Liberalizacja elektronicznej formy oświadczenia woli w zamówieniach publicznych wnioski <I>de lege la Administracja, także przy dokonywaniu czynności zamówień publicznych, nie powinna odbiegać od standardów funkcjonowania i komunikowania się. Rok 2008 to czas wielu działań legislacyjnych mających na celu liberalizację elektronicznej formy czynności prawnych, a także ułatwiania dokonywania czynności z użyciem środków komunikacji elektronicznej. Można tu chociażby wskazać ustawę o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego wprowadzającą elektroniczne postępowanie upominawcze (tzw. e-sąd, z którym kontakt będzie następował poprzez użycie zwykłego" podpisu elektronicznego), zmianę prawa zamówień publicznych m.in. w zakresie licytacji elektronicznej, projekt zmiany ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (wprowadzający m.in. profil zaufany e-puap umożliwiający kontakt obywateli z administracją bez konieczności użycia bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego ważnym kwalifikowanym certyfikatem), projekt nowej ustawy o podpisach elektronicznych wprowadzający nowe rodzaje podpisów elektronicznych czy wreszcie projekt części ogólnej nowego Kodeksu cywilnego liberalizujący dotychczasową formę elektroniczną i wprowadzający nową formę dokumentową. Przesłanki liberalizacji Powodem tak dużej liczby nowych ustaw i projektów w zakresie liberalizacji formy dokonywania czynności za pomocą środków komunikacji elektronicznej jest po pierwsze odrzucenie przez rynek bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego ważnym kwalifikowanym certyfikatem (w praktyce jest on stosowany wówczas, gdy wymaga tego tzw. przymus ustawowy, np. przy składaniu deklaracji do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, czy też przy niektórych czynnościach zamówień publicznych, np. aukcji elektronicznej). 1 / 6
Ponadto nastąpił rozwój technik informatycznych zapewniający w sposób inny niż poprzez bezpieczny podpis elektroniczny bezpieczeństwo przesyłanych danych. Ponadto rynek, a przez to przedsiębiorcy oraz konsumenci, zaakceptowali mniej wymagające technologie niż bezpieczny podpis elektroniczny wystarczające dla dokonywania czynności prawnych, zapewniając przy tym odpowiedni dowód (np. bankowość elektroniczna czy też portale aukcyjne oparte na loginie i haśle). Należy przypuszczać, iż w dalszym ciągu następować będzie rozwój nowoczesnych środków komunikacji elektronicznej, ich popularyzacja i częstsze wykorzystywanie. Jednym z pomysłów proponowanych podczas prac legislacyjnych nad zmianą ustawy o informatyzacji jest wręcz nałożenie obowiązku kontaktowania się administracji między sobą, a także z podmiotami profesjonalnymi (pozostaje kwestią otwartą krąg tych podmiotów) tylko w postaci elektronicznej z wyłączeniem możliwości doręczania dokumentów w postaci papierowej. Taka regulacja w poważny sposób zmieniłaby sposób funkcjonowania administracji m.in. w zakresie zamówień publicznych, wymuszając szersze zastosowanie przy postępowaniach środków komunikacji elektronicznej (oczywiście konieczna byłaby stosowna nowelizacja ustawy). Już dzisiaj ogłoszenie o zamówieniu publicznym w postaci elektronicznej zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez formularz umieszczony na stronach portalu internetowego Urzędu (art. 12 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) czy też przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 12 ust. 2). Wybór oferty może nastąpić w drodze licytacji (art. 74 i nast.) lub aukcji elektronicznej (art. 91a i nast.). Jak się wydaje, nie ma także przeszkód prawnych, aby na gruncie art. 38 Prawa zamówień publicznych przeprowadzić zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odległość z użyciem komunikatorów elektronicznych lub innych środków komunikacji elektronicznej, i to bez użycia podpisu elektronicznego. Jedyną przeszkodą jest tu przyzwyczajenie i brak w tym zakresie znanych precedensów. 2 / 6
Licytacja elektroniczna Należy pozytywnie odnieść się do zmian, wprowadzonych nowelizacją z 4.9.2008 r., przepisów dotyczących licytacji elektronicznej. Zgodnie z dotychczasową regulacją zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli przedmiotem zamówienia były dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Po nowelizacji zgodnie z nowym brzmieniem art. 74 ust. 2 zamawiający może udzielić zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. A więc także wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi inne niż powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Wydaje się, iż wprowadzona zmiana może przyczynić się do większego zainteresowania licytacją elektroniczną przy zamówieniach publicznych. Trzeba jednak żałować, iż nie zwiększono kwoty dopuszczającej ten tryb postępowania. Także pozytywnie należy się odnieść do nowego art. 75. Dotychczas zamawiający wszczynał postępowanie w trybie licytacji elektronicznej, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej oraz stronie, na której miała być prowadzona aukcja. Zlikwidowano błąd dotyczący odniesienia się do strony, na której miała być prowadzona aukcja zamiast licytacji. Ponadto nałożono obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. 3 / 6
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 75 ust. 1 zamawiający wszczyna postępowanie w trybie licytacji elektronicznej, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na swojej stronie internetowej oraz na stronie, na której prowadzona będzie licytacja. Elektroniczna forma składania oferty - nowelizacja art. 78 PZP Kolejną zmianą jest nowelizacja art. 78 Prawa zamówień publicznych. Dotychczas ofertę składano, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, jednak po opatrzeniu bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wymóg ten powodował pewne utrudnienia dla wykonawców chcących uczestniczyć w licytacji. Bezpieczny podpis elektroniczny nie upowszechnił się i nic nie wskazuje, aby się to zmieniło na tyle, by większość potencjalnych wykonawców go posiadało i używało. Konieczność składania deklaracji do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych upowszechniła bezpieczny podpis elektroniczny wśród księgowych i kadrowych (najczęściej odrębnych podmiotów obsługujących przedsiębiorców) a nie wśród wszystkich przedsiębiorców. Należy także pamiętać, iż bezpieczny podpis elektroniczny jest przyporządkowany konkretnej osobie fizycznej i jego posiadanie dla celów kontaktów z ZUS wcale nie oznacza, iż przez tę osobę może być użyty przy licytacji elektronicznej. Zmianę polegającą na możliwości składania oferty w ramach licytacji w postaci elektronicznej także bez użycia bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego ważnym kwalifikowanym certyfikatem należy uznać za słuszną. Jest ona także zgodna z aktualną tendencją liberalizacji wymogów przy składaniu oświadczeń z użyciem środków komunikacji elektronicznej (np. tak, jak w elektronicznym postępowaniu upominawczym). 4 / 6
Praktyką przy licytacjach elektronicznych, nie tylko w ramach zamówień publicznych, jest weryfikacja uczestniczących podmiotów za pomocą loginu i hasła, co z reguły jest wystarczające. Kwestia uzyskania ewentualnego loginu oraz hasła (co nie jest wymagane ustawowo) i uprzedniej weryfikacji podmiotu pozostaje w gestii zamawiającego, a w praktyce podmiotu administrującego portal licytacyjny (w zależności od zawartej między zamawiającym a administratorem portalu umowy). Weryfikacja podmiotu następuje przy dopuszczeniu do licytacji. Zgodnie z art. 76 ust. 2 zamawiający dopuszcza do udziału w licytacji elektronicznej i zaprasza do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. A więc gdy nie jest możliwa odpowiednia weryfikacja i ustalenie wykonawcy, nie zostanie on dopuszczony do licytacji. Nie ma więc potrzeby jego weryfikacji poprzez bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany ważnym kwalifikowanym certyfikatem. Nowy art. 78 ust. 1 znacznie ułatwi składanie i przebijanie ofert. Użycie bezpiecznego podpisu elektronicznego wymaga wprawdzie krótkiego, ale jednak czasu (poprzez użycie odpowiedniego oprogramowania, wpisanie pinu itp.), co przy krótkim pozostałym czasie licytacji powodowało co najmniej trudność w złożeniu oferty przed końcem licytacji. Aktualna reguła pozwala na składanie ofert on-line, bez opatrywania ich bezpiecznym podpisem elektronicznym, w trakcie zalogowania do systemu, bez konieczności dalszych czynności, co znacznie przyspiesza składanie i przebijanie ofert, a w konsekwencji jest bardzo korzystne dla zamawiającego. Uwaga: pełna treść artykułu, z omówieniem formy składania ofert i uczestnictwa w aukcji elektronicznej, formy czynności prawnych, rodzajów podpisów elektronicznych: plik pdf 5 / 6
Artykuł pochodzi z Kwartalnika Prawo Zamówień Publicznych nr 1(20)/2009. 6 / 6