31 stycznia 2016 Opinia i stanowisko Stowarzyszenie Compliance Polska w przedmiocie projektu Wytycznych Komisji Nadzoru Finansowego dotyczących świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych Stowarzyszenie Compliance Polska z dużym zainteresowaniem przyjęło nowy projekt Wytycznych Komisji Nadzoru Finansowego dotyczących świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych (dalej: Wytyczne). Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie www.knf.gov Urząd Komisji Nadzoru Finansowego przekazał do publicznej wiadomości projekt Wytycznych oraz umożliwił zgłaszanie do projektu uwag, nie później niż do dnia 1 lutego 2016 r. Stowarzyszenie Compliance Polska stoi na stanowisku, że Wytyczne, których implementacja ma nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2016 r. wpisują się w swej istocie w poprawę stabilności rynku finansowego w Polsce oraz powodują, że inwestowanie w instrumenty pochodne OTC stanie się bezpieczniejsze dla klientów firm inwestycyjnych. Jednakowoż zdaniem Stowarzyszenia Compliance Polska Wytyczne wymagają jeszcze konsultacji środowiskowych oraz doprecyzowania w niektórych aspektach, celem uniknięcia późniejszych wątpliwości interpretacyjnych. Uwagi generalne Z analizy tekstu Wytycznych Stowarzyszenie Compliance Polska zauważa, że są one adresowane w szczególności do firm inwestycyjnych, które świadczą usługi inwestowania w instrumenty pochodne OTC na rzecz klientów detalicznych w rozumieniu Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (dalej: Ustawa). Wytyczne adresowane są także do banków z art. 70 ust. 2 Ustawy świadczących analogiczne usługi. To, co może budzić wątpliwości interpretacyjne to odniesienie Wytycznych do klienta detalicznego w rozumieniu Ustawy. Takie odniesienie powoduje, że w zakresie Wytycznych znajdą się także transakcje dokonywane przez banki z klientem przedsiębiorcą, który został zaklasyfikowany zgodnie z przepisami Ustawy jako klient detaliczny. Zdaniem Stowarzyszenia Compliance Polska nie taka była intencja Komisji, co wynika z preambuły do Wytycznych Komisja Nadzoru Finansowego ma bowiem na uwadze, że w prawie polskim, (implementującym postanowienia dyrektywy MiFID), klienci detaliczni podlegają szczególnej ochronie z uwagi na możliwą dysproporcję ich wiedzy i doświadczenia w porównaniu do firm inwestycyjnych, których są klientami., co implikuje, że de facto zakresem Wytycznych powinni zostać objęci nie tyle klienci detaliczni w rozumieniu Ustawy, co raczej konsumenci w rozumieniu art. 22 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, tj. osoby fizyczne dokonujące z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową. Taka zmiana w zakresie zakresu przedmiotowego Wytycznych spowoduje, że działalność banków w zakresie obszarów tzw. Treasury, która skupia się jedynie na transakcjach zabezpieczających z przedsiębiorcami ryzyko kursowe i inne typy ryzyk zostanie 1
wyłączona spod zakresu Wytycznych, jeśli nie będzie prowadzona z konsumentami. Taki sposób rozumienia Wytycznych wydaje się być w zgodzie z intencją Komisji oraz będzie w stanie zapewnić ochronę tych, którzy faktycznie mogą w porównaniu z firmą inwestycyjną mieć mniejszą wiedze i doświadczenie na temat rynków instrumentów pochodnych OTC, czyli właśnie osób fizycznych konsumentów oraz pozwoli rozwiać wątpliwości interpretacyjne. Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje także by połączyć zakres konsumenta wskazany powyżej z wyłączeniem dla banków z art. 70 ust. 2 Ustawy, chyba że banki te oferują świadczą usługi inwestowania w instrumenty pochodne OTC dla klienta (konsumenta). Warto wskazać, że banki zawierając transakcje (patrząc na ich charakterystykę jasnym jest, że są to transakcje zabezpieczające) wymagają, by klienci (także klienci detaliczni w rozumieniu Ustawy, ale niebędący konsumentami) składali oświadczenia, że dana transakcja jest zawierana w celu zabezpieczającym, nie zaś spekulacyjnym (inwestycyjnym), co implikuje, że tego typu działalność banków (w zakresie obszarów tzw. Treasury powinna być wyłączona z zakresu Wytycznych). Dodatkowo Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by zdefiniować w Wytycznych potencjalnego klienta, żeby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych, w którym momencie osoba fizyczna staje się potencjalnym klientem firmy inwestycyjnej. Zdaniem Stowarzyszenia Compliance Polska nie każda osoba fizyczna jest potencjalnym klientem, a zatem nie do każdej osoby fizycznej znajdą zastosowanie postanowienia Wytycznych. Wydaje się zasadnym, że potencjalnym klientem jest osoba fizyczna, która ma zamiar zawrzeć z firmą inwestycyjną umowę w zakresie inwestowania w instrumenty pochodne i podjęła czynności zmierzające do zawarcia umowy. Zgodnie z przyjętą praktyką, czynnościami zmierzającymi do zawarcia umowy będzie m.in. identyfikacja danej osoby fizycznej przez firmę inwestycyjną, czynności firmy inwestycyjnej zmierzające do ustalenia rezydencji podatkowej, sprawdzenie danej osoby fizycznej pod kątem przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, klasyfikacja klienta według Ustawy, jako klienta detalicznego lub profesjonalnego, badanie wiedzy i doświadczenia oraz inne, określone w regulaminach firm inwestycyjnych świadczenia danej usługi. Dodatkowo wydaje się zasadnym, że aby Wytyczne stały się skuteczne dla danej osoby fizycznej, traktowanej jako potencjalny klient, nie musi de facto dojść do zawarcia umowy. Wprowadzenie do Wytycznych definicji potencjalnego klienta pozwoli na uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych oraz w sposób jasny i precyzyjny określi moment powstania zobowiązań firmy inwestycyjnej określonych w Wytycznych wobec klienta. Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje także, aby nie narzucać firmom inwestycyjnym konieczności używania nomenklatury jedynie z Ustawy, jak to proponuje Komisja w Wytycznych. Zastosowanie surowej nomenklatury z Ustawy może spowodować odwrotny do zamierzonego skutek, tj. nie powodować działania w najlepiej pojętym interesie klienta. 2
Na rynku finansowym zawierana jest cała masa transakcji, których legalną definicję można zawrzeć w ustawowym sformułowaniu, a każda z tych transakcji może różnić się od siebie w sposób znaczący, jednocześnie cały czas zachowując essentialia negotii danego typu transakcji, co może konsumentów wprowadzać w błąd. Dlatego Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje opcjonalnie by oprócz nazewnictwa zwyczajowego bądź z np. dokumentacji ISDA Definitions, którą to posługuje się większość instytucji, a która precyzyjnie określa, o jakim instrumencie jest mowa, firmy inwestycyjne miały obowiązek wskazać także typ ustawowy danego instrumentu pochodnego OTC (na zasadzie: FRA = umowa forward na stopę procentową z art. 2 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy). Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje także, by dodać do tekstu Wytycznych określenie obowiązku dla firm inwestycyjnych wskazywania w materiałach informacyjnych dla klientów (konsumentów), że tzw. zlecenie stop loss nie oznacza zobowiązania firmy inwestycyjnej do bezwarunkowego zamknięcia zlecenia. Oznacza to, że firmy inwestycyjne powinny informować, że w przypadku rynku o bardzo małej płynności rynek w kolejnym dniu może otworzyć się poniżej założonego poziomu stop loss co oznacza, że zlecenie stop loss nie zostanie zrealizowane. Uwagi szczegółowe Stowarzyszenie Compliance Polska poniżej przekłada uwagi do poszczególnych wytycznych oraz ich wyjaśnieniami: 1) Wytyczna 1 - Stowarzyszenie Compliance Polska uważa, że należy w tym miejscu wskazać również obowiązek zapewnienia przez radę nadzorczą zgodności regulacyjnej w zakresie OTC, co jest kwestią istotną obok warunków technicznych i organizacyjnych. 2) Wytyczna 3 - Stowarzyszenie Compliance Polska wskazuje, iż zapisy wytycznych w tym kształcie będą trudne do zrealizowanie ze względu na ograniczenia prawne w zakresie nadzoru na podmiotami trzecimi. Sugerujemy zastosowania formuły zachowania należytej staranności biorąc pod uwagę profesjonalny charakter tych stosunków. 3) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 4 Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by doprecyzować, w jaki sposób i na jakiej podstawie firma inwestycyjna ma przekazywać informację o wynagrodzeniu, jakie otrzymał podmiot trzeci. Stowarzyszenie Compliance Polska wskazuje, że intencją Komisji w przypadku tej Wytycznej wydaje się być działanie w najlepiej pojętym interesie klienta (konsumenta), stąd wydaje się, że niezbędne jest doprecyzowanie, w jaki sposób prezentowanie konsumentowi wynagrodzenia usługobiorcy przed samym aktem podpisania umowy ma zapewnić działanie w najlepiej pojętym interesie klienta, która to 3
przesłanka generalna (także ustawodawstwa MiFID) wydaje być spełniona w Wytycznej 3 ust. 2 pkt. 5, która przesądza o zakazie wiązania wynagrodzenia. 4) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 7 lit ii Stowarzyszenie Compliance Polska proponuje by doprecyzować zakres objęcia podmiotu trzeciego regulacjami wewnętrznymi firmy inwestycyjnej np. w zakresie zasad inwestowania na rachunek własny. O ile samo objęcie wymogami podmiotu trzeciego nie budzi wątpliwości Stowarzyszenia Compliance Polska i pozostaje w duchu ustawodawstwa MiFID i działania w najlepiej pojętym interesie klienta (konsumenta) to już samo jego skuteczne wykonywanie w praktyce przez firmy inwestycyjne może być znacznie utrudnione. Firma inwestycyjna nawet na gruncie umownym nie ma de facto kompetencji do żądania danych o rachunkach maklerskich pracowników podmiotu trzeciego a co za tym idzie, analizując literalnie przepisy Ustawy, do żądania danych o rachunkach maklerskich osób bliskich pracowników podmiotu trzeciego. Jeśli zdaniem Komisji rozwiązaniem tej kwestii byłoby dołożenie należytej staranności tj. w szczególności zapewnienie przeszkolenia pracowników podmiotu trzeciego oraz bazowanie na określonym w umowie z podmiotem trzecim oświadczeniu to Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że w tej materii potrzebne jest doprecyzowanie, jako że sformułowanie przeprowadzenie kontroli wewnętrznej sugeruje zastosowanie analogicznych środków, jakie stosują firmy inwestycyjne w ramach systemu kontroli wewnętrznej. 5) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 7 lit iv Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzować, czy tego typu działalność powinna każdorazowo być przez firmę inwestycyjna analizowana pod kątem wymogów w kontekście tzw. zachęt (jeśli znajdą zastosowanie) a zatem znajdzie zastosowanie stanowisko Komisji w zakresie zachęt z 2011 r. 6) Wytyczna 3 ust. 2 pkt 8 lit i Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje, by doprecyzować Wytyczną poprzez dodanie sformułowania przesądzającego, ze firmy inwestycyjne mają wykonywać obowiązki określone w Wytycznej z dołożeniem należytej staranności, jako że brak odniesienia do należytej staranności może implikować stosowanie Wytycznej w sposób absolutny. 7) Wytyczna 4 ust. 2 - Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie Wytycznej poprzez określenie na czym miałoby zdaniem Komisji polegać skutecznie zapoznanie się [przez klienta (konsumenta). W szczególności Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje wskazanie, wprost co zdaniem Komisji oznacza zastosowanie rozwiązań organizacyjnych i technicznych, które umożliwią ustalenie czy klient zapoznał się z informacjami a które nie będą polegać tylko na odznaczeniu ich jako przeczytanych. Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie czy można uznać, że spełnienie 4
wymogów z Wytycznej 4 ust. 3 oznacza skuteczne zapoznanie się przez klienta (konsumenta). 8) Wytyczna 6 ust. 2 pkt 5 - Stowarzyszenia Compliance Polska proponuje doprecyzowanie w zakresie sformułowania zapewnić, że klient ( ) odpowie na pytania samodzielnie, bez pomocy lub ingerencji pracownika firmy inwestycyjnej. Zdaniem Stowarzyszenia Compliance Polska użycie przecinka sugeruje w zdaniu koniunkcję, co oznacza, ze firma inwestycyjna będzie musiała spełniać przesłanki dwojakiego rodzaju. Wydaje się zasadnym, że doprecyzowanie poprzez zastąpienie przecinka sformułowaniem tj. czyli zostać zmienione na zapewnić, że klient ( ) odpowie na pytania samodzielnie tj. bez pomocy lub ingerencji pracownika firmy inwestycyjnej pozwoli uniknąć problemów interpretacyjnych. 9) Wytyczna 7 zważywszy, że Komisja wskazuje, że Wrażenie oferowania instrumentów finansowych z poziomem depozytu zabezpieczającego w wysokości nieskorelowanej z rzeczywistym ryzykiem istnieje zwłaszcza w sytuacji, gdy najwyższa dźwignia finansowa oferowana jest na najpopularniejszych instrumentach pochodnych z rynku OTC, przy najmniejszych wartościach salda na rachunku inwestycyjnym klienta Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że Wytyczne wymagają w tym kontekście doszczegółowienia, żeby zachowując intencję działania w najlepiej pojętym interesie klienta (konsumenta), ale także w odniesieniu do zasady proporcjonalności, nie doprowadzić do niemożności świadczenia usług, bądź nadmiernego ciężaru przy świadczeniu danej usługi dla klienta (konsumenta). 10) Wytyczna 7 bullet 1 - Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że niezbędne jest doprecyzowanie wskazywanych nieostrych sformułowań jak obiektywne kryteria czy dostatecznie długi okres referencyjny, adekwatny czas itp. Brak doprecyzowania i posługiwanie się nieostrymi znaczeniowo sformułowaniami może spowodować niepewność regulacyjną w zakresie dostosowania do przedmiotowej Wytycznej. 11) Wytyczna 11 Stowarzyszenia Compliance Polska stoi na stanowisku, że treść wskazanej Wytycznej nie jest do końca jasna. W szczególności treść Wytycznej może sugerować, że jej istotą są tzw. zachęty. Jeśli rozumienie Wytycznej Stowarzyszenia Compliance Polska jest poprawne, to Stowarzyszenie Compliance Polska zwraca się z prośba o wyjaśnienie relacji pomiędzy tożsamymi obowiązkami określonymi w np. stanowisku Komisji dot. zachęt z 2011 r., gdzie mowa jest o informowaniu klienta co do zasady (forma szczegółowa) w odrębnym dokumencie na żądanie klienta, nie zaś jak to jest sformułowane w Wytycznych firma inwestycyjna zawiera w umowie i dalej rzetelna, precyzyjna i kompletna informacja. 5
Jednocześnie Stowarzyszenia Compliance Polska zwraca się do Pana Przewodniczącego o zorganizowanie spotkania, na którym przedstawiciele Stowarzyszenia Compliance Polska oraz innych organizacji zgłaszających uwagi i propozycje do Wytycznych Komisji Nadzoru Finansowego dotyczących świadczenia usług maklerskich na rynku OTC instrumentów pochodnych mogliby przedstawić swoje wątpliwości interpretacyjne. 6