OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 5 lutego 2016 r. OWIF.8523.1.26.2015.JF Pani Agnieszka Łukasiuk ul. K. I. Gałczyńskiego 10 45-523 Opole Pani Magdalena Łukasiuk ul. Tarnopolska 55/7 45-316 Opole DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107 i art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy: wspólniczek spółki cywilnej AGAMAG s.c., z siedzibą 45-305 Opole, ul. Piotrkowska 2A: Pani Agnieszki Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Konstantego Ildefonsa Gałczyńskiego 10 i Pani Magdaleny Łukasiuk zam. 45-316 Opole, ul. Tarnopolska 55/7 prowadzących apteki ogólnodostępne o nazwie Apteka Eskulap położone: 45-305 Opole, ul. Piotrkowska 2A i 45-401 Opole, ul. Bielska 21/02 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu: I. umarza postępowanie z tytułu prowadzenia przez przedmiotową aptekę reklamy II. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 5 000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie wrzesień 2015 20.10. 2015 r. 1
UZASADNIENIE W dniu 29.09.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Pana Zbigniewa Gołucha zam. 45-761 Opole, ul. Koszyka 12/4, informujące Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu, iż cyt.: ( ) na stronach internetowych Nowej Trybuny Opolskiej w ramach plebiscytu Hipokrates 2015 na Najlepszego Farmaceutę Opolszczyzny została umieszczona wg mnie reklama aptek Eskulap w Opolu, co moim zdaniem narusza ustawę o zakazie reklamowania aptek. Do pisma zostały dołączone zdjęcia oraz linki do artykułów. W dniu 25.09.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło drogą mailową pismo znak 538/OOIA/2015 Prezesa Opolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Opolu Pana Andrzeja Prygla również informujące o fakcie zamieszczenia na stronach internetowych Nowej Trybuny Opolskiej treści (zdjęć) mogących stanowić naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego. Do pisma zostały dołączone zdjęcia wykonane kandydatkom do tytułu Hipokrates 2015 na Najlepszego Farmaceutę Opolszczyzny. Zdjęcia te wykonano na tle umieszczonych wewnątrz apteki plakatów o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW. W dniu 06.10.2015 r. do Opolskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu drogą mailową wpłynęło kolejne pismo w sprawie, autorstwa Pani Aleksandry Wanat informujące, że cyt.: Na stronie internetowej "Trybuny Opolskiej" znajduje się zdjęcie dotyczące plebiscytu na najlepszego aptekarza. Zastanawia mnie, czy nie łamie ono zakazu reklamy aptek w związku z ujęciem na pierwszym planie plakatu informującego o "gwarantowaniu najniższych cen leków" oraz widocznym na fartuchu farmaceutki logo apteki. Wobec pozyskania powyższych informacji w dniu 07.10.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę - wspólniczki spółki cywilnej AGAMAG s.c., z siedzibą 45-305 Opole, ul. Piotrkowska 2A: Agnieszkę Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Konstantego Ildefonsa Gałczyńskiego 10 i Magdalenę Łukasiuk zam. 45-316 Opole, ul. Tarnopolska 55/7 prowadzące apteki ogólnodostępne o nazwie Apteka Eskulap położone: 45-305 Opole, ul. Piotrkowska 2A i 45-401 Opole, ul. Bielska 21/02, przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm). W uzasadnieniu wszczęcia postępowania administracyjnego znalazła się informacja o powzięciu przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu informacji o możliwości prowadzenia reklamy działalności w/w placówek poprzez udostępnienie do publicznej wiadomości zdjęć w internetowym wydaniu Nowej Trybuny 2
Opolskiej, a mianowicie zamieszczenie zdjęć osób biorących udział w plebiscycie Opolski Hipokrates 2015. Zdjęcia te zostały wykonane na tle plakatów zawierających treści stanowiące reklamę apteki to jest cyt.: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece. Wszczęcie postępowania administracyjnego zostało odebrane przez Strony postępowania w dniu 21.10.2015 r. W dniu 12.10.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wystosował do wspólniczek spółki cywilnej AGAMAG s.c. Pani Agnieszki Łukasiuk i Pani Magdaleny Łukasiuk wezwanie, w którym wezwał Stronę do cyt.: ( ) - przedstawienia okoliczności zamieszczenia na portalu internetowym Nowej Trybuny Opolskiej zdjęć Pani mgr farm. Magdaleny Łukasiuk i Pani mgr farm. Marty Kowalewskiej uczestniczek plebiscytu Opolski Hipokrates 2015; - wskazania kto był autorem zdjęć; - wskazania osoby będącej pomysłodawcą/pomysłodawczynią zamieszczenia zdjęć w opublikowanej formie; - określenia czasu, w którym zdjęcia były dostępne na portalu Nowej Trybuny Opolskiej; - przedstawienia informacji czy w aptekach prowadzonych przez AGAMAG S.C. umieszczone zostały plakaty o treści zamieszczonej na przedmiotowych zdjęciach i określenia czy wśród pacjentów aptek dystrybuowane są ulotki o podobnej treści i od jak dawna. Wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu 21.10.2015 r. W dniu 12.10.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wystosował również pismo do Pana Krzysztofa Zyzika redaktora naczelnego Nowej Trybuny Opolskiej, w którym zwrócił się z prośbą o wskazanie osób bądź podmiotów, które były inicjatorami pojawienia się w/w zdjęć w Nowej Trybunie Opolskiej. Do dnia wydania niniejszej decyzji do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu nie wpłynęła żadna odpowiedź na powyższe pismo. Pismem z dnia 26.10.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu 28.10.2015 r.) Strona wniosła obszerne wyjaśnienia, w których wskazała, że cyt.: ( ) 1) Zdjęcia Pani mgr farm. Magdaleny Łukasiuk i Pani mgr farm. Mary Kowalewskiej uczestniczek plebiscytu Opolski Hipokrates 2015, zostały wykonane i wysłane do zamieszczenia na portalu NTO przez jednego ze znajomych pacjentów Apteki Eskulap w Opolu przy ul. Bielskiej Pana Arkadiusza Sojkę. Zdjęcia te zostały wykonane i wysłane do zamieszczenia w dniu 21.09.2015 r. Istotnym jednak w sprawie jest to, że wykonanie zdjęć, jak i ich przesłanie do konkursu organizowanego przez NTO, nie było inicjatywą żadnej z nas, lecz wyłączną spontaniczną inicjatywą naszego w/w znajomego, który kiedy dowiedział się 3
o konkursie przyszedł do Apteki, w której w tym dniu była M. Łukasiuk i M. Kowalewska, i zakomunikował. że koniecznie musimy wziąć udział w tymże konkursie. Jak się okazało Pan Arkadiusz Sojka przyniósł ze sobą aparat i stwierdził, że raz dwa zrobi zdjęcia, nic nie trzeba robić, bo on sam wszystko załatwi. Tak też się stało i jako, że żadna z w/w Pań nie widziała problemu w tym, aby w takim konkursie wziąć udział, bardziej nawet w charakterze zabawy, zapozowały do zdjęć i tyle miały z tym do czynienia. Tak naprawdę nie do końca było wiadomo, czy faktycznie te zdjęcia do NTO zostały wysłane, bo nikt tego nie sprawdził, a co dopiero wyszło później, kiedy pojawiły się w NTO. W świetle powyższego chcemy wskazać, że taka a nie inna treść zdjęć nie wynikała zatem z działania którejkolwiek z właścicielek, a zdjęcia zostały wykonane spontanicznie, w zupełnie innym celu niż reklama. Co istotne, to fakt, że niezwłocznie po uzyskaniu wiedzy, że miało dojść do naruszenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zostały podjęte czynności związane z usunięciem naruszeń, w tym dniu 20.10.2015 r., kiedy otrzymałyśmy od Państwa oba pisma w sprawie, a to zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia 07.10.2015 r. i pismo z dnia 12.10.2015 r., natychmiast usunęłyśmy z aptek plakaty i ulotki, a z posiadanych informacji wiemy, że zdjęcia na portalu zostały zretuszowane i nie widać na nich zakazanych treści. 2) Z powyżej wskazanych już względów odpowiadając na pytanie 3 nie potrafimy dokładnie określić czasu, w którym były dostępne na portalu NTO. 3) W odniesieniu do ostatniego pytania wskazujemy, że plakaty i ulotki o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece faktycznie zostały wywieszone i wyłożone, jednakże wyłącznie w pomieszczeniach zamkniętych naszych aptek, co powoduje, że treści w nich zawarte były skierowane wyłącznie do pacjentów przebywających wewnątrz apteki. Wskazujemy, że ulotek było około 50 i nigdy nie były rozdawane pacjentom aptek, ani dystrybuowane poza aptekami. Co się tyczy okresu wywieszenia plakatów i wyłożenia ulotek to trwał on od września 2015 r. (nie jesteśmy jednak w stanie dokładnie określić, od którego września) do wskazanego powyżej już w pkt 1 dnia 20.10.2015 r. 4) Niezależnie od powyższego chcemy wskazać, że inicjatywa wywieszenia plakatów była konsultowana z osobą, która twierdziła, że dopóki reklama nie ma charakteru publicznego (reklama telewizyjna, radiowa, bilbordy, czasopisma, itd.) jest ona dozwolona. Sam zaś pomysł z plakatami i ulotkami wynikał z tego, że codzienna praktyka pokazuje, jak bardzo ceny leków są obciążeniem, zwłaszcza dla osób starszych, które zawsze dopytują o leki tanie i przychodzą z przekonaniem, że ceny te są tak duże, że nie stać ich na zakup leków, a co najgorsze, przeżywają silnie 4
związane z tym emocje. Chcąc niejako obalić panujący pogląd i w ten sposób zapobiec niepotrzebnym stresom, chcąc spowodować, aby apteka stała się miejscem przyjaznym jej pacjentom, a co faktycznie miało stanowić marketing, lecz nie zabroniony, cały czas mając na względzie uzyskane informacje o rozumieniu art.. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, postanowiłyśmy wystawić w aptekach informacje o niskich cenach leków, wskazując, że warto o nie pytać i gwarantują, że takowe są. To też uczyniłyśmy, lecz nigdy nie mając świadomości, że naruszamy tym obowiązujące prawo. W świetle powyższego oświadczamy, że nie byłyśmy inicjatorkami nie tylko samych zdjęć, które obecnie są przedmiotem rozpatrywania, ale i samego konkursu NTO. Poza naszymi zainteresowaniami mieściła się treść zdjąć i to, w jaki sposób dla potrzeb konkursu nasz znajomy je przekazuje i w jakiej ostatecznej treści. Samo zaś wykorzystanie plakatów i ulotek, pomijając, że ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszych aptek, a więc niejako miał charakter znikomy, nie stanowiło celowego naruszenia istniejącego zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, lecz wynikało z naszej niewiedzy, a co istotne nie towarzyszyła temu chęć reklamy, lecz raczej z przyczyn stricte marketingowych chciałyśmy przybliżyć pacjenta do naszych aptek, pokazując dbałość o jego interesy, ale i co jednocześnie miało przekładać się na jego korzyści, nie tylko finansowe, ale i emocjonalne. Niestety wydaje się, że przy okazji naruszyłyśmy prawo i jeżeli w Państwa ocenie tak miałoby być, pomimo, że nie czujemy w tym zakresie zawinienia, wyrażamy ubolewanie, że do tego doszło, i oświadczamy, że w przyszłości będziemy podejmowały możliwe i dostępne dla nas środki, aby do podobnych sytuacji nie dochodziło i w pełni w kontekście możliwych konsekwencji poddajemy się decyzjom Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu. W dniu 04.11.2015 r. do Wojewódzkiego inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo z dnia 30.10.2015 r., w którym Pan Andrzej Sieczka poinformował, że cyt.: ( ) W aptekach sieci Aptek ESKULAP prowadzony jest program lojalnościowy. Każdemu pacjentowi wyrabiana jest karta rabatowa tzw. Karta Zdrowia Pacjenta, która uprawnia do zniżki przy zakupach leków. Program lojalnościowy zachęca do regularnego przychodzenia do apteki, w której ta karta została wydana. Tego typu działania zostały zakazane obowiązującymi przepisami Prawa farmaceutycznego. W załączeniu przesyłam kserokopię karty rabatowej, która rozdawane jest w aptekach sieci ESKULAP. Proszę o informację, na jakiej podstawie apteki tej sieci prowadzą działalność reklamową, skoro ustawa z dnia 6 września 2001 r. wprowadziła całkowity zakaz reklamowania się aptek. niektórym aptekom przyzwala się na prowadzenie działalności marketingowej, a przez to innym uniemożliwia się w ogóle konkurowanie z nimi. W jaki sposób z apteką sieciową, której pozwala się na takie 5
działania ma konkurować apteka pozostająca w zgodzie z przepisami prawa? Bardzo proszę o podjęcie stosownych działań w tej sprawie przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W dniu 9 listopada 2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ponownie wezwał Stronę do cyt.: ( ) - wyjaśnienia czy w aptekach należących do przedsiębiorcy rozprowadzane są KARTY ZDROWIA PACJENTA ; - jeśli są dystrybuowane wśród pacjentów, wskazania od kiedy i określenia do czego w/w karty uprawniają osoby posługujące się nimi; - wskazania zasad wyrabiania w/w kart pacjentom apteki/aptek i zasad udzielania rabatów; - określeniu w jakiej wysokości pacjenci otrzymują rabaty i na jaki asortyment. W odpowiedzi na wezwanie Strona pismem z dnia 02.12.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu 03.12.2015 r.) wniosła w dniu 03.12.2015 r. wyjaśnienia o następującej treści cyt. : W aptekach do nas należących nie są rozprowadzane, a w szczególności dystrybuowane wśród pacjentów KARTY ZDROWIA PACJENTA. W zakresie przedmiotowych kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego zakupów danego pacjenta, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeśli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po 01.01.2012 w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Pismem znak OWIF.8523.1.26.2015.JF z dnia 11.01.2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 26.01.2016 r. 6
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10 1 Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Strona postępowania wspólniczki spółki cywilnej AGAMAG s.c. - Pani Agnieszka Łukasiuk zam. 45-523 Opole, ul. Konstantego Ildefonsa Gałczyńskiego 10 i Pani Magdalena Łukasiuk zam. 45-316 Opole, ul. Tarnopolska 55/7 prowadzą: - na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-411/A/1/10 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu w dniu 15.01.2010 r., aptekę ogólnodostępną o nazwie APTEKA ESKULAP położoną: 45-305 Opole, ul. Piotrkowska 2A; - na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF.8520.1.26.2014 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu w dniu 22.12.2014 r., aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Eskulap położoną: 45-401 Opole, ul. Bielska 21/02. W toku postępowania po pozyskaniu przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu informacji o możliwości łamania przez wspólniczki spółki AGAMAG s.c. Panią Magdalenę Łukasiuk i Panią Agnieszkę Łukasiuk, zakazu reklamy aptek jaki wynika z art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne, ustalono, że na stronach internetowych Nowej Trybuny Opolskiej w ramach plebiscytu Hipokrates 2015 na Najlepszego Farmaceutę Opolszczyzny zamieszczono zdjęcia współwłaścicielki apteki Pani mgr farm. Magdaleny Łukasiuk i pracownika apteki Pani mgr farm. Marty Kowalewskiej wykonane na tle plakatów o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalił również, że w aptekach prowadzonych przez przedsiębiorcę znajdowały się plakaty i ulotki o wyżej cytowanej treści. Z obu form reklamy Strona wycofała się niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego - w dniu 20.10.2015 r. zdjęcia na portalu internetowym Nowej Trybuny Opolskiej zostały zretuszowane, plakaty zostały zdjęte a ulotki usunięte z obu aptek. Strona poinformowała także, że zdjęcia zostały wysłane do zamieszczenia w dniu 21.09.2015 r. a ulotki zostały wyłożone w aptekach we wrześniu 2015 r. 7
W toku postępowania Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu powziął informację prowadzeniu programu lojalnościowego i wydawaniu tzw.: Kart Zdrowia Pacjenta. Informacja ta została zweryfikowana Strona wydawała karty swoim pacjentom przez rokiem 2012 i zaprzestała wszelkich działań z nimi związanych w dniu 01.01.2012 r. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych. - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. - art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego ( Dz. U. 2016 poz. 23) 1. Gdy postepowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postepowania odpowiednio w całości albo w części. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. 8
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - pisma Pana Zbigniewa Gołucha z dnia 29.09.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu 29.09.2015 r.) wraz ze zdjęciami; - pisma Prezesa Opolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej z dnia 25.09.2015 r. (data wpływu drogą mailową 28.09.2015 r.); - ponownie nadesłanego w dniu 01.10.2015 r. pisma Prezesa Okręgowej Izby Aptekarskiej w Opolu z dnia 28.09.2015 r.; - pisma Pani Aleksandry Wanat otrzymanego drogą mailową w dniu 06.10.2015 r.; - pisma Pana Andrzeja Sieczki z dnia 30.10.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu 04.11.2015 r.). W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 9
52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. W analizowanym przypadku na portalu internetowym Nowej Trybuny Opolskiej zamieszczone zostały zdjęcia kandydatek do tytułu Opolski Hipokrates 2015 Farmaceuta wykonane w aptece na tle plakatów o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego Strona przyznała, że zdjęcia zostały wykonane przez znajomego i zamieszczone zostały na portalu za wiedzą i zgodą obu Pań - kandydatek do tytułu Opolski Hipokrates 2015 Farmaceuta. W nadesłanych wyjaśnieniach znalazło się stwierdzenie jakoby cyt.: ( ) treść zdjęć nie wynikała zatem z działania którejkolwiek z właścicielek, a zdjęcia zostały wykonane spontanicznie, w zupełnie innym celu niż reklama. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, bowiem zamieszczenie zdjęć w Internecie spowodowało upublicznienie wizerunku nie tylko kandydujących farmaceutek, ale również plakatów, które sugerują, że w aptekach sieci Eskulap potencjalny pacjent ma 10
zagwarantowane najniższe ceny leków. Treść ulotek dostępnych w aptece, jak również plakatów została tak graficznie przedstawiona, by w świadomości potencjalnego pacjenta wzbudzić rzeczywiste zapewnienie o najniższych cenach w aptekach Eskulap słowa NAJNIŻSZE CENY LEKÓW napisane są dużymi drukowanymi celowo pogrubionymi literami. Zamieszczenie wizerunków farmaceutek w Internecie z pewnością stanowiło upublicznienie powyższych treści, o czym świadczy reakcja osób, które nadesłały do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu informacje o możliwości naruszenia przez Stronę toczącego się postępowania art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia 14.01.2015 r. stwierdził, że cyt.: ( ) oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej.( ) Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "(...)". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana. Nie można się więc zgodzić z twierdzeniem Strony jakoby cyt.: ( ) wykorzystanie plakatów i ulotek, pomijając, że ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszych aptek, a więc niejako miał charakter znikomy, nie stanowiło celowego naruszenia istniejącego zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, lecz wynikało z naszej niewiedzy, a co istotne nie towarzyszyła temu chęć reklamy, lecz raczej z przyczyn stricte marketingowych chciałyśmy przybliżyć pacjenta do naszych aptek, pokazując dbałość o jego interesy, ale i co jednocześnie miało przekładać się na jego korzyści, nie tylko finansowe, ale i emocjonalne. Zlecenie wydrukowania ulotek o treści : Apteki Eskulap Gwarantujemy 11
NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece z celowo wyróżnionymi słowami NAJNIŻSZE CENY LEKÓW i umieszczenie ich w lokalach aptek sprawiło, że stały się one dostępne dla każdego potencjalnego klienta odwiedzającego apteki Eskulap, stanowiąc sposób informowania ich o wyjątkowo korzystnej ofercie cenowej aptek prowadzonych przez przedsiębiorcę. Nie można w tym miejscu twierdzić, że zakres rozpowszechniania ulotek i plakatów miał cyt. : ( ) charakter znikomy gdyż cyt.: ( ) ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszych aptek. Apteka jest bowiem miejscem publicznym, do którego dostęp ma nieograniczona liczba potencjalnych pacjentów i za cytowanym wyżej wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia 14.01.2015 r. należy w tym miejscu stwierdzić, że cyt.: Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniania. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2015 r. VI SA/Wa 34/15 po rozpatrzeniu podobnej sprawy, w której wyeksponowała nazwy aptek TANIE LEKI, Sąd uznał, że cyt.: Zachęta zawarta w rzucających się w oczy słowach TANIE LEKI, jest oczywista i czytelna. Ta część spornej nazwy bowiem, użyta w opisany, pierwszoplanowy sposób, w kontekście konkretnych aptek, w rozumieniu art. 86 ust. 1 P.f., tj.: placówki ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2, stanowi w istocie rzeczy slogan reklamowy, a nie wskazanie nazwy aptek. Zbędne zatem było dokonywanie przez organy orzekające w niniejszej sprawie, szczególnych ustaleń odbioru przekazu kryjącego się w nazwie aptek przez podmioty, do których jest on kierowany. Podobnie oczywista i czytelna jest intencja Spółki w takim, a nie innym sformułowaniu nazwy aptek i jej graficznym prezentowaniu. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, nazwa apteki zawierająca w sobie hasło TANIE LEKI, wyeksponowana w publicznym miejscu, w ten sposób, iż przede wszystkim widoczne jest właśnie to hasło, sugeruje potencjalnym klientom aptek opatrzonych sporną nazwą korzyści jakie mogą odnieść dokonując zakupu produktów w tych aptekach i niewątpliwie cechuje się zamiarem wywołania określonej reakcji u potencjalnych klientów tych aptek. Sąd stwierdza zatem, że w przedmiotowej sprawie nad intencją wskazania nazwy obu aptek, przeważa przekaz reklamowy wynikający ze sformułowania "TANIE LEKI", odnoszący się do konkretnych aptek i zawierający zachętę do dokonywania w nich zakupów, co stanowi naruszenie normy wynikającej z art. 94a ust. 1 P.f. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14.01.2015 r. II GSK 2068/13 znalazły się następujące stwierdzenia cyt.: ( ) Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. 12
W toku prowadzonego postępowania administracyjnego do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo informujące o kolejnych nieprawidłowościach mających miejsce w aptekach sieci Eskulap. Pan Andrzej Sieczka w swoim piśmie poinformował o fakcie prowadzenia przez przedmiotowe apteki programu lojalnościowego i dystrybuowaniu przez nie tzw. Kart Zdrowia Pacjenta. Wobec powyższego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie nowych okoliczności naruszenia przez Stronę art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona przyznała, że cyt.: W zakresie przedmiotowych kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego zakupów danego pacjenta, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeśli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po 01.01.2012 w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Strona w swych wyjaśnieniach potwierdziła fakt wydawania pacjentom Kart Zdrowia Pacjenta i oświadczyła, że z dniem 01.01.2012 r. wycofała się z tej formy reklamy apteki, co jest wystarczającym powodem do umorzenia postępowania administracyjnego w tym zakresie. Niezaprzeczalnym jest jednak fakt prowadzenia reklamy prowadzonych przez przedsiębiorcę aptek poprzez umieszczenie w nich plakatów i ulotek o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece oraz zamieszczenie w Internecie zdjęć kandydatek do tytułu Opolski Hipokrates 2015 Farmaceuta na tle plakatów o identycznie brzmiącej treści. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie umieszczenia w nich plakatów i ulotek o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich 13
LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece, zamieszczenie w Internecie zdjęć kandydatek do tytułu Opolski Hipokrates 2015 Farmaceuta na tle plakatów o identycznie brzmiącej treści stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Mając jednak na względzie wskazanie przez Stronę wycofania z prowadzonych przez siebie apteki ulotek i plakatów o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece jak również zretuszowanie zdjęć na portalu internetowym Nowej Trybuny Opolskiej, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu uznał, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z art.105 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art. 105 1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zobligowany jest przez art. 129b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. : Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono okres czasu w jakim Strona prowadziła reklamę oraz fakt wycofania się przedsiębiorcy z tej formy reklamy apteki bezpośrednio po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postepowania administracyjnego. Zdaniem 14
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu prawie 2 - miesięczny okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 5 000 zł brał również pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była nie tylko w aptece, ale informacje o aptekach znaleźć można było również w Internecie, przez co reklamą objęta została większa grupa potencjalnych pacjentów przedmiotowej apteki. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 5 000 zł spełnia więc w pełni wymogi przepisu. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od września 2015 r. do co najmniej 20.10.2015 r. jest uzasadnione. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczątka Otrzymują : 1. Agnieszka Łukasiuk, 45-523 Opole, ul. K. I. Gałczyńskiego 10 2. Magdalena Łukasiuk, 45-316 Opole, ul. Tarnopolska 55/7 3. a/a 15