DZ 2710-1/15 Dotyczy: Kraków, dnia 16 lutego 2015r. Przetargu nieograniczonego na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla potrzeb INIG-PIB w Krakowie oraz Oddziałów w Warszawie oraz Krośnie na okres 36 miesięcy Na podstawie Ustawy Prawo zamówień publicznych art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawcy zwrócili się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pytania przedstawione w brzmieniu, w jakim otrzymał je Zamawiający). Jednocześnie zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ZAMAWIAJĄCY przekazuje WYJAŚNIENIA odnoszące się do pytań. PYTANIA WYKONAWCY A: Pytanie nr 1: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przygotowania do wysłania dla Wykonawcy przesyłek nie będących przesyłkami najszybszej kategorii w taki sposób aby podzielić wolumen nadań na dwa strumienie tj. na obszar województwa małopolskiego oraz na pozostały obszar? Zgodnie z wymaganiami SIWZ. Pytanie nr 2: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przygotowania korespondencji w taki sposób aby na stronie adresowej przesyłki zostały naniesione przez Zamawiającego dodatkowe oznaczenia literowe (oznaczenie o wymiarach min. 5 mm jedno lub dwuliterowe)? Zamawiający nie precyzuje szczegółowych wymagań w tym zakresie. Pytanie nr 3: Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przesyłek Zamawiającego przez wyłonionego w przetargu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego? W ocenie składającego zapytanie dane dotyczące podmiotów korzystających z usług pocztowych oraz dane dotyczące faktu i okoliczności świadczenia usług pocztowych lub korzystania z tych usług objęte są tajemnicą pocztową zgodnie z art. 41 ust. 1 Prawa pocztowego. Nie mogą więc, poza przykładami wynikającymi z ustawy, być ujawniane przez operatora pocztowego podmiotom trzecim, w tym także innym operatorom. Czy w przypadku powierzenia przez jednego operatora pocztowego przesyłki pocztowej innemu operatorowi bez zawarcia stosownej umowy o współpracę Zamawiający uzna, że działanie to stanowi naruszenie tajemnicy pocztowej? Zamawiający nie dopuszcza, żadnych odstępstw od przepisów obowiązującego Prawa pocztowego. Pytanie nr 4: Czy Zamawiający dopuszcza umieszczanie na przesyłce listowej lub paczce pocztowej odmiennych elementów oznaczenia dla części przesyłek, tj. znaku opłaty pocztowej i/lub nadruku/odcisku pieczęci? 1 / 11
Do takiej sytuacji może dojść w przypadku nadania przez Wykonawcę przesyłki Zamawiającego u innego operatora pocztowego, w tym operatora wyznaczonego. Zamawiający nie precyzuje szczegółowych wymagań w tym zakresie. Pytanie nr 5: Czy przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych czy również innych usług, w tym usługi pośrednictwa w świadczeniu usługi pocztowej - usługi przewozowej? Dokładny opis przedmiotu zamówienia określony jest w pkt 3 SIWZ. Pytanie nr 6: Czy Zamawiający dopuszcza nadawanie przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa przez posłańca w imieniu i na rzecz Zamawiającego u operatora Wyznaczonego? Wykonawca wskazuje, iż w przypadku dopuszczania nadawania przesyłek przez posłańca dla Zamawiającego i jego jednostek będzie wiązało się wykonywaniem dodatkowych czynności, co przełoży się na wzrost pracochłonności a także wpłynie na zwiększenie kosztów ponoszonych przez Zamawiającego. Zamawiający wymaga dostarczenia przesyłek rzetelnie i w terminie i nie określa techniki ani sposobu doręczania, wymaga jedynie, aby były doręczone zgodnie z przepisami prawa i skutecznie. Z tego tytułu Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność. Jednocześnie Zamawiający nie wyraża zgody na ponoszenie dodatkowych kosztów. Pytanie nr 7: Czy Zamawiający zakłada, że będzie zobowiązany do podziału korespondencji i tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych dla przesyłek nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę? Zgodnie z wymaganiami SIWZ. Pytanie nr 8: Czy Zamawiający zakłada konieczności nanoszenia przez Zamawiającego innych nadruków/znaków opłaty na przesyłkach, które będą nadawane u różnych operatorów? Zgodnie z wymaganiami SIWZ. Pytanie nr 9: Czy Zamawiający zakłada, iż odbiór awizowanych przesyłek, które nie byłyby realizowane przez operatora pocztowego byłby możliwy w różnych placówkach pocztowych -zarówno operatora wyznaczonego jak i innego operatora? Przesyłki awizowane muszą być odbierane u operatora, który realizuje daną usługę. 2 / 11
Pytanie nr 10: Czy zamawiający uwzględnił, iż Prawo pocztowe (Rozdział 8) przewiduje odpowiedzialność operatora pocztowego za świadczoną prze niego usługę? W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy Zamawiający nie będzie mógł dochodzić odszkodowania od pośrednika ponieważ pośrednik nie będzie realizował dla niego usługi pocztowej. Zamawiający uwzględnił zgodnie z ustawą Prawo pocztowe odpowiedzialność Wykonawcy za świadczoną przez niego usługę. Pytanie nr 11: Czy Zamawiający uwzględnił, iż w przypadku świadczenia usług przez pośrednika na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek uiszczenia opłaty za zwrot przesyłki do Nadawcy (po wyczerpaniu możliwości jej doręczenia adresatowi)? To element występujący w przypadkach odmowy przyjęcia przesyłki przez adresata bądź nieodebrania przesyłki po awizacji w określonym przepisami czasie. Stawka opłaty za zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia/wydania odbiorcy, której nadanie zostało opłacone znaczkiem pocztowym, pobierana byłaby na podstawie oraz zgodnie z cennikiem usług powszechnych w obrocie krajowymi zagranicznym od Nadawcy tj. Zamawiającego. Opłata zostanie pobrana w formie gotówki, przed wydaniem przesyłki przez listonosza. Podstawę prawna do żądania zapłaty za zwrot przesyłek stanowi art. 32 Prawa Pocztowego, zgodnie z którym: Przesyłkę pocztową, której nie można doręczyć adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku usług powszechnych albo w umowie. Tak, Zamawiający uwzględnił taką możliwość. Pytanie nr 12: Czy zamawiający jest świadomy, iż będzie zobowiązany dołączać różne druki potwierdzenia odbioru do nadawanych przesyłek - jedne wymagane przez operatora wyznaczonego, zaś drugie wymagane przez innego operatora? Wykonawca nadmienia, także że w takiej sytuacji będzie następować inny sposób wykonani usługi - właściwy dla danego operatora pocztowego, przy czym na druku potwierdzenia odbioru będzie pojawiać się jako nadawca przesyłki nazwa operatora pocztowego, który w imieniu i na rzecz będzie nadawał przesyłki u operatora pocztowego. Powyższe budzi ryzyko, możliwości wykorzystania takiego dowodu odbioru przesyłki w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego jako dowodu. Jako Nadawca przesyłki pocztowej musi widnieć nazwa Zamawiającego. Pytanie nr 13: Czy Zamawiający analizował czy i w jaki sposób będzie dokonywał rozliczeń z pośrednikiem w zakresie zwrotu poniesionych opłat na rzecz operatora wyznaczonego za zwroty przesyłek? Jakie skutki wywoła to rozliczenia na gruncie podatku VAT? Ustawa o podatku VAT przewiduje dwie możliwości rozliczenia kosztów poniesionych przez jedne podmiot ale związanych z działalnością innego podmiotu: a. Poprzez refakturowanie (art.8 ust. 2a ustawy o VAT), bądź b. Na zasadzie zwrotu kosztów (art. 29a ust. 7 pkt 3 ustawy o VAT) Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez renomowanych doradców podatkowych, a wynikającym z obowiązujących przepisów oraz licznym orzecznictwie w kwestiach podatkowych w przypadku kosztów ponoszonych przez Zamawiającego na rzecz Operatora wyznaczonego z tytułu zwrotów nieodebranych przesyłek brak będzie podstaw do refakturowania. Zamawiający jako nadawca przesyłek będzie bowiem w takiej sytuacji nabywcą i ostatecznym beneficjentem 3 / 11
usług Operatora wyznaczonego. Zamawiający będzie wówczas występował jako nabywca usług we własnym imieniu i na własną rzecz, nie zaś jako podmiot biorący udział w świadczeniu usług na rzecz osoby trzeciej - faktycznego beneficjenta usługi, jak to zostało określone w art.8 ust. 2a ustawy o VAT. Natomiast zwrot kosztów, o którym mowa w art. 29a ust. 7 pkt 3 ustawy o VAT, jest dokonywany poza rozliczeniami VAT. Zgodnie ze wspomnianym przepisem, podstawa opodatkowania nie obejmuje kwot otrzymanych od nabywcy lub usługobiorcy jako zwrot udokumentowanych wydatków poniesionych w imieniu i na rzecz nabywcy lub usługobiorcy i ujmowanych przejściowo przez podatnika w prowadzonej przez niego ewidencji na potrzeby podatku". Dla zastosowanie tej regulacji konieczne jest wystąpienie podatnika działającego w imieniu i na rzecz podmiotu, za który poniósł koszty. Czy w tej sytuacji Zamawiający świadczy usługi dla rzecz innego operatora pocztowego? W naszej ocenie koszt poniesione na rzecz operatora wyznaczonego będą poniesione we własnych imieniu przez Zamawiającego. Jednym z obowiązków nałożonych na podatnika VAT jest dokumentowanie czynności podlegających opodatkowaniu VAT dokonanych na rzecz podmiotów za pomocą faktur (art. 106b ust. 1). Przepisy podatkowe szczegółowo regulują sposób wystawienia faktury, a także zakres danych, jakie powinny zostać ujęte na fakturze. Zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o VAT, faktura powinna zawierać m.in. datę wystawienia, imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy, nazwę(rodzaj) towaru lub usługi, miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług Zamawiający będzie się rozliczał tylko i wyłącznie z Wykonawcą wybranym w postepowaniu przetargowym na zasadach określonych w SIWZ. Pytanie nr 14: Czy Zamawiający, w przypadku dopuszczenia możliwości nadawania przesyłek przez operatora pocztowego w imieniu i na rzecz Zamawiającego, jest świadomy, iż faktycznym Nadawcom przesyłek będzie wówczas operator pocztowy, a nie Zamawiający? Powyższe może budzić wątpliwości adresatów przesyłek oraz organów, którym Zamawiający będzie przedstawiał dowody nadania korespondencji. Jako Nadawca przesyłki pocztowej musi widnieć nazwa Zamawiającego. Pytanie nr 15: Czy z uwagi na charakter przesyłanej korespondencji Zamawiający będzie wymagał, by Każda jednostka Wykonawcy, o której mowa w pkt 1,2, 3 oraz jednostka wykonawcy w których nastąpi awizowanie przesyłek Wykonawcy, musi spełniać niżej wymienione warunki: 1) czynna co najmniej we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy, 2) oznakowana w sposób widoczny szyldem" z nazwą bądź logo Wykonawcy, umieszczonym w obrębie witryny jednoznacznie wskazującym na jednostkę Wykonawcy, 3) gdy znajduje się w lokalu, w którym prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób widoczny nazwą lub logo Wykonawcy? A Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia wybranych przez Zamawiającego Jednostek Wykonawcy w zakresie spełnienia powyższych warunków przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Informujemy, że został wydany wyrok z dnia 17 lipca 2014 Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie Zamawiającym był ZUS, a dotyczył również zagadnienia " Każda jednostka Wykonawcy, o której mowa w pkt. musi spełniać niżej wymienione warunki; (..) gdy znajduje się w lokalu, w którym prowadzona jest inna działalność gospodarcza, musi posiadać wyodrębnione stanowisko obsługi klientów w zakresie usług pocztowych, oznakowane w sposób widoczny lub logo Wykonawcy". KIO w wyroku uznało (również w tym zakresie), że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Należy nadmienić, że Ustawodawca 4 / 11
znowelizował treść art. 91 p.z.p ust. 2 nadając mu następujące brzmienie " Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji". Stąd też pytanie o powyższe warunki, w związku z charakterem korespondencji. Zamawiający wymaga aby każda jednostka Wykonawcy spełniała warunki nr 1) i 2). Pytanie nr 16: Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie, w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a operatorem wyznaczonym? Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 Prawa pocztowego usługa doręczania przesyłek od nadawcy do adresata ma charakter usługi pocztowej. Natomiast usługa odbierania od Zamawiającego i nadawania w placówkach operatora wyznaczonego korespondencji ma inny, mieszany charakter, w skład tej usługi wchodzi bowiem świadczenie usługi reprezentacji przy zawieraniu umowy, jak również usługa płatnicza (operator uiszcza bowiem zapłatę za przesyłkę w placówce operatora wyznaczonego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o usługach płatniczych) oraz usługa przewozu przesyłek do placówki operatora wyznaczonego. Należy zauważyć, iż nawet jeśli wykonawca wskazuje, iż sam ponosi koszty nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, to ze względu na zastosowaną konstrukcję prawną, w której wykonawca zawiera w imieniu nadawcy umowę o świadczenie usług pocztowych w placówce operatora wyznaczonego, płatność ta dokonywana jest w imieniu nadawcy, a nie wykonawcy, tym samym niewątpliwie elementem takiej usługi jest świadczenie usługi płatniczej. Czy Zamawiający w ramach zamówienia dopuszcza świadczenie usługi reprezentacji i usługi płatniczej w ww. rozumieniu? Zamawiający wymaga wykonania usługi pocztowej w rozumieniu Prawa pocztowego. Pytanie nr 17: Wykonawca zwraca się z propozycja do Zamawiającego o dopuszczenie możliwości świadczenia usług w zakresie przyjmowania w/w usług z wykorzystaniem systemu informatycznego, który automatycznie dopuszcza możliwość korzystania z internetowej aplikacji elektronicznej. Aplikacja, o której mowa wyżej dokonuje automatycznego przekazywania i odbierania plików z informacjami o nadawanych przesyłkach, komunikując się bezpośrednio z placówką pocztową wskazaną w umowie. Wszystkie przesyłki nadane za pomocą aplikacji można śledzić z jej panelu lub generować poprzez zbiorczy raport w formacie xls. Szczegóły dotyczące aplikacji dostępne są na e-nadawca.poczta-polska.pl. Zamawiający nie precyzował w SIWZ żadnych wymagań co do dopuszczenia możliwości świadczenia usług w zakresie przyjmowania w/w usług z wykorzystaniem systemu informatycznego, który automatycznie dopuszcza możliwość korzystania z internetowej aplikacji elektronicznej. 5 / 11
PYTANIA WYKONAWCY B: Pytanie nr 1: Czy Zamawiający w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewiduje nadawanie również przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego (w brzmieniu przewidzianym nowelizacjami dokonanymi przez nowe Prawo pocztowe), tj. pism w postępowaniach, w których Zamawiający jest stroną, a dla wywołania określonych w przepisach skutków (tj. zachowaniem terminu do wniesienia pisma w przypadku nadawania przesyłki w ostatnim dniu terminów procesowych) konieczne jest pośrednictwo operatora wyznaczonego? Art. 165 2 KPC Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Art. 57 5 pkt. 2 KPA: Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego, Art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej: Art. 12 6 Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego albo złożone w polskim urzędzie konsularnym; Dla przykładu, pisma wymagające zastosowania powyższych przepisów to np. apelacje, odwołania, wysyłane za pośrednictwem poczty w ostatni dzień terminów procesowych, dla których celem wywołania skutku, że z chwilą nadania zostały wniesione do sądu, konieczne jest pośrednictwo operatora wyznaczonego. Pisma takie jak wydawane przez Zamawiającego decyzje, wezwania, zaświadczenia, nie wymagają stosowania powyższego trybu, gdyż, zgodnie z wyraźną dyspozycją art. 39 KPA, 144 Ordynacji podatkowej czy innych analogicznych, nadanie ich za pośrednictwem każdego z operatorów pocztowych legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych będzie tak samo skuteczne. Zamawiający nie przewiduje nadawania w/w przesyłek. Pytanie nr 2: Jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność nadawania części przesyłek w sposób określony w art. 57 5 pkt 2 KPA, art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej oraz pism sądowych za pośrednictwem operatora wyznaczonego, to: 1) czy dopuszcza możliwość wyłączenia takich przesyłek z zakresu przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? Ze względu na swoją specyfikę, a więc konieczność posługiwania się w tym zakresie operatorem wyznaczonym, uzasadnione jest wyłączenie powyższych przesyłek i wszczęcie w tym zakresie osobnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego obejmującego wyłącznie tego rodzaju przesyłki. Wykonawca informuje, że wyłączenie tych przesyłek wpłynie na cenę oferty Wykonawcy, a także innych Wykonawców przystępujących do postępowania i w istotny sposób wpłynie na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Brak konieczności uwzględniania w kosztach nadawania ww. przesyłek pozwoli Wykonawcy na zaproponowanie najbardziej optymalnych dla Zamawiającego warunków cenowych. Co więcej, również 6 / 11
konkurenci Wykonawcy, przede wszystkim operator wyznaczony Poczta Polska S.A., wiedząc o zwiększeniu konkurencji, będą zmuszeni do obniżenia proponowanych cen ofertowych. 2) ewentualnie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego? Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb: wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania. Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie, tj. Zamawiający w każdym przypadku będzie figurował jako jedyny nadawca przesyłki. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego. Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą. Powyższe działanie ma bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia interesów Zamawiającego. W sytuacji bowiem gdy Zamawiający, jest stroną np. postępowania cywilnego i zależy mu na złożeniu pisma w terminie wynikającym z konkretnej procedury, winien taką przesyłkę wydzielić i wskazać operatorowi pocztowemu, że powinna być ona doręczona przez operatora wyznaczonego. W przeciwnym wypadku negatywne skutki procesowe (uchybienie terminu np. do wniesienia apelacji) poniesie Zamawiający, który nie poinformuje operatora pocztowego o charakterze przesyłki, na co ten ostatni nie miał żadnego wpływu. Możliwa jest również w tym zakresie sytuacja, że przesyłki muszą być przekazane operatorowi na tyle wcześnie do doręczenia, aby przesyłka "fizycznie" trafiła do organu/sądu w terminie przewidzianym na dokonanie danej czynności procesowej. Niemniej wymaga to współpracy z Zamawiającym i najpierw wyodrębnienia przesyłek, które muszą być nadane w trybach według ww. procedur. Zamawiający nie przewiduje nadawania w/w przesyłek. Pytanie nr 3: Jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność nadawania przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego, czy Zamawiający może wskazać szacunkowe wolumeny wszystkich przesyłek, które mają być nadawane w ten sposób? Zasady doręczeń obowiązujące w procedurze administracyjnej i cywilnej, a w szczególności konieczność nadania części przesyłek u operatora wyznaczonego wymagają innej organizacji Wykonawcy w zakresie realizacji usługi, jak też zaangażowania innych środków. W związku z tym, informacje, o których mowa powyżej będą niezwykle pomocne Wykonawcy w skalkulowaniu ceny oferty. Zamawiający nie przewiduje nadawania w/w przesyłek. Pytanie nr 4: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, ewentualnie inne informacje związane z obiegiem przesyłek pocztowych? 7 / 11
Wykonawca jednocześnie zaznacza, że informacje te nie będą zakrywać nadruku adresu firmowego Zamawiającego, innych znaków graficznych umieszczonych przez Zamawiającego, nie zmienią danych adresowych na kopercie oraz nie będą naruszać innych wymagań wskazanych w SIWZ. Zamawiający nie precyzuje szczegółowych wymagań w tym zakresie Pytanie nr 5: Zamawiający wymaga do wykonawców uzupełnienia w formularzu ofertowym proponowanych cen jednostkowych za poszczególne usługi wyrażonych jedynie w wartości brutto, nie wyodrębniając osobnych kolumn na uzupełnienie cen za poszczególne przesyłki wyrażonych w wartości netto oraz naliczonego podatku VAT. Wykonawca zwraca uwagę, iż taka sytuacja nie jest korzystna z perspektywy interesów Zamawiającego. Brak rozbicia cen za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia na cenę netto, naliczony podatek od towarów i usług (VAT) oraz wynikową cenę brutto pozbawia Zamawiającego możliwości porównania proponowanych cen ofertowych do cen, które powinny obowiązywać w przypadku np. obniżenia stawki podatku VAT. Wskazać bowiem należy, iż obecna (23%-owa) stawka podatku VAT jest efektem ciężkiej sytuacji ekonomicznej kraju i relacji długu publicznego do produktu krajowego brutto (PKB), co wymusiło podjęcie czynności zaradczych i m.in. podwyższenie obowiązującej standardowej stawki VAT. Niewykluczone jest jednak, że zmiana powyższych okoliczności (np. korzystniejsza relacja długu publicznego do PKB) spowoduje również obniżenie stawek podatku od towarów i usług. Wówczas w interesie Zamawiającego będzie zapewnienie sobie większej przejrzystości w skalkulowaniu cen zaproponowanych przez wykonawcę z uwzględnieniem bieżącej (niższej) stawki VAT, a tym samym uiszczanie niższego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dodatkowo, taka zmiana ułatwi kalkulację samym wykonawcom, jak również wprowadzi większą klarowność i transparentność co do obliczania ceny, co pozwoli uniknąć błędów i omyłek rachunkowych. W ocenie Wykonawcy będzie to również element pełniejszej realizacji elementarnej dla Prawa zamówień publicznych zasady jawności postępowania (wyrażonej w art. 8 ustawy PZP). W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o uwzględnienie wniosku w zakresie wprowadzenia w formularzu ofertowym osobnych kolumn/rubryk, celem możliwości wpisania cen za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia wyrażonych również w wartości netto oraz wskazania naliczonej stawki podatku VAT. Zamawiający nie zmienia wzoru załącznika nr 2 do SIWZ Formularz cenowy. Jednocześnie nie zabrania Wykonawcom wprowadzenia dodatkowych kolumn/rubryk mogących ułatwić im kalkulację oferty. Pytanie nr 6: Zgodnie z rozdziałem oraz rozdziałem 7 pkt. 2 SIWZ, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zamiast wpisu do rejestru operatów pocztowych zgodnie z art. 6 ustawy Prawo pocztowe legitymował się zezwoleniem na wykonywanie działalności pocztowej. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z przepisami końcowymi i przejściowymi uchwalonej w dniu 23 listopada 2012 roku nowej ustawy Prawo pocztowe: Art. 181: Przedsiębiorcy, którzy w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy wykonują działalność pocztową na podstawie wydanych zezwoleń stają się z mocy prawa przedsiębiorcami prowadzącymi działalność na podstawie wpisu do rejestru operatorów pocztowych. Art. 6. 1. Działalność pocztowa jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) i wymaga wpisu do rejestru operatorów pocztowych, zwanego dalej rejestrem. 8 / 11
Skutek takiej zmiany podkreślał sam Projektodawca w uzasadnieniu do projektu niniejszej ustawy: Uprawnienia operatorskie uzyskiwane będą na podstawie wpisu do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa UKE, tym samym zniesiony zostanie dotychczasowy obowiązek uzyskiwania zezwolenia na usługi związane z przesyłkami z korespondencją do 2000 g i przesyłek dla ociemniałych. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy prawo pocztowe Druk sejmowy nr 801, s. 2 Od 1 stycznia 2013 r. zatem operator pocztowy może legitymować się wyłącznie wpisem do rejestru, bez konieczności posiadania zezwolenia, gdyż działalność pocztowa jest działalnością regulowaną, co znajduje wyraz w ww. art. 6 tekstu nowej ustawy Prawo pocztowe oraz w nowej definicji ustawowej tego podmiotu: Art. 3. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 12) operator pocztowy przedsiębiorcę uprawnionego do wykonywania działalności pocztowej, na podstawie wpisu do rejestru operatorów pocztowych; Zatem od dnia 1 stycznia 2013 r. wymóg posiadania zezwolenia został całkowicie zniesiony. Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza usunięcie zapisów SIWZ, w których Zamawiający wskazuje na konieczność posiadania zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej przez Wykonawcę lub inne podmioty, tak by zapis odpowiadał aktualnie obowiązującej regulacji prawnej wyłącznie konieczności posiadania wpisu do rejestru operatorów pocztowych? Zamawiający w pkt 7 ppkt 2 SIWZ pisząc aktualnego zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej ma na myśli dokument uprawniający do wykonywania działalności pocztowej wydany zgodnie z: ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.). Pytanie nr 7: Zamawiający wskazuje w rozdziale 1 pkt e SIWZ terminy, w jakich przesyłki pocztowe, będące przedmiotem zamówienia, powinny być doręczane. Wykonawca zwraca się o doprecyzowanie w powyższym zapisie, że chodzi o dni robocze, celem zapewnienia zgodności zapisów specyfikacji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym prawa pracy, oraz zgodności z obowiązującymi cennikami operatorów pocztowych i ustaloną praktyką rynkową. Tak, chodzi o dni robocze. Pytanie nr 8: Zamawiający wymaga od Wykonawców wskazania w ofercie wartości części zamówienia wykonywanych przez podwykonawcę. Wykonawca zwraca uwagę, że wymóg ten nie ma oparcia w przepisach obowiązującego prawa. Przepis art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnia Zamawiającego wyłącznie do żądania od Wykonawcy wskazania części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcom. Zamawiający nie ma prawa wymagać dodatkowych informacji w tym zakresie, jak np. podania firm podwykonawców czy też wartości wykonywanych przez nich robót. Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wymogu wskazania wartości robót, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, wskazała, że Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za niepodanie informacji, których podawać nie musi, w związku z czym nieudzielenie informacji w ofercie w tym zakresie nie może prowadzić do odrzucenia oferty (Sygn. akt: KIO 2191/10). Znamienny jest fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież samodzielnie 9 / 11
wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Pogląd taki podzieliła KIO w cytowanym wyżej wyroku: Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, w związku z czym Wykonawca zwraca się o usunięcie z treści SIWZ wymogu podania wartości części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom. Zamawiający, zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, żąda od wykonawców podania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom poprzez wypełnienie załącznika nr 7 do SIWZ. Wykonawca może korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich. Zatem, zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający pozostawia załącznik nr 7 do SIWZ bez zmian i wymaga od wykonawców wypełnienia go w przypadku posłużenia się podwykonawcami. Pytanie nr 9: Zamawiający wskazuje, że w przypadku wykonywania przedmiotu umowy przy pomocy podwykonawców i dalszych podwykonawców przed podpisaniem umowy należy dostarczyć - projekty umów z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. Wykonawca wskazuje, że wymóg przedkładania projektów umów z podwykonawcami, jak również z dalszymi podwykonawcami, nie ma oparcia w przepisach obowiązującego prawa. W ramach zamówień publicznych, co do zasady udział podwykonawców, a także dalszych podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny bez ograniczeń. W przepisach art. 36a i 36b PZP ustawodawca wskazuje podstawowe warunki udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Z brzmienia tych przepisów wynika, iż poza kwalifikowanymi przypadkami realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców (tj. powołania się na ich potencjał przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu) wykonawca ma pełną swobodę powierzenia całości lub części przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcy. Oznacza to, iż Zamawiający nie jest uprawniony do kontrolowania czy innego ingerowania w stosunki wykonawcy z podwykonawcami, i to bez względu na etap postępowania przetargowego czy współpracy stron (czy to na etapie składania ofert, przed podpisaniem umowy, czy po jej podpisaniu i rozpoczęciu świadczenia usługi), jak również stawiania wymogu odnośnie formy czy treści umowy. W związku z powyższym, wykonawca może zawrzeć swobodnie umowę z wybranym przez siebie podwykonawcą, posłużyć się dalszym podwykonawcą, jak również zmienić podwykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, jak również dowolnie sformułować zapisy umowne i to bez względu na stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, z analizy powołanych przepisów nie wynika możliwość żądania przez Zamawiającego przedłożenia mu projektu umowy zawartej z podwykonawcami lub wpływania na ich wewnętrzne stosunki w inny sposób formę umowy zawartej z podwykonawcą, elementów jej treści czy kwestii wzajemnych rozliczeń itp. Analogicznie również w przypadku dalszych podwykonawców. Stąd też, wskazane zapisy są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami PZP. Wydaje się w związku z powyższym, iż Zamawiający błędnie opiera cytowane zapisy SIWZ m.in. na przepisach art. 143b PZP (jak również innych dot. zamówień na roboty budowlane), które zobowiązują 10 / 11
Wykonawcę do przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą. Wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie dotyczące świadczenia usług pocztowych nie może być w żaden sposób zakwalifikowane jako zamówienie publiczne, którego przedmiotem są roboty budowlane. To oznacza, że zapisy te nie mają tu zastosowania co więcej, nie mogą być stosowane (wszak ustawodawca wskazałby, że przepisy te mają zastosowanie również w innych rodzajach zamówień, a nie zrobił tego prawdopodobnie dlatego, że rozwiązania te są trudne do zastosowania w praktyce w umowach o świadczenie usług). Na marginesie dodać należy, iż Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył Podwykonawcom, a Wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców i dalszych podwykonawców jak za swoje własne, więc wskazane wymogi są bezzasadne z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego. Znamienny jest również fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież samodzielnie wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o bezwzględne usunięcie zapisów naruszających przepisy obowiązującego prawa SIWZ wymienionych powyżej. Zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jako umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich i zobowiązany jest do udowodnienia Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia stąd wymaganie przez Zamawiającego w pkt. 19 SIWZ przedstawienia projektu umów. Zamawiający nie zamierza ingerować w treść tych umów, a jedynie mieć pewność iż świadczenie przedmiotu zamówienia będzie odbywać się prawidłowo i bez przeszkód. 11 / 11