OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 5 lutego 2016 r. OWIF.8523.1.31.2015 APTEKA PRYWATNA ESKULAP mgr Janina Łukasiuk i wspólnicy spółka jawna ul. Reymonta 14 45-066 Opole DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy: APTEKA PRYWATNA ESKULAP MGR JANINA ŁUKASIUK I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA z siedzibą: 45-066 Opole, ul. Reymonta 14 prowadzącego: - aptekę ogólnodostępną o nazwie Eskulap mieszczącą się w Opolu przy ul. Reymonta 14; - aptekę ogólnodostępną mieszczącą się w Opolu przy ul. Damrota 10; -punkt apteczny o nazwie: Punkt Apteczny Eskulap położony: 49-120 Żelazna, ul. Opolska 33; - punkt apteczny o nazwie: Punkt apteczny Eskulap w Chmielowicach położony: 46-070 Chmielowice, ul. Ogrodowa 9, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu: I. umarza postępowanie z tytułu prowadzenia przez przedmiotową aptekę reklamy; II. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 3 000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie wrzesień 2015 październik 2015. 1
UZASADNIENIE W dniu 23.10.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Pana Andrzeja Sieczki, w którym znalazły się następujące informacje cyt.: Wczoraj podczas wizyty w aptece Eskulap w Opolu przy ul. Władysława Reymonta 14, zauważyłem, że w aptece są wywieszone 4 plakaty z treścią gwarantujemy najniższe ceny. W załączeniu przesyłam zdjęcie plakatu. Oprócz tego na dwóch stanowiskach były zostawione mniejsze ulotki o tej samej treści: Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich Leków, * o szczegóły pytaj w aptece. Jestem stałym klientem aptek, dlatego mogę stwierdzić, że takie i podobne sformułowania na ulotkach, plakatach, tablicach reklamowych czy nazwach aptek to jedynie oszustwo. To chwyt reklamowy, którym apteki takie jak ESKULAP chcą przyciągnąć naiwnych ludzi. Jestem osobą starszą i schorowaną, kupuję leki w różnych aptekach, dlatego orientuję się w cenach poszczególnych sieci. Uważam takie działania aptek za nieetyczne, gdyż podają informacje niezgodne z rzeczywistością. Dla osób takich jak ja, liczy się każda złotówka, dlatego naiwnie korzystam z punktów, które ogłaszają takie informacje publicznie wierząc, że są prawdziwe. Jednak zwykle okazuje się, że jest to tylko chwyt marketingowy. W dniu 04.11.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo z dnia 30.10.2015 r., w którym Pan Andrzej Sieczka poinformował, że cyt.: ( ) W aptekach sieci Aptek ESKULAP prowadzony jest program lojalnościowy. Każdemu pacjentowi wyrabiana jest karta rabatowa tzw. Karta Zdrowia Pacjenta, która uprawnia do zniżki przy zakupów leków. Program lojalnościowy zachęca do regularnego przychodzenia do apteki, w której ta karta została wydana. Tego typu działania zostały zakazane obowiązującymi przepisami Prawa farmaceutycznego. W załączeniu przesyłam kserokopię karty rabatowej, która rozdawana jest w aptekach sieci ESKULAP. Proszę o informację, na jakiej podstawie apteki tej sieci prowadzą działalność reklamową, skoro ustawa z dnia 6 września 2001 r. wprowadziła całkowity zakaz reklamowania się aptek. niektórym aptekom przyzwala się na prowadzenie działalności marketingowej, a przez to innym uniemożliwia się w ogóle konkurowanie z nimi. W jaki sposób z apteką sieciową, której pozwala się na takie działania ma konkurować apteka pozostająca w zgodzie z przepisami prawa? Bardzo proszę o podjęcie stosownych działań w tej sprawie przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wobec powziętych informacji Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu w dniu 09.11.2015 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę: APTEKA PRYWATNA ESKULAP MGR JANINA ŁUKASIUK I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA z siedzibą: 45-066 Opole, ul. Reymonta 14 prowadzącego: - aptekę ogólnodostępną o nazwie Eskulap mieszczącą się w Opolu przy ul. Reymonta 14; - aptekę ogólnodostępną mieszczącą się w Opolu przy ul. Damrota 10; 2
- punkt apteczny o nazwie: Punkt Apteczny Eskulap położony: 49-120 Żelazna, ul. Opolska 33; - punkt apteczny o nazwie: Punkt Apteczny Eskulap w Chmielowicach położony: 46-070 Chmielowice, ul. Ogrodowa 9, przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne( t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Zawiadomienie Strona otrzymała w dniu 12.11.2015 r. W dniu 09.11.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wystosował do przedsiębiorcy wezwanie, w którym wezwał Stronę do cyt.: ( ) - określenia w których podmiotach należących do przedsiębiorcy zamieszczone zostały plakaty o treści: APTEKI ESKULAP Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich Leków oraz wyłożone zostały dla pacjentów ulotki o identycznej treści; - przedstawienia okoliczności zamieszczenia w aptekach/punktach aptecznych plakatów o treści: APTEKI ESKULAP Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW ; - wskazania kto był pomysłodawcą zamieszczenia plakatów i wyłożenia ulotek w aptece; - określenia czasu, w którym plakaty i ulotki były/są wyłożone w aptece; - wskazanie od kiedy w aptekach należących do przedsiębiorcy dystrybuowane są KARTY ZDROWIA PACJENTA i określenia do czego w/w/ karty uprawniają osoby posługujące się nimi; - wskazanie zasad wyrabiania w/w kart pacjentom apteki/aptek. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 20.11.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęły wyjaśnienia Strony cyt.: ( ) 1) Plakaty i ulotki o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW faktycznie zostały wywieszone i wyłożone, jednakże wyłącznie w lokalu położonym w Opolu, przy ul. Reymonta 14, co powoduje, że treści w nich zawarte były skierowane wyłącznie do pacjentów przebywających wewnątrz apteki. Wskazujemy, że ulotek było około 50 i nigdy nie były rozdawane pacjentom aptek, ani dystrybuowane poza apteką. Co się tyczy okresów wywieszenia plakatów i wyłożenia ulotek to trwał on września 2015 r. (nie jesteśmy jednak w stanie dokładnie określić, od którego września) do dnia 20.10.2015 r. 2) Niezależnie od powyższego chcemy wskazać, że inicjatywa wywieszenia plakatów była konsultowana z osobą, która twierdziła, że dopóki reklama nie ma charakteru publicznego (reklama telewizyjna, radiowa, bilbordy, czasopisma, itd.) jest ona dozwolona. Sam zaś pomysł z plakatami i ulotkami wynikał z tego, że codzienna praktyka pokazuje, jak bardzo ceny leków są obciążeniem, zwłaszcza dla osób starszych, które zawsze dopytują o leki tanie i przychodzą z przekonaniem, że ceny są tak duże, że nie stać ich na zakup leków, a co najgorsze, przeżywają silnie związane z tym emocje. Chcąc niejako obalić panujący pogląd i w ten sposób zapobiec niepotrzebnym stresom, chcąc spowodować, aby apteka stała się miejscem przyjaznym jej pacjentom, a co faktycznie stanowić miało marketing, 3
lecz nie zabroniony, cały czas mając na względzie uzyskane informacje o rozumieniu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, postanowiliśmy wystawić w aptekach informacje o niskich cenach leków, wskazując, że wato o nie pytać i gwarantując, że takowe są. To też uczyniliśmy, lecz nigdy nie mając świadomości, że naruszamy tym obowiązujące prawo. Co się zaś tyczy pomysłodawcy w/w działań trudno to określić, jako że tematy związane z funkcjonowaniem aptek kreują się na bieżąco, w tym w luźnych rozmowach, i brak jest możliwości podania czy to osoby, która pierwsza rzuciła dany pomysł, czy osoby, która pomimo, że pomysłodawcą nie była, tematem się zajęła. 3) W zakresie kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Wskazujemy nadto, że w/w karta nie była wydawana pacjentom nowym, czy przypadkowym, ale takim którzy stanowili tzw. stałego pacjenta. Bez względu zatem na posiadanie takiej karty były to osoby, które bez jakiejkolwiek zachęty dokonywały zakupów w naszych jednostkach, a w konsekwencji czego karty te nie stanowiły elementu reklamowego, zachęcającego do zakupów, ale raczej miały charakter podziękowania za korzystanie z naszych aptek. Owe karty służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historie jego zakupów, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Wskazujemy, że po roku 2012 w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeżeli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. W świetle powyższego oświadczamy, że wykorzystanie plakatów i ulotek, pomijając, że ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszej apteki przy ul. Reymonta 14, a więc niejako miał charakter znikomy, nie stanowiło celowego naruszenia istniejącego zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, lecz wynikało z naszej niewiedzy, a co istotne nie towarzyszyła temu chęć reklamy, lecz raczej przyczyny stricte marketingowe, a to chcieliśmy przybliżyć pacjenta do naszych aptek, pokazując dbałość o jego interesy, ale i co jednocześnie miało przekładać się na jego korzyści, nie tylko finansowe, ale i emocjonalne. Stąd jeżeli w Państwa ocenie nasze działania miałoby naruszać w/w przepis, oświadczamy, że nie czujemy w tym zakresie zawinienia, niemniej 4
wyrażamy ubolewanie, że do tego doszło, i oświadczamy, że w przyszłości będziemy podejmowali możliwe i dostępne dla nas środki, aby do podobnych sytuacji nie dochodziło i w pełni w kontekście możliwych konsekwencji - poddajemy się decyzjom Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu. Pismem znak OWIF.8523.1.31.2015.JF z dnia 11.01.2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10 1 Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Strona postępowania APTEKA PRYWATNA ESKULAP MGR JANINA ŁUKASIUK I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA z siedzibą: 45-066 Opole, ul. Reymonta 14 prowadzi: - na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-8240/A/36/01 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu w dniu 17.12.2001 r. zmienionego decyzją zmieniającą znak OWIF-8240/A/36/01/02/ wydaną przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 21.05.20102 r. aptekę ogólnodostępną o nazwie Eskulap mieszczącą się w Opolu przy ul. Reymonta 14; - na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak FAOP-9211/A/99/98 wydanego przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 21.12.1998 r. zmienionego decyzją zmieniającą znak FAOP-9211/A/99/98/02 wydaną przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 21.05.2002 r. aptekę ogólnodostępną mieszczącą się w Opolu przy ul. Damrota 10; - na podstawie zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego znak OWIF-442/PA/2/11 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 31.03.2011 r. punkt apteczny o nazwie: Punkt Apteczny Eskulap położony: 49-120 Żelazna, ul. Opolska 33; - na podstawie zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego znak OWIF.8530.1.7.2013 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 5
04.11.2013 r. punkt apteczny o nazwie: Punkt apteczny Eskulap w Chmielowicach położony: 46-070 Chmielowice, ul. Ogrodowa 9. W toku postępowania ustalono, że w aptece o nazwie Eskulap należącej do przedsiębiorcy : APTEKA PRYWATNA ESKULAP MGR JANINA ŁUKASIUK I WSPÓLNICY SPÓŁKA JAWNA mieszczącej się w Opolu przy ul. Reymonta 14 w okresie od września 2015 r. (dokładnej daty przedsiębiorca nie podał) do 20.10.2015 r. wywieszone były plakaty oraz wyłożone zostały ulotki o treści: APTEKI ESKULAP Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece. W toku postępowania Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu powziął informację o prowadzeniu programu lojalnościowego i wydawaniu tzw. : Kart Zdrowia Pacjenta. Informacja ta została zweryfikowana Strona wydawała karty swoim pacjentom przez rokiem 2012 i zaprzestała wszelkich działań z nimi związanych w dniu 01.01.2012 r. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych. - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. - art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego ( Dz. U. 2016 poz. 23) 1. Gdy postepowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postepowania odpowiednio w całości albo w części.. 6
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - pisma Pana Andrzeja Sieczki z dnia 07.10.2015 r.(data wpływu do Inspektoratu 23.10.2015 r.) - pisma Pana Andrzeja Sieczki z dnia 30.10.2015 r. (data wpływu do Inspektoratu 04.11.2015 r.). W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie 7
(nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia 14.01.2015 r. stwierdził, że cyt.: ( ) oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej.( ) Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł 8
wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "(...)". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana. Nie można się więc zgodzić z twierdzeniem Strony jakoby cyt.: ( ) wykorzystanie plakatów i ulotek, pomijając, że ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszych aptek, a więc niejako miał charakter znikomy, nie stanowiło celowego naruszenia istniejącego zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, lecz wynikało z naszej niewiedzy, a co istotne nie towarzyszyła temu chęć reklamy, lecz raczej z przyczyn stricte marketingowych chciałyśmy przybliżyć pacjenta do naszych aptek, pokazując dbałość o jego interesy, ale i co jednocześnie miało przekładać się na jego korzyści, nie tylko finansowe, ale i emocjonalne. Zlecenie wydrukowania ulotek o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece z celowo wyróżnionymi słowami NAJNIŻSZE CENY LEKÓW i umieszczenie ich w lokalach aptek sprawiło, że stały się one dostępne dla każdego potencjalnego klienta odwiedzającego apteki Eskulap, stanowiąc sposób informowania ich o wyjątkowo korzystnej ofercie cenowej aptek prowadzonych przez przedsiębiorcę. Nie można w tym miejscu twierdzić, że zakres rozpowszechniania ulotek i plakatów miał cyt. : ( ) charakter znikomy gdyż cyt.: ( ) ich zakres ograniczony był wyłącznie do pomieszczeń naszych aptek. Apteka jest bowiem miejscem publicznym, do którego dostęp ma nieograniczona liczba potencjalnych pacjentów i za cytowanym wyżej wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia 14.01.2015 r. należy w tym miejscu stwierdzić, że cyt.: Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniania. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14.01.2015 r. II GSK 2068/13 znalazły się następujące stwierdzenia cyt.: ( ) Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Pan Andrzej Sieczka w swoim piśmie poinformował również o fakcie prowadzenia przez przedmiotowe apteki programu lojalnościowego i dystrybuowaniu przez nie tzw. Kart Zdrowia Pacjenta. Strona przyznała, że cyt.: W zakresie przedmiotowych kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty 9
służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego zakupów danego pacjenta, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeśli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po 01.01.2012 w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Strona w swych wyjaśnieniach potwierdziła fakt wydawania pacjentom Kart Zdrowia Pacjenta natomiast oświadczyła, że z dniem 01.01.2012 r. wycofała się z tej formy reklamy apteki, co jest wystarczającym powodem do umorzenia postepowania administracyjnego w tym zakresie. Niezaprzeczalnym jest jednak fakt prowadzenia reklamy prowadzonych przez przedsiębiorcę aptek poprzez umieszczenie w nich plakatów i ulotek o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie umieszczenia w nich plakatów i ulotek o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW* o szczegóły pytaj w aptece, stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Mając jednak na względzie wskazanie przez Stronę wycofania z prowadzonych przez siebie apteki ulotek i plakatów o treści: Apteki Eskulap Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich LEKÓW * o szczegóły pytaj w aptece, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu uznał, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z art.105 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art. 105 1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. 10
Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zobligowany jest przez art. 129b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.: Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono stosunkowo krótki okres czasu w jakim Strona prowadziła reklamę zamieszczając w aptece ulotki o treści: Gwarantujemy NAJNIŻSZE CENY Twoich Leków, * o szczegóły pytaj w aptece oraz fakt wycofania się przedsiębiorcy z tej formy reklamy apteki w dniu 20.10.2015 r.. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu 2 - miesięczny okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 3 000 zł brał również pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była tylko w aptece. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 3 000 zł spełnia więc w pełni wymogi przepisu. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od co najmniej września 2015 r. do dnia 20.10.2015 r. jest uzasadnione. 11
POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczątka Otrzymują : 1. APTEKA PRYWATNA ESKULAP mgr Janina Łukasiuk i wspólnicy spółka jawna, 45-066 Opole, ul. Władysława Reymonta 14 2. a/a. 12