaje się rekomendacja Prezesa UKE, by materia ta została zamieszczona bezpośrednio w umowie głównej. Powyższe tym bardziej dziwi członków KIKE, że organ sam wskazuje, iż operatorzy mają obowiązek umieszczać informacje, o których mowa w art. 4 ust. 1 Rozporządzenia m. in. w regulaminie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Izba postuluje więc o wykreślenie z treści Stanowiska rekomendacji dotyczącej umieszczania wskaźników jakościowych w umowie głównej. Dziwi również jednoznaczne wskazanie na obowiązek dokonywania zmian we wzorcach wedle trybu art. 60a Prawa telekomunikacyjnego, kiedy to zdaniem Izby obowiązki wynikające z treści Rozporządzenia mają już swoje odzwierciedlenie w aktualnych wzorcach umownych stosowanych przez jej Członków poprzez opisanie wskaźników jakości i funkcjonalności usług, sposobu zarządzania ruchem oraz roszczeń abonenta na podstawie obowiązujących już przepisów krajowych, o czym szerzej poniżej. Wytyczna dokonywania zmian powinna zostać skierowana jedynie do tych podmiotów, których wzorce nie odpowiadają aktualnym wymogom stawianym przez Prawo telekomunikacyjne. 2. Zarządzanie ruchem Na podstawie art. 56 ust. 3 pkt 11 lit. c)-f) Prawa telekomunikacyjnego, operator obowiązany jest zamieścić we wzorcach umownych dane dotyczące funkcjonalności świadczonej usługi, obejmujące m.in. informacje o: wszelkich ograniczeniach w dostępie lub korzystaniu z usług i aplikacji, procedurach wprowadzonych przez dostawcę usług w celu pomiaru i organizacji ruchu w sieci, aby zapobiec osiągnięciu lub przekroczeniu pojemności łącza, wraz z informacją o ich wpływie na jakość świadczonych usług, działaniach, jakie dostawca usług jest uprawniony podejmować w związku z przypadkami naruszenia bezpieczeństwa lub integralności sieci i usług. Powyżej przestawiony wymóg, zdaniem Izby, w całości pokrywa się z obowiązkiem z art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia, co powinno zostać uwzględnione w treści Stanowiska, w analogiczny sposób, jak na stronie 11 projektu Stanowiska uczynił to Prezes UKE odnośnie procedury reklamacyjnej. 3. Wpływ stosowanych limitów danych, prędkości oraz innych parametrów usługi na dostęp do usługi Zagadnienie to uregulowane zostało w przepisach Prawa telekomunikacyjnego. We wzorcach umownych należy poinformować abonenta o wszelkich ograniczeniach w dostępie lub korzystaniu z usług i aplikacji, co również powinno zostać odnotowane przez Prezesa UKE. 3
Mając na uwadze zbieżność części wymogów stawianych przez Rozporządzenie i Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE powinien określić w Stanowisku w jaki sposób osiągnąć spójność poszczególnych regulacji. Niepożądanym skutkiem wdrożenia całkiem nowych postanowień, regulujących de facto tą samą tematykę będzie jedynie utrudnienie abonentowi interpretowania treści zapisów umów i regulaminów. 4. Jasne i zrozumiałe wyjaśnienie dotyczące prędkości pobierania i wysyłania danych w ramach usługi dostępu do Internetu W Stanowisku wskazano, że parametry dotyczące prędkości łącza powinny zostać określone w umowie, bez sprecyzowania, w jaki sposób rozumieć to pojęcie w tym kontekście. Zdaniem Izby, należy jednoznacznie określić, że pojęcie umowy powinno być rozumiane w całym stanowisku jednakowo, poprzez uznanie za integralną część umowy również jej załączników (w tym regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych). Zdaniem KIKE, niecelowym jest rozdzielanie postanowień dotyczących jakości usług pomiędzy umowę abonencką (w rozumieniu dokumentu umowy głównej) i regulamin (gdzie już obecnie znajdują się postanowienia dotyczące jakości i funkcjonalności usług). 5. Sposób pomiaru prędkości KIKE zwraca uwagę na zalecenie, wedle którego wykonanie pomiaru prędkości pobierania i wysyłania danych powinno się odbywać poza infrastrukturę danego operatora, do największych IXP (bez podania, które punkty uznawane są za te największe). Jednocześnie Prezes UKE zaznaczył przy tym, że powyższe nie sugeruje operatorom dokonywania bezpośredniego połączenia z największymi IXP. Odnosząc się do tego stwierdzenia, Izba wskazuje, że w przypadku braku bezpośredniego połączenia z wymaganym przez Prezesa UKE IXP, dany operator nie ma wpływu na prędkość połączenia, bowiem wpływa na to przepustowość i obciążenie infrastruktury podmiotów trzecich. Takie sformułowanie zalecanego sposobu pomiaru prędkości połączenia sugeruje więc dokonywanie bezpośrednich połączeń z największymi IXP (nawet pomimo przeciwnych zastrzeżeń Prezesa UKE). Zdaniem KIKE, pomiar powinien być wykonywany od routera brzegowego operatora do zakończenia sieci w lokalu abonenta (w przypadku sieci stacjonarnej) bądź do urządzenia końcowego (w przypadku sieci ruchomej). Taki wskaźnik pozwoli na dokonywanie pomiaru w sposób obiektywny, na odcinku w pełni zależnym od danego operatora. Inny sposób pomiaru będzie możliwy po wprowadzeniu przez Prezesa UKE narzędzia do pomiaru usługi, o którym mowa dalej w Stanowisku. 6. Prędkość maksymalna, deklarowana i zwykle dostępna Zgodnie z Rozporządzeniem, środki jego realizacji mają być zgodne z zasadą neutralności technologicznej, tj. nie mogą narzucać ani faworyzować określonego rodzaju technologii. 4
KIKE zwraca uwagę na nieuzasadnione różnicowanie w Stanowisku obowiązków co do przedstawiania danych dotyczących wskaźników jakości usługi dostępu do Internetu w zależności od tego, czy usługa świadczona jest w sieci stacjonarnej czy ruchomej. Nie chodzi tu oczywiście o samo osobne określenie wymogów co do tych wskaźników, bowiem ze względu na zróżnicowanie technologiczne taki zabieg znajduje uzasadnienie (i znalazł odzwierciedlenie wprost w treści Rozporządzenia), natomiast zdaniem Izby niedopuszczalnym jest nałożenie szerszych obowiązków co do prezentacji wskaźników oraz ostrzejszych wymogów dla sieci stacjonarnych niż w przypadku sieci ruchomych. Jak wynika z obserwacji KIKE, to właśnie marketingowa prezentacja wskaźników operatorów zapewniających usługi w sieciach ruchomych często znacząco różni się od rzeczywistych parametrów świadczonej usługi, nie pozwalając na obiektywne porównanie usług świadczonych w technologiach stacjonarnych i ruchomych. Dla użytkownika końcowego, który nierzadko przy wyborze dostawcy usług bierze pod uwagę jedynie prędkość deklarowaną i traktuje usługi świadczone stacjonarnie i w sieci mobilnej jako substytucyjne, koniecznym jest zapewnienie rzeczywistej możliwości i przejrzystego kryterium dla porównania jakości usług, niezależnie od technologii jej świadczenia. KIKE nie widzi przeszkód, by pomocniczo wprowadzić zaproponowane wymogi, natomiast podnosi, by dotyczyły one wszystkich rodzajów sieci, w tym również sieci ruchomych. Prezes UKE w treści Stanowiska zarekomendował ustalenie wskaźników prędkości minimalnej oraz zwykle dostępnej na poziomach: minimalna powinna być określona co najmniej na poziomie 50% prędkości maksymalnej, a zwykle dostępna prędkość powinna być osiągalna przez co najmniej 80% doby oraz stanowić co najmniej 75% prędkości maksymalnej. Izba wskazuje, że wprowadzenie podobnych wskaźników znajduje również uzasadnienie dla sieci ruchomych, w których z przyczyn technicznych jakość usług cechuje się niższą stabilnością niż w usługach stacjonarnych, gdzie często jako prędkość deklarowaną podaje się jedynie tę teoretycznie możliwą, obliczoną w warunkach, które w praktyce w ogóle nie występują. Wymóg określenia prędkości przesyłu danych w sieciach ruchomych ogranicza się w zasadzie wyłącznie do konieczności podania szacunkowych prędkości maksymalnych oraz (fakultatywnie) deklarowanych prędkości pobierania i wysyłania danych, przy czym w Stanowisku w żaden sposób nie skonkretyzowano, jak takie wskaźniki należałoby podawać. W szczególności, nie podano jak często ma być dostępna dla użytkownika szacunkowa prędkość maksymalna oraz prędkość deklarowana, przez co w praktyce postanowienia dotyczące wskaźników prędkości pobierania i wysyłania dla sieci ruchomej uniemożliwią użytkownikowi końcowemu weryfikacji jakości świadczenia usługi, a na ich podstawie niemożliwe będzie sformułowanie roszczenia odnośnie do świadczenia usług poniżej jakości. Innymi słowy, w Stanowisku w żaden sposób nie określono minimalnego poziomu jakości świadczonych usług dla sieci ruchomych, uniemożliwiając tym samych dochodzenia roszczeń abonentom z powodu nieprawidłowego świadczenia usługi. 5
Okoliczność, iż dla sieci ruchomych postawiono jedynie wymóg szacowania prędkości nie oznacza, iż owo szacowanie może być zupełnie dowolne. KIKE postuluje więc o uzupełnienie stanowiska poprzez wprowadzenie następujących wymogów dla sieci ruchomych (które mają obowiązywać też dla sieci stacjonarnych): prędkość szacunkowa maksymalna powinna być możliwa do uzyskania przynajmniej raz na dobę, prędkość deklarowana powinna być osiągana przez co najmniej 80% doby oraz stanowić co najmniej 75% prędkości maksymalnej. Wymogi te powinny przybrać podobną treść jak w przypadku sieci stacjonarnej, tj. powinny mieć charakter rekomendacji Prezesa UKE, a nie wymogu bezwzględnie obowiązującego. Dzięki powyższemu rozwiązaniu użytkownicy końcowi będą mogli faktycznie porównać parametry usług dostępu do Internetu niezależnie od technologii jej świadczenia, a po wykupieniu usługi u danego operatora będą mogli skutecznie dochodzić roszczeń wynikających z niezachowania parametrów usługi niezależnie od jej rodzaju, co umożliwi realizację celów Rozporządzenia. 7. Zdefiniowanie pojęć sieci stacjonarnej oraz sieci ruchomej - kryterium lokalizacji miejsca zakończenia sieci. W Stanowisku w żaden sposób nie określono, jak należy rozumieć pojęcia sieci ruchomej oraz sieci stacjonarnej. Z jednej strony wskazuje się, że usługa świadczona z wykorzystaniem bezprzewodowego radiowego łącza dostępowego świadczona w określonym miejscu stanowi ekwiwalent usługi świadczonej w sieci stacjonarnej, a z drugiej wymienia się wprost usługę w technologii LTE jako łącze wyłącznie sieci ruchomej, pomimo że z powodzeniem może ono służyć świadczeniu usługi w ściśle określonej lokalizacji. Dlatego, zdaniem KIKE koniecznym jest wyraźne i jednoznaczne rozgraniczenie, jaki rodzaj sieci uznawany jest za sieć stacjonarną, a jaki za ruchomą. Rozróżnienie to może zostać przeprowadzone w dwojaki sposób: poprzez rozróżnienie sieci w zależności od tego, czy zakończenie sieci przewidziane jest w stałej lokalizacji, niezależnie od sposobu świadczenia usługi (wówczas nie należy posługiwać się przykładem technologii LTE jako rodzaju wyłącznie sieci ruchomej, bowiem służy ona również do zapewniania usługi w ściśle określonej lokalizacji); poprzez konsekwentne rozróżnienie sieci z podziałem na technologie przewodowe (stacjonarne) i bezprzewodowe (ruchome). Zdaniem Izby, zasadnym jest zastosowanie kryterium podziału w postaci świadczenia usługi w konkretnej lokalizacji. Koniecznym jest zatem wykreślenie technologii LTE jako przykładu 6
podanego wyłącznie dla sieci ruchomych, skoro technologia ta wykorzystywana jest również do świadczenia usług w ściśle określonej lokalizacji. Zasadnym jest wyraźne rozróżnienie pojęć sieci stacjonarnej i ruchomej. W chwili obecnej, zrównanie w projekcie Stanowiska usług świadczonych z wykorzystaniem radiolinii z usługami stacjonarnymi ma charakter dyskryminujący wobec uznania, iż dla świadczenia usług w technologii LTE należy zastosować wymogi zastrzeżone dla sieci ruchomych. Powyższe stanowi naruszenie głównego założenia Rozporządzenia o zakazie faworyzowania technologii świadczenia usług. Wydaje się również sprzeczne z pozycjonowaniem LTE, jako technologii realizacji usług stacjonarnych w konkursach POPC, dla których definiowane są wymagania gwarancji przepustowości LTE analogiczne, jak dla sieci kablowych. W ocenie KIKE nie można w różny sposób postrzegać LTE, w zależności od kontekstu opracowań i wytycznych sporządzanych przez Prezesa UKE. 8. Informacja o znacznych odstępstwach KIKE zwraca uwagę, że w Stanowisku stwierdzono, iż przy określaniu wpływu na korzystanie z prawa dostępu do otwartego Internetu należy uwzględnić w umowie subiektywne odczucia użytkownika końcowego, nie wyjaśniając, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Wzorce abonenckie mają charakter uniwersalny i odpowiadają ofercie przedsiębiorcy. Niemożliwym jest więc przewidzenie, a co dopiero uwzględnienie subiektywnych odczuć (a nawet jakichkolwiek odczuć) poszczególnych użytkowników końcowych. Używanie podobnych sformułowań w Stanowisku, mającym służyć precyzyjnemu zastosowaniu postanowień Rozporządzenia nie tylko przeczy celowi Prezesa UKE, którym jest wskazanie oczekiwań co do sposobu realizacji obowiązków wynikających z Rozporządzenia, ale wręcz negatywnie wpływa na możliwość poprawnego wdrożenia jego postanowień. Pamiętać ponadto należy, iż na subiektywną ocenę wpływać mogą liczne czynniki, na które dostawca Internetu nie ma wpływu, jak choćby: lokalizacja i sposób podłączenia do Internetu serwerów usług, z których korzysta użytkownik, w tym wpływ dobowego ich obciążenia na jakość świadczonych usług; parametry komputera lub innych urządzeń sieciowych np. SmartTV; wykorzystanie domowych punktów dostępu bezprzewodowego (WiFi AP) i ewentualne zakłócenia z domowych sieci sąsiedzkich; praca innych aplikacji w tle; wersja oprogramowania klienckiego; parametry sieci pośrednich, etc. Izba, z uwagi na stopień ogólności wnosi o wykreślnie powyższego sformułowania. 7
9. Podsumowanie Podsumowując, KIKE wnosi o: jednoznaczne określenie przez Prezesa UKE, które wymogi dotyczące treści wzorców umownych z Rozporządzenia pokrywają się z wymogami dla wzorców stawianymi przez Prawo telekomunikacyjne, sprecyzowanie w Stanowisku, iż pod pojęciem umowy należy rozumieć zarówno umowę abonencką jaki i jej załączniki, w tym regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych, co pozwoli na uniknięcie dublowania postanowień w dokumentach abonenckich, wykreślenie rekomendacji dotyczącej pomiaru prędkości przesyłania danych poprzez dokonanie połączenia poza infrastrukturę operatora, do największych IXP, zrównanie (w miarę możliwości) wymogów co do prezentacji danych dotyczących jakości usług w sieciach stacjonarnych i ruchomych, co pozwoli na dokonanie rzetelnego i wiarygodnego porównania cech tych usług przez użytkowników końcowych (w szczególności konsumentów), dokonanie wyraźnego rozróżnienia sieci stacjonarnych i ruchomych poprzez zdefiniowanie tych pojęć, np. z wykorzystaniem kryterium lokalizacji zakończenia sieci rezygnację przez Prezesa UKE z określania wytycznej, zgodnie z którą, dla określenia ograniczeń w korzystaniu z usług należy uwzględnić subiektywne odczucia użytkownika końcowego. KIKE wyraża gotowość do dalszej współpracy nad treścią Stanowiska. W razie potrzeby szerszych wyjaśnień dotyczących proponowanych jego modyfikacji, pozostajemy do dyspozycji Z poważaniem, Piotr Marciniak Ewelina Grabiec Łukasz Bazański Prezes KIKE Radca prawny Radca prawny Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Kancelaria itb Legal Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Kancelaria itb Legal 8