DECYZJA. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 20 października 2014 r. OWIF "OZ" Oskar Orski, Maciej Zaklika Sp. J. ul. Krakowska Opole DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy "OZ" Oskar Orski, Maciej Zaklika Sp. J. z siedzibą w Opolu, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Na dobre i na złe, mieszczącą się w Opolu przy ul. Krakowskiej 44 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. Umarza postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania publicznego rozpowszechniania plakatów umieszczonych w gablotach przed apteką, zawierających pisemne informacje cyt. WYSOKA JAKOŚĆ oraz NISKIE CENY II. Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 500 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki. UZASADNIENIE W dniu r. do tut. Inspektoratu wpłynął wniosek Prezesa Opolskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej L.dz.474/OOIA/2014 z dnia r. o wszczęcie postępowania administracyjnego oraz zbadanie w jego ramach zgodności z prawem działań prowadzonych przez przedsiębiorcę "OZ" Oskar Orski, Maciej Zaklika Sp. J. z siedzibą w Opolu, w przedmiocie prowadzenia reklamy działalności apteki o nazwie Na dobre i na złe, mieszczącą się w Opolu przy ul. Krakowskiej 44.

2 Do wniosku dołączona została dokumentacja zdjęciowa, która wskazała, że przed lokalem apteki w gablotach znajdowały się plakaty zawierające pisemne informacje cyt. WYSOKA JAKOŚĆ oraz NISKIE CENY. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że przytoczone na plakatach treści, powiązane ze zdjęciem suplementów diety oraz plakatem znajdującym się w sąsiedniej gablocie, wskazującym nazwę apteki oraz godziny jej otwarcia, świadczą o zamiarze zwrócenia uwagi na niskie ceny leków sprzedawanych w aptece i tym samym działaniu mającym na celu przyciągnięcie klienta do dokonania zakupów we wskazanej placówce, które należy uznać za formę reklamy działalności apteki. Mając na względzie powyższe w dniu r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na możliwość naruszenia art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Ponadto OWIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z udostępnieniem do publicznej wiadomości w/w plakatów. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu r. Powiadomiony o wszczęciu postępowania przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z publicznym rozpowszechnianiem przedmiotowych plakatów przed lokalem apteki. W związku z powyższym pismem z dnia r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała ponownie z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje:

3 1. Stan faktyczny: Przedsiębiorca, "OZ" Oskar Orski, Maciej Zaklika Sp. J. z siedzibą w Opolu, prowadzi aptekę ogólnodostępną o nazwie Na dobre i na złe, mieszczącą się w Opolu przy ul. Krakowskiej 44, na podstawie zezwolenia znak FAOP-8240/A/11/2000 z dnia r. wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu, ważnego z decyzja zmieniająca zezwolenie znak FAOP-8240/A/11/2000/4/05 z dnia r. oraz decyzją zmieniająca zezwolenie znak FAOP- 8240/A/11/2000/4/05/11/06 z dnia r. Co najmniej od dnia 19 sierpnia 2014 roku do dnia 10 września 2014 roku przedsiębiorca ten udostępnił do publicznej wiadomości plakaty mające charakter reklamy działalności prowadzonej przez siebie placówki, na co wskazuje przesłany do tut. Inspektoratu wniosek Prezesa Opolskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej, znak L.dz.474/OOIA/2014 z dnia r. oraz pisemne wyjaśnienia strony złożone w dniu r. Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy reklamy. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 1a, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

4 Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. W ocenie OWIF przedmiotowe plakaty publicznie udostępnione przez przedsiębiorcę przed lokalem apteki stanowi formę prowadzenia reklamy działalności placówki, mającą na celu zachęcenia pacjentów do zakupu asortymentu dostępnego w w/w aptece. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a i prowadzenia reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : 1. Wniosku Prezesa Opolskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej L.dz.474/OOIA/2014 z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) o wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie przestrzegania przepisów w sprawie reklamy działalności apteki, wraz z dokumentacją zdjęciową. 2. Wezwania Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, znak OWIF AD z dnia r., do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. 3. Pisemnych wyjaśnień Strony z dnia r. W toku prowadzonego postępowania, Strona wezwana do złożenia wyjaśnień, potwierdziła fakt publicznego udostępnienia plakatów, których zdjęcia zostały przesłane do tutejszego Inspektoratu. Przedmiotowe plakaty umieszczone zostały w gablotach przed lokalem apteki. Zawierały one pisemne informacje, cyt. WYSOKA JAKOŚĆ oraz NISKIE CENY. Przytoczone treści, powiązane zostały ze zdjęciem suplementów diety i plakatem znajdującym się w sąsiedniej gablocie, wskazującym nazwę apteki oraz godziny jej otwarcia.

5 Powyższe zestawienie informacji w ocenie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, świadczą o zamiarze zwrócenia uwagi na niskie ceny leków sprzedawanych w aptece i tym samym działaniu mającym na celu przyciągnięcie klienta do dokonania zakupów we wskazanej placówce. Przesłany w dniu r. do tut. Inspektoratu wniosku Prezesa Opolskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej L.dz.474/OOIA/2014 o wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie przestrzegania przepisów w sprawie reklamy działalności apteki opatrzony był datą r. Strona w swoich wyjaśnieniach jako datę publicznego udostępnienia przedmiotowych plakatów wskazała dzień r. W związku z zaistniałą nieścisłością OWIF uznał dzień r. jako datę rozpoczęcia prowadzenia reklamy działalności apteki, co jednoznacznie potwierdzają załączone do wniosku zdjęcia. Ponadto strona poinformowała, że cytat zamieszczony na plakacie, t.j. NAJNIŻSZA CENA, został usunięty z plakatu w dniu r., natomiast cały plakat ze zdjęciem promowanego suplementu diety, wraz z napisem WYSOKA JAKOŚĆ, zostanie usunięty w dniu r. W związku z powyższymi dowodami należy bezsprzecznie uznać, że przedmiotowe plakaty reklamowe, zawierające pisemne informacje NAJNIŻSZA CENA oraz WYSOKA JAKOŚĆ, w zestawieniu z nazwą apteki, znajdowały się w miejscu publicznym przez co najmniej 23 dni. Szeroko rozumiany zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne podparty jest najnowszym orzecznictwem sądów administracyjnych. W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. Z analizy wspomnianego orzecznictwa wynika, że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu.

6 W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U r., Nr 153, poz z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka zatem w kierunku szerokiego rozumienia definicji reklamy, w ramach którego, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana poprzez zastosowanie sugerujących taniość leków znajdujących się w danej aptece informacji o tańszych zamiennikach leków, stosowanej zresztą wbrew autentycznemu brzmieniu przepisu, z którego wywodzi się ten obowiązek zarówno publikowanie, ogłaszanie typowych haseł reklamowych, jak promocje, najniższa cena, jak i uczestnictwo we wszelkiego rodzaju programach lojalnościowych mających na celu przyciągnąć i utrzymać klientów. Zgodnie z tym przepisem nie ma znaczenia, czy reklama ta znajduje się wewnątrz czy na zewnątrz apteki, nie ma też znaczenia czy dotyczy leków OTC czy refundowanych. Istotą zapisu art. 94a ust. 1 jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.

7 Strona wskazała w swoich wyjaśnieniach z dnia 03 października 2014 r., że cyt. Plakaty te w ocenie naszej nie miały charakteru reklamy apteki a jedynie reklamy suplementów diety. W kontekście przytoczonych wyżej przykładów orzecznictwa Sądów administracyjnych w przedmiocie prowadzenia reklamy działalności aptek, wyjaśnienia Strony nie można uznać za słuszne. Pomimo, że opisane działania reklamowe nie są już prowadzone na terenie miasta, należy stwierdzić, że Strona świadomie działała wbrew art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Przedmiotowe plakaty zawierające treści o charakterze reklamowym, w zestawieniu z nazwą apteki, rozpowszechniane w takiej postaci, miały na celu wzbudzenie u odbiorców zainteresowania wskazanym produktem a w konsekwencji i innym asortymentem oraz chęć jego nabycia w aptece o nazwie Na dobre i na złe mieszczącej się w Opolu przy ul. Krakowskiej 44. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Mając jednak na względzie wskazanie przez Stronę faktu zaprzestania prowadzenia wskazanych działań o charakterze reklamowym, wymagany w art. 94a ust. 3 nakaz zaprzestania reklamy staje się zbędny. Zgodnie z art Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara w wysokości 500 zł spełnia wymogi przepisu.

8 Analiza materiału dowodowego oraz same wyjaśnienia strony, bezsprzecznie wskazują że przedmiotowe plakaty reklamowe, zawierające pisemne informacje NAJNIŻSZA CENA oraz WYSOKA JAKOŚĆ, w zestawieniu z nazwą apteki, znajdowały się w miejscu publicznym przez co najmniej 23 dni. Przedsiębiorca wbrew znanemu powszechnie zapisowi art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne nie zastosował się do niego i prowadził na terenie miasta niedozwolone działania. W przybliżeniu 23 dniowy okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy, jednakże na stopień zawinienia w działalności reklamowej musi wpływać fakt, publicznej dystrybucji materiałów reklamowych. Ta okoliczność uzasadnia zastosowanie kary w wysokości 500 zł. OWIF wziął również pod uwagę, iż przedsiębiorca zrezygnował z jej prowadzenia po wszczęciu niniejszego postępowania. Wszelkie te okoliczności uzasadniają wysokość kary w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych przez ten przepis do oceny wysokości kary, która ma charakter uznaniowy w ramach określonego przedziału. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od co najmniej 19 sierpnia 2014 roku do dnia 10 września 2014 roku jest uzasadnione. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczęć Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mgr farm. Marek Brach