UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ. z dnia 26 kwietnia 2012 r.

Sygn. akt KIO/KD 43/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 26 kwietnia 2012 r. po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych w dniu 29 marca 2012 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Miasto Katowice dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej (znak UZP/DKD/KSR/36121/3233/12 KZ/1065/09), w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: roboty dodatkowe w ramach inwestycji Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV <Closed Circuit Television> wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym <DSO> - Modernizacja obiektu SPODEK w Katowicach odnośnie przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk wyraża następującą opinię: zastrzeżenia Zamawiającego z dn. 29 marca 2012 r. do informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 marca 2012 r. nie zasługują na uwzględnienie. 1

Uzasadnienie I. Miasto Katowice (zwane dalej Zamawiającym) udzieliło zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem są,,roboty dodatkowe w ramach inwestycji Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV <Closed Circuit Television> wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym <DSO> - Modernizacja obiektu SPODEK w Katowicach, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych lub ustawa Pzp). Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę postępowania, w wyniku której uznał, iż Zamawiający nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa zamówień publicznych (informacja o wyniku kontroli z dnia 19 marca 2012 r.). W ocenie Prezesa Urzędu, zakres zamówienia będącego przedmiotem kontroli nie stanowiły świadczenia tak specyficzne pod względem technicznym, aby mogły być świadczone wyłącznie przez wykonawcę zaproszonego do negocjacji. Rynek usług związanych z instalacjami przeciwpożarowymi, w tym związanych z projektowaniem, produkcją oraz instalacją systemów oddymiania oraz urządzeń wchodzących w skład takich systemów (np. centrale oddymiające) jest ukształtowany i konkurencyjny, o czym mogą świadczyć oferty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO) - Modernizacja obiektu SPODEK w Katowicach". Podniósł, że Zamawiający nie wskazał żadnych cech konstrukcyjnych, czy też szczególnych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia, które powodowałyby, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, wykonanie zamówienia byłoby niemożliwe przez inny podmiot niż zaproszony do negocjacji wykonawca. Prezes Urzędu zwrócił uwagę, że nie można wykluczyć, iż profesjonalne podmioty działające na konkurencyjnym rynku tego rodzaju usług, mając dostęp do dokumentacji projektowej systemu sygnalizacji pożaru, byłyby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający mógł opisać wymagania techniczne w sposób umożliwiający uzyskanie urządzeń o określonych parametrach i funkcjonalności, a także aby wybór ich dostawcy mógł być dokonany w trybie konkurencyjnym. Podkreślił, iż konieczność udzielenia zamówienia będącego przedmiotem kontroli, obejmującego dostawę, montaż i uruchomienie central oddymiających jest wynikiem pominięcia tych elementów na etapie przygotowania postępowań związanych z realizacją inwestycji. Okoliczności tej nie można jednak uznać za przyczynę techniczną o obiektywnym 2

charakterze, która uzasadniałaby skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Przywołał na poparcie swego stanowiska wyrok NSA z dnia 22.03.2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99), zgodnie z którym przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie może być następstwem wadliwie zorganizowanego procesu inwestycyjnego. W ocenie organu kontrolującego nieuprawnionym było również uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, ryzykiem utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia nie może bowiem wynikać z działań Zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z określonym wykonawcą, w tym również warunków gwarancji jakości. Nie ma bowiem przeszkód, aby w zawieranej umowie o zamówienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności wykonywane przez różnych wykonawców nie miały wpływu na uprawnienia Zamawiającego wynikające z gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Ryzyko utraty gwarancji na uprzednio wykonane prace, wynika z przyczyn organizacyjnych leżących po stronie Zamawiającego, nie zaś z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Wobec informacji o wyniku kontroli Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2012 r. wniesionym w dniu 29 marca 2012 r. złożył zastrzeżenia. Zamawiający podnosił, iż tylko wykonawca całego systemu mógł dołożyć inne urządzenia do systemu przez siebie wykonywanego, a tym samym wykonać zamówienie polegające na montażu, dostawie i uruchomieniu central oddymiających. Konieczność wykonania central oddymiających wynikła przed ukończeniem zamówienia pn.: Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO)", a więc przed końcowym odbiorem robót. Jakakolwiek ingerencja innego podmiotu na sieci nie oddanej jeszcze Zamawiającemu na tym etapie postępowania nie była możliwa. Wskazywał, że wykonawca systemu oświadczył, że dostawa i montaż central oddymiających przez innego wykonawcę nie jest możliwa, ponieważ każda ingerencja w system wykonywany przez niego spowodowałaby utratę gwarancji na wykonywany system oddymiania. Na potwierdzenie tej okoliczności zamawiający załączył protokół konieczności z 17 sierpnia 2009 r. Podniósł, że system sygnalizacji pożaru wraz z systemem oddymiania podlega restrykcyjnym, obligatoryjnym przepisom zawartym w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.04.2006 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków i innych obiektów budowlanych i terenów ( Dz.U 2006 Nr 80 poz. 563). Brak central oddymiających skutkowałby tym, że cały system spełniałby funkcje sygnalizujące pożar w danych strefach 3

oraz informował o zagrożeniu pożarowym, lecz nie spełniałby innej ważnej funkcji - nie otwierałby okien oddymiających oraz drzwi ewakuacyjnych. Tak więc system działałby tylko w takim zakresie w jakim został określony przez Zamawiającego w programie funkcjonalnoużytkowym. Zdaniem Zamawiającego, udzielenie w przedmiotowej sprawie zamówienia z wolnej ręki było zgodne z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.a ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w przypadku kontrolowanego zamówienia spełnione były również przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, opisane w art 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ gdyby centrale oddymiające nie zostały zamontowane w terminie, to tak oddany do eksploatacji budynek nie spełniałby warunków określonych w przywołanym rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Termin finałów Mistrzostw Europy w koszykówce mężczyzn Eurobasket 2009" został przekazany Zamawiającemu przez Polski Związek Koszykówki. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o bezpieczeństwie imprez masowych (t.j. Dz.U z 2005 Nr 108 poz. 909) organizator imprezy masowej musiał otrzymać zezwolenia na jej przeprowadzenie. Konieczne było zatem natychmiastowe wykonanie zamówienia: zachowanie terminów określonych dla innych, niż z wolnej ręki trybów udzielenia zamówienia było niemożliwe. Termin końcowych prac związanych z modernizacją hali głównej SPODEK wynikał z obiektywnego, niezależnego od Zamawiającego terminu rozpoczęcia imprezy masowej. W terminie, w którym Zamawiający dowiedział się, że system przeciwpożarowy musi być uzupełniony o centrale oddymiające nie było możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania konkurencyjnego. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że pominięcie centralek oddymiających we wcześniej prowadzonych postępowaniach nie wynikło z jego nienależytej staranności przy sporządzaniu programu funkcjonalno-użytkowego. Zamawiający sporządził program funkcjonalno-użytkowy opierając się na ekspertyzie przygotowanej przez podmiot zewnętrzny (profesjonalistę w dziedzinie ochrony przeciwpożarowej). W oparciu o ekspertyzę Zamawiający założył, że będzie można wykorzystać istniejący system oddymiania, który funkcjonuje w SPODKU i nie ujął w programie funkcjonalno-użytkowym systemu oddymiania hali głównej, powołując się na informacje znajdujące się na stronie 18 i 19 tej ekspertyzy. W konsekwencji, zdaniem zamawiającego dostawa i montaż central oddymiania stały się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Postępowanie pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO) dla inwestycji pn. Modernizacja obiektu SPODEK w Katowicach" prowadzone było w systemie zaprojektuj i wykonaj". Wykonawca opracował projekt zgodnie z programem funkcjonalno- użytkowym. System ten został powiązany z istniejącym systemem oddymiania tak jak to przewidywał program funkcjonalno-użytkowy (pkt 11.4.5 tiret 12) tzn. 4

współpracował z istniejącymi centralami przeciwpożarowymi. Z uwagi na to, że program funkcjonalno-użytkowy nie przewidywał wykonania innego systemu oddymiania - to wykonawca go w pozostałym zakresie nie zaprojektował. Zdaniem Zamawiającego, okoliczności udzielenia przedmiotowego zamówienia spełniały również przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. dla zamówienia dodatkowego. Wartość zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki nie przekroczyła 50% wartości zamówienia podstawowego, centrale oddymiające nie były objęte zamówieniem podstawowym, a ich wykonanie było niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Ponadto wykonanie tych prac stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Ponadto, z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów. Niewykonanie zamówienia polegającego na dostawie i montażu central powodowałby konieczność odwołania zaplanowanych we wrześniu meczów finałowych Eurobasket 2009, a więc powodowałoby niewspółmiernie wysokie koszty po stronie Zamawiającego. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalno - użytkowego (pkt 11.4). system sygnalizacji pożaru miał za zadanie realizować w chwili pożaru sterowanie szeregiem urządzeń bezpieczeństwa pożarowego obiektu, w tym także sterowanie oknami oddymiającymi, których ilość nie została określona, z uwagi na nie zakończone jeszcze w tym zakresie prace. Ilość okien oddymiających, które winny się otworzyć w razie pożaru została określona dopiero w trakcie realizacji zadania pn.: Zaprojektowanie i zamontowanie stolarki okiennej i drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi. Na potrzeby realizacji takich sterowań i monitorów Zamawiający wymagał, aby wykonawcy przyjęli 100 wejść sterujących i 60 wejść monitorujących w systemie SAP (p.poż). Wyjścia sterujące systemu sygnalizacji pożaru nie są przystosowane do pełnienia funkcji urządzeń wykonawczych, generują wyłącznie słaboprądowe sygnały logiczne uruchomiające procedurę sterowania. W przypadku okien oddymiających i drzwi ewakuacyjnych sygnały sterujące z systemu p.poż. muszą zostać skierowane do central oddymiających lub innych urządzeń wykonawczych posiadających odpowiednie atesty, które po otrzymaniu sygnału alarmu pożarowego rozpoczynają realizację procedury otwierania okien i drzwi ewakuacyjnych. Wydajność prądowa central oddymiających jest dobierana odpowiednio do ilości podłączonych siłowników i pobieranego przez nie prądu. Rola systemu sygnalizacji pożaru w tym zakresie jest ograniczona do wydania rozkazu" -(wyjścia sterujące) - do centrali oddymiającej oraz przyjęcia sygnałów zwrotnych tzn. potwierdzenia wykonania procedury, sygnał uszkodzenia (poprzez wejście monitorujące). Ze względu na fakt, że w obiekcie wykonany został montaż okien oddymiających wyposażonych w siłowniki, a nie przewidziano instalacji żadnych elementów wykonawczych umożliwiających otwarcie/zamknięcie na sygnał sterujący z 5

systemu p.poż, nastąpiła konieczność doposażenia systemu w niezbędne elementy wykonawcze (centralki oddymiania), by umożliwić prawidłową realizację poleceń generowanych przez system sygnalizacji pożaru. System p.poż jest systemem nadrzędnym i jako system zarządzający systemem oddymiania (centrale oddymiające) stanowi jego część. W trakcie konfiguracji, jak i programowania systemu p.poż były niezbędne szczegółowe opracowania techniczne umożliwiające scalenie ww. systemów. W związku z tym, że w programach funkcjonalno-użytkowych nie rozwiązano problemu technicznego związanego z doborem rozwiązań sterowania oknami i drzwiami oddymiania, co skutkowało zablokowaniem i wstrzymaniem prac nad systemem p.poż. konieczne stało się dopracowanie i wykonanie brakujących elementów systemu oddymiania (centrale oddymiające). Rozwiązanie to pozwoliło zapewnić poprawność funkcjonowania obu systemów zgodnie z zatwierdzonym przez rzeczoznawcę scenariuszem pożarowym" stanowiącym integralną część projektu systemu p.poż. jak również dało gwarancję pełnej kompatybilności systemów. Jako, że grupy dymowe systemu p.poż i grupy oddymiania są ściśle powiązane ze sobą, jak i ze względu na konieczność wprowadzenia niezbędnych powiązań programowych ww. systemów na poziomie central oddymiania i p.poż zapewniających integralność oraz, pełna komunikację niezbędną w tego typu systemach, konieczne stało się powierzenie tego zakresu wykonawcy wykonującemu system p.poż. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał w dn. 13 kwietnia 2012 r. argumentację przytoczoną w informacji o wyniku kontroli. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający na etapie przygotowania do realizacji inwestycji miał możliwość zdiagnozowania zaistniałego w późniejszym czasie problemu, gdyż w trakcie przeprowadzania postępowania, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO)" (nr ZP/31/IN/2009), otrzymywał pytania związane z kwestią współpracy systemu przeciwpożarowego oraz systemu oddymiania. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 04.03.2009 r.; znak: IN.I.RF.3410-18-4/09, w odpowiedzi na prośbę o przekazanie wykazu istniejących i/lub planowanych elementów wymagających sterowań bądź monitorowań w systemie SAP, w szczególności ilości central oddymiających, których brak projektów tej instalacji został w pytaniu wskazany, Zamawiający wskazał jedynie ilość wyjść sterujących i monitorujących w systemie SAP, nie przedstawiając wskazywanego w pytaniu wykazu elementów. Z kolei w odpowiedzi na pytanie czy w ramach realizowanych prac należy uzupełnić istniejący system o dodatkowe elementy (w przypadku konieczności dostosowania systemu do obowiązujących przepisów pożarowych), Zamawiający poinformował, iż należy uzupełnić istniejący system SAP w celu kompleksowego zabezpieczenia zgodnie z 6

programem funkcjonalno-użytkowym. Zamawiający miał zatem możliwość przewidzenia sytuacji wskazywanej jako przyczyna udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki i zareagowania na nią już na etapie podstawowego postępowania. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, że konieczność udzielenia zamówienia będącego przedmiotem kontroli, obejmującego dostawę, montaż i uruchomienie central oddymiających jest wynikiem pominięcia tych elementów na etapie postępowania, którego przedmiotem było Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO)". Tym samym potrzeba wprowadzenia dodatkowych urządzeń do systemu w ramach niniejszego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest wynikiem przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, lecz konsekwencją działań Zamawiającego oraz jego decyzji podjętych na etapie przygotowania uprzedniego postępowania. W programie funkcjonalno-użytkowym na Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV nie rozwiązano jednak problemu technicznego związanego z doborem rozwiązań sterowania oknami i drzwiami oddymiania, co stało się przyczyną wszczęcia postępowania objętego kontrolą. Okoliczność ta zatem nie wynika z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jest ona bowiem następstwem przyjętego przez Zamawiającego sposobu realizacji inwestycji, który nie zapewniał sprawnego funkcjonowania systemu ochrony przeciwpożarowej obiektu jako całości. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał także, że bezzasadne są rozważania Zamawiającego, wskazujące na występowanie w badanym stanie faktycznym okoliczności opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Po pierwsze, przepisy te nie stanowiły podstawy wszczęcia kontrolowanego zamówienia. Po drugie, Zamawiający miał możliwość przewidzenia zaistnienia sytuacji, która stała się przyczyną wszczęcia przedmiotowego postępowania, podczas gdy brak takiej możliwości jest podstawową przesłanką przewidzianą w obu przywoływanych dodatkowo przepisach. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, przedmiot zamówienia podstawowego mógł zostać prawidłowo wykonany zgodnie z założeniami programu funkcjonalno-użytkowego, co dodatkowo wyklucza zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. W ocenie Prezesa UZP bezzasadne jest również powoływanie się przez Zamawiającego na krótki okres pozostający do rozpoczęcia meczy finałowych Ligi Europejskiej EuroBasket 2009", które miały się odbyć w modernizowanym obiekcie, gdyż termin tych rozgrywek był znany Zamawiającemu już w 2007 r. (pismo Urzędu Miasta Katowice z dnia 17.12.2007 r.). Wątpliwości może budzić również powoływanie się na konieczność realizacji zamówienia przed rozpoczęciem meczy finałowych Ligi Europejskiej EuroBasket 2009" (w dniach 15-20 września 2009 r.), w sytuacji gdy termin zakończenia 7

prac w ramach zamówienia podstawowego został określony w 7 umowy nr IN/81/09 z dnia 29,05,2009 r. na 5 miesięcy od daty zawarcia umowy tj. 29.10. 2009 r. Jednocześnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował stosownie do treści art. 167 ust. 2 Pzp, że wobec nieuwzględnienia zastrzeżeń od wyniku kontroli doraźnej przekazuje je do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. II. Po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania kontrolnego, a także argumentacji Zamawiającego, odnośnie istnienia przesłanek udzielenia zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, Izba uznała, że zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli nie zasługują na uwzględnienie. Odnośnie naruszenia, wskazanego w Informacji o wynikach kontroli przedstawioną powyżej argumentację Prezesa UZP Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za wyczerpującą, w pełni ją podziela i zajęte w oparciu o tę argumentację stanowisko Prezesa UZP przyjmuje jako własne. Dostrzeżenia wymaga, iż zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasady udzielenia zamówienia w trybach podstawowych, co wynika z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto jak wynika z przepisu art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielania zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Jest to zatem tryb niekonkurencyjny, możliwy do zastosowania w przypadkach enumeratywnie wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego względu utrwalony jest pogląd, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp stanowi iż, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi, roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Podstawą udzielenia zamówienia z powołaniem się na tę przesłankę jest konieczność wykazania takiego charakteru zamówienia, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej, bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego. Ponadto monopol ten musi mieć swe źródło ze względach natury technicznej o obiektywnym charakterze. Musi być to zatem taki stan, w którym udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter 8

nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, a nie być wynikiem działań bądź zaniechań zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował w zastrzeżeniach, że rynek usług związanych z instalacjami przeciwpożarowymi, w tym związanych z projektowaniem, produkcją oraz instalacją systemów oddymiania oraz urządzeń wchodzących w skład takich systemów (np. centrale oddymiające) jest rynkiem ukształtowanym i konkurencyjnym. Dodać należy, że organ kontrolny prawidłowo ocenił, iż możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system. Na marginesie dostrzeżenia wymagało, iż postanowienia gwarancyjne umowy zawartej z wykonawcą systemu sygnalizacji pożaru nie wskazywały na możliwość uchylenia się tego podmiotu od obowiązków gwarancyjnych w sytuacji wykonania niektórych czynności przez innych wykonawców. Organ kontrolny prawidłowo dostrzegł również, że konieczność wykonania central oddymiających miała źródło w zdarzeniach, które nastąpiły na etapie przygotowania procesu inwestycyjnego. W programie funkcjonalno-użytkowym opisującym przedmiot zamówienia w postępowaniu na Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO) nie przewidziano konieczności wykonania central oddymiających albowiem uznano, że będzie można wykorzystać istniejący system oddymiania. Jednakże koncepcja ta doprowadziła do sytuacji w której, jak twierdzi Zamawiający, system nie spełniał jednej istotnej funkcji, a mianowicie nie zapewniał otwierania okien oddymiających oraz drzwi ewakuacyjnych, a w konsekwencji nie spełniałby wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 21.04.2006 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (Dz. U. Nr 80, poz. 563). Konieczność wykonania systemu przeciwpożarowego wraz z systemem oddymiania zgodnie z obowiązującymi przepisami jest niewątpliwie okolicznością, którą można i należało przewidzieć opracowując program funkcjonalno-użytkowy. Ponadto, jak słusznie zauważył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, na etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy sygnalizowali 9

Zamawiającemu możliwość uzupełnienia istniejącego systemu w przypadku konieczności dostosowania go do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, wnioskowali o przekazanie wykazu istniejących i/lub planowanych elementów wymagających sterowań bądź monitorowań w systemie SAP, w tym ilości central oddymiających. Zamawiający w odpowiedzi na te pytania poinformował jedynie o konieczności uzupełnienia systemu SAP w celu kompleksowego zabezpieczenia zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym. Nie przedstawił też wnioskowanego wykazu elementów. A zatem istniała możliwość przewidzenia sytuacji wskazywanej jako przyczyna udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Na skutek przyjętej i konsekwentnie realizowanej koncepcji wykonania inwestycji, przebiegała ona w oparciu program funkcjonalno-użytkowy, w którym system rozwiązań sterowania oknami i drzwiami oddymiania, jak twierdzi zamawiający, nie odpowiadał obowiązującym przepisom. Konieczność wprowadzenia do wykonywanego systemu dodatkowych urządzeń nie była zatem wynikiem przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, lecz konsekwencją zaniechań popełnionych na etapie przygotowywania inwestycji. W ocenie Izby na etapie zastrzeżeń Zamawiający nie może się powoływać na to, że istniały podstawy do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dodatkowo na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Jak wynika z protokołu postępowania, jak również wniosku o odstąpienie od stosowania trybu podstawowego z 26.08.2009 r. postępowanie wszczęto argumentując, że wykonać zamówienie może tylko jeden wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnych charakterze, zaś jako podstawę prawną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. W konsekwencji postępowanie kontrolne prowadzone przez Prezesa Urzędu dotyczyło legalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, a nie art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Tym niemniej słusznie organ kontrolny zauważył, że do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie obu dodatkowo powołanych przez zamawiającego przepisów koniecznym jest wykazanie znamienia nieprzewidywalności, mającej charakter obiektywny. Dla spełnienia tej przesłanki nie wystarcza zatem ustalenie, że zamawiający nie przewidział danej okoliczności, lecz że była ona niemożliwa wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a), czy której zamawiający nie mógł przewidzieć (art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Jak wskazano wcześniej konieczność wykonania systemu przeciwpożarowego wraz z systemem oddymiania zgodnie z obowiązującymi przepisami nie można uznać za okoliczność nieprzewidywalną. Nawet gdyby jednak przyjąć tezę przeciwną, to o braku możliwości przewidzenia nie można było mówić już na etapie postępowania, którego przedmiotem było Zaprojektowanie oraz wykonanie sieci CCTV (Closed Circuit Television) 10

wraz z sygnalizacją pożaru oraz dźwiękowym systemem ostrzegawczym (DSO), albowiem wykonawcy sygnalizowali zamawiającemu możliwość wystąpienia sytuacji, która stała się przyczyną późniejszego udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Ponadto, jak wynika z zastrzeżeń zamawiającego, przedmiot zamówienia podstawowego mógł zostać prawidłowo wykonany zgodnie z założeniami programu funkcjonalno-użytkowego tzn. współpracować z istniejącymi centralami przeciwpożarowymi i być powiązany z istniejącym systemem oddymiania. Nieudzielenie zamówienia dodatkowego powodowałoby jedynie, że wykonany system nie spełniałby jednej z funkcjonalności. Nie zostało zatem wykazane, że wykonanie zamówienia dodatkowego było niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, co świadczyło o niespełnieniu jednej z przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy Pzp. Ponadto wątpliwości budzi podniesiona przez zamawiającego w zastrzeżeniach argumentacja dotycząca krótkiego okresu pozostającego do rozpoczęcia meczy finałowych Ligi Europejskiej EuroBasket 2009" i konieczności realizacji zamówienia przed rozpoczęciem meczy finałowych Ligi Europejskiej EuroBasket 2009" (w dniach 15-20 września 2009 r.). Zamawiający podniósł, że niewykonanie zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki spowodowałoby odwołanie zaplanowanych w ww. okresie meczy. Jednakże termin wykonania przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego został określony na 5 miesięcy od daty zawarcia umowy tj. 29 października 2009 r. ( 7 umowy nr IN/81/09 z dnia 29 maja 2009 r.), czyli już po zakończeniu imprezy, a więc wątpliwe jest istnienie przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia przeczy również to, że umowa w sprawie zamówienia została podpisana w dniu 7 września 2009 r., a więc dopiero 3 tygodnie po sporządzeniu protokołu konieczności wykonania robót, co miało miejsce w dniu 17 sierpnia 2009 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdziła, że nie zachodziły przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. 11

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący:. Członkowie:.. 12