PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W GDAŃSKU

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W GDAŃSKU RGD. 411-5/04/AW 2004r. Gdańsk, dnia 20 września DECYZJA RGD. 16/2004 Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003r., Nr 86, poz. 804, zm. Dz. U. z 2004r. Nr 93, poz. 891) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek przedsiębiorcy Piotr Skrzypczak prowadzącego Zakład Pogrzebowy przeciwko Gminie w C(...), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 wymienionej ustawy, praktykę polegającą na nadużywaniu przez Gminę C(...) pozycji dominującej na rynku usług cmentarnych w C(...), poprzez wprowadzenie przez Radę Miejską w C(...) w drodze uchwały Rady Miejskiej nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r. opłat za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...) oraz pobieranie ich w okresie obowiązywania uchwały przez Zakład Gospodarki Komunalnej w C(...), i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2003r. UZASADNIENIE W dniu 4 listopada 2003r. radca prawny D.I. w M( ), na mocy dostarczonego w dniu 25 listopada 2003r. pełnomocnictwa (karta akt - 5), w imieniu wnioskodawcy P.S prowadzącego Zakład Pogrzebowy w D.P., złożył opłacony wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego(k.1-4). Główny zarzut dotyczył stosowania przez Gminę C(...) praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej poprzez powzięcie przez Radę Miejską uchwały nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r. (w sprawie ustalenia cen na usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej w Gminie C(...), wprowadzającej opłaty za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...). W tym samym piśmie pełnomocnik złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia. 80-824 GDAŃSK, UL. PODWALE PRZEDMIEJSKIE 30 TEL./FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E-MAIL: GDANSK@UOKIK.GOV.PL

W związku z tym Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanowieniem z dnia 25 listopada 2003r. (k.8) wszczął, zgodnie z art. 42 ust.2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003r., Nr 86, poz. 804, zm. Dz. U. z 2004r. Nr 93, poz. 891), zwanej dalej ustawą antymonopolową, postępowanie wyjaśniające w sprawie zbadania zasadności wprowadzenia przez Radę Miejską w C(...) w drodze uchwały nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r. opłat za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...), a w szczególności, czy zachowania administratora cmentarza, tj. Zakładu Gospodarki Komunalnej w C(...) (dalej zwanym ZGK) nie naruszają reguł konkurencji. Na zawiadomienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego z dnia 4 grudnia 2003r. (k.9-10) Zastępca Burmistrza Miasta i Gminy C(...) pismem z dnia 18 grudnia 2003r. (k.11-27) udzielił następujących wyjaśnień: Statut ZGK w C(...) nie przewiduje świadczenia usług cmentarnych lecz zaspokaja potrzeby społeczności lokalnej w przedmiocie świadczenia usług pogrzebowych kompleksowych (k.12); Pobieranie opłaty za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu komunalnym w C(...) w wysokości 403 zł uzasadnione było kalkulowanym równomiernym rozłożeniem kosztów utrzymania cmentarza w C(...) w stosunku do przewidywanej ilości pochówków przeprowadzanych na tym cmentarzu w roku obowiązywania opłaty (k.13); Rada Miejska w C(...) na sesji w dniu 28 listopada 2003r. podjęła uchwałę nr XIV/103/03 (k.19-20) w sprawie opłat za korzystanie z cmentarza komunalnego w C(...) oraz opłat za usługi pogrzebowe, świadczone na terenie gminy C(...). Ustalono w niej nową wysokość opłaty pobieranej od firm pogrzebowych za czynności wykonywane przez nią na Cmentarzu Komunalnym w C(...), tzw. zryczałtowaną opłatę administracyjną za prace wykonywane przez przedsiębiorstwa usługowe na terenie cmentarza komunalnego w C(...). Wynosi ona 52 zł i jej wysokość, w porównaniu do obowiązującej do 31 grudnia 2003r. w uchwale Nr III/21/2002 opłaty, została obniżona. Rada Miejska w C(...) ustalając opłatę w tej wysokości uwzględniła nowe zasady zarządzania (administrowania) cmentarzem przez Gminę C(...) Zakład Gospodarki Komunalnej w C(...) (zwany dalej: ZGK) Opłata dotyczy wszystkich przedsiębiorców pogrzebowych i kamieniarskich, a także ZGK Gminy C(...) (k.11); Rada Miejska w C(...) przyjmując poprzedni cennik usług cmentarno pogrzebowych wyszła z następujących dwóch założeń (k.13-14): a) ustawowym obowiązkiem gminy jest utrzymanie cmentarzy w celach zgodnych z przepisami sanitarnymi odnośnie chowania zmarłych oraz zapewnienia im i ich rodzinom należytego szacunku i godności, w związku z czym wszystkie nakłady na utrzymanie cmentarza przekraczające zakres zwykłego zarządu pokrywać będzie gmina (art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym), b) cmentarz komunalny w C(...) jest miejscem świadczenia usług przez zakłady pogrzebowe, tj. jego istnienie i utrzymanie leży w interesie przedsiębiorców pogrzebowych, którzy w związku tym powinni ponosić koszty zwykłego utrzymania tego cmentarza, przy czym opłata ta powinna być związana z dokonywanym pochówkiem i obciążać każdy wykonany na cmentarzu pochówek. 2

c) Opłata wnoszona przez przedsiębiorstwa pogrzebowe w wysokości 403 zł za każdy pochówek na koszty zarządzania i administrowania cmentarzem w C(...) nie stanowiła całkowitego zwrotu kosztów poniesionych na ten cel. ZGK w C(...) dokonywał faktycznie czynności zarządzania administrowania cmentarzem komunalnym w C(...), w tym np. zarządzanie, prowadzenie ksiąg, sprzątanie, wywóz nieczystości stałych, odśnieżanie, pielęgnacja zieleni, utrzymanie domu przedpogrzebowego, itp. (...) za świadczone usługi nie otrzymywał wynagrodzenia, ani też zwrotu kosztów od gminy C(...), lecz środki te czerpał z pozostałych dziedzin działalności, tj. świadczenia usług pogrzebowych oraz środków uzyskanych ze sprzedaży trumien i krzyży (k.12). Czynności utrzymania cmentarza, tj. sprzątanie, odśnieżanie, dbanie o zieleń, wywóz nieczystości stałych itp. są wykonywane w ramach statutowej działalności ZGK w zakresie takich samych usług świadczonych na terenie gminy C(...) (k.13). ZGK jako zakład budżetowy działa w oparciu o ustawę o finansach publicznych i jako taki nie posiada statusu przedsiębiorcy, gdyż prowadzona przez niego działalność, choć polega na świadczeniu odpłatnych usług w zakresie użyteczności publicznej, nie jest działalnością zarobkową oraz nie jest wykonywana w imieniu tego zakładu, lecz w imieniu i na rzecz gminy C(...). (...) odpłatność za świadczone przez ZGK w C(...) usługi kalkulowana jest na poziomie zapewniającym zwrot poniesionych kosztów i nie ma charakteru zarobkowego. ZGK wykonując czynności zarządzania i administrowania cmentarzem w C(...) dokonuje tego przy pomocy pracownika zatrudnionego na stałe w dziale dostawy ciepła, zaś usługi pochówkowe przy pomocy innych pracowników ZGK oraz w ramach odrębnych zleceń (k.12-13). Dokonana przez organ antymonopolowy wstępna ocena zebranych w trakcie przeprowadzonych czynności wyjaśniających, informacji i danych, wykazała, że: poprzednio obowiązująca uchwała Nr XXVIII/230/2001 Rady Miasta i Gminy w C(...) z dnia 16 listopada 2001r. spornych opłat nie zawierała, ZGK w okresie obowiązywania uchwały nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r., tj. od 1 stycznia do 31 grudnia 2003r., obciążał wyłącznie firmy obce opłatami za wykonanie pochówku, a przez to dała podstawę do postawienia Gminie C(...) zarzutu dopuszczenia się praktyki ograniczającej konkurencję, poprzez nadużywanie pozycji dominującej na rynku usług pogrzebowych w C(...). Mając to na uwadze, Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 5 stycznia 2004r. (k.29-30), wszczął na wniosek przedsiębiorcy Piotra Skrzypczaka prowadzącego Zakład Pogrzebowy postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Gminę C(...), w okresie obowiązywania uchwały Rady Miejskiej nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r., praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu przez Gminę C(...) pozycji dominującej na rynku usług cmentarnych w C(...), poprzez wprowadzenie przez Radę Miejską w C(...) w drodze cyt. uchwały, opłat za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...), a tym samym powodującej ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku usług pogrzebowych, co może stanowić naruszenie 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. 3

W dniu 12 lutego 2004r. organ antymonopolowy przesłał wnioskodawcy materiały uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego, celem zajęcia stanowiska w sprawie. Wnioskodawca ustosunkowując się do przekazanego materiału dowodowego pismem z dnia 24 lutego 2004r. (k.38-40) wyjaśnił, że: Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591, ze zm.), zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie cmentarzy gminnych należy do zadań własnych gminy. Cmentarze w C(...) i sołectwach stanowią mienie Gminy C(...), której przysługuje prawo własności. Gmina C(...) obciążyła przedsiębiorców pogrzebowych, gdyż jej zdaniem, skoro cmentarz komunalny w C(...) jest miejscem świadczenia usług pogrzebowych przez zakłady pogrzebowe, to jego istnienie i utrzymanie leży w interesie przedsiębiorców pogrzebowych, którzy w związku z tym powinni ponosić koszty zwykłego utrzymania tego cmentarza (k.38). Przerzucanie na przedsiębiorców pogrzebowych kosztów utrzymania cmentarzy i obciążanie ich różnicą pomiędzy planowanymi kosztami i wpływami ze świadczonych usług stanowi rażące naruszenie przez Gminę C(...) art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990r.. Uchwalone przez Radę Miejską opłaty za usługi cmentarne jak i usługi pogrzebowe powinny być adresowane do tych, którzy są lub będą posiadaczami grobów na cmentarzu, a nie do przedsiębiorcy pogrzebowego. Usługi cmentarne świadczone są bowiem na rzecz społeczności gminy, w celu umożliwienia jej członkom korzystania z cmentarza i jego urządzeń w związku z pochówkiem zmarłych (k.39). Gmina C(...) działa na dwóch rynkach, rynku usług cmentarnych i rynku usług pogrzebowych; uchwalając opłaty za usługi cmentarne i pogrzebowe wpływa na konkurencję na rynku usług pogrzebowych, preferując własne przedsięwzięcia gospodarcze. Poprzez obniżanie opłat poniżej kosztów wymusza uczestnictwo w tym rynku innych przedsiębiorców pogrzebowych na mniej korzystnych warunkach. Gmina C(...) w ten sposób zapewnia sobie nieuzasadnione korzyści kosztem innych przedsiębiorców pogrzebowych. Rynek usług pogrzebowych adresowany jest do indywidualnego odbiorcy i powinien zapewniać klientowi możliwość swobodnego wyboru spośród ofert najkorzystniejszych. Gmina tę konkurencję i swobodę wyboru klienta w sposób skuteczny ogranicza (k.40). Uchwalona przez Radę Miejską opłata za pochówek firm obcych zdaniem wnioskodawcy ogranicza dostęp innych zakładów pogrzebowych do świadczenia usług pogrzebowych na cmentarzu w C(...). Pochówek jest jedną z czynności składających się na kompleksową usługę pogrzebową i może być wykonany tylko na cmentarzu. Pobieranie od innych przedsiębiorców wysokich opłat, które w ostatecznym rozrachunku pokrywają konsumenci, daje zakładowi Usług Komunalnych w C(...), niczym nieuzasadnione korzyści finansowe oraz pozycję uprzywilejowaną w stosunku do innych uczestników rynku usług pogrzebowych. Gmina wykorzystując swoją władzę, preferuje w ten sposób własne przedsięwzięcia gospodarcze. (k.2-3). Rynek usług pogrzebowych adresowany jest do odbiorcy indywidualnego i powinien być konkurencyjny. Konsument powinien mieć możliwość swobodnego wyboru przedsiębiorcy pogrzebowego. Gmina C(...) poprzez uchwalanie 4

wysokich i nieuzasadnionych opłat narusza zasady konkurencji, a przez to interes publicznoprawny. W toku postępowania skarżący złożył wniosek z dnia 24 maja 2004r. (k.59-62) o objęcie postępowaniem antymonopolowym dodatkowego zarzutu, tj.: stwierdzenia stosowania przez Gminę C(...), w okresie obowiązywania uchwały Rady Miejskiej nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r., praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu przez Gminę C(...) pozycji dominującej na rynku usług cmentarnych w C(...), poprzez wprowadzenia przez Radę Miejską w C(...) w drodze cyt. uchwały opłat za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...), a tym samym powodującej ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku usług pogrzebowych, co może stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie [...]. Postanowieniem Nr 246 z dnia 16 lipca 2004r. (k.66-67) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek uwzględnił, a następnie zarzut ten, postanowieniem Nr 257 z dnia 22 lipca 2004r. (k.68), wyłączył do odrębnego postępowania. Postanowieniem Nr 318 z dnia 26 sierpnia 2004r. (k.69) Prezes Urzędu zaliczył w poczet materiału dowodowego informacje uzyskane w postępowaniu wyjaśniającym o sygn. RGD.565-5/03/AW. ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ I ROZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE: Przedmiotem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona skutecznej konkurencji na rynku przed jej zniekształceniami wywołanymi działaniami uczestników rynku przedsiębiorców, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny (art. 1 ust. 1). Zastosowanie przepisów ustawy następuje w sytuacji zagrożenia interesu ogólnospołecznego w zakresie przez nią chronionym, wtedy, gdy skutkami zakazanych działań dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na nim inne niekorzystne zjawiska. 1 W przedmiotowej sprawie Gmina, podejmując i wprowadzając w życie uchwałę Rady Miejskiej nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r. w sprawie opłat za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...) ustanowiła reguły konkurencji, które obowiązywały przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe w tym mieście. Chociaż powzięta uchwała nie była aktem prawa miejscowego i stanowiła akt kierownictwa wewnętrznego, tym niemniej uregulowania w niej zawarte wpływały bezpośrednio na sposób organizacji rynku, kształt relacji na nim panujących oraz pozycję konkurencyjną nie pojedynczego, ale wszystkich jego uczestników. Pośrednio wpływała także na decyzje konsumentów, mogąc ograniczać ich suwerenność przy dokonywaniu wyboru przedsiębiorcy, któremu chcieliby zlecić usługi. Bez wątpienia więc sprawa dotyczy konkurencji jako ogólnej kategorii charakteryzującej stosunki gospodarcze na rynku lokalnym, a więc dotyczy interesu publicznego, co w pełni uzasadnia podjęcie przez organ antymonopolowy działań przewidzianych ustawą. Postępowanie w sprawie przeprowadzone zostało w związku z zarzutem postawionym Gminie C(...), iż zachowanie jej nosi znamiona naruszenia art. 8 ust.1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji [...]. Jakkolwiek przedsiębiorcą bezpośrednio stosującym domniemane praktyki ograniczające konkurencję jest ZGK, to wziąwszy pod uwagę fakt, iż jest to zakład budżetowy, 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991r., sygn. akt XV Amr 8/90 5

zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1996r., sygn. akt IIICZP/34/96, postępowanie antymonopolowe wszczęto przeciwko Gminie, która w tym wypadku, w rozumieniu art. 4 pkt1 ppkt a ustawy antymonopolowej, jest przedsiębiorcą 2. Aby dowieść, iż naruszony został przepis wspomnianego wyżej artykułu, należy wykazać, iż skarżony przedsiębiorca: zajmuje pozycję dominującą na rynku oraz nadużywa tej pozycji przeciwdziałając ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, m.in. ograniczając dostęp do rynku przedsiębiorcom świadczącym określony rodzaj usług, poprzez budowanie barier wejścia na rynek, które w zależności od okoliczności mogą przybierać różne formy. Warunkiem koniecznym dla zastosowania ustawy antymonopolowej oraz wyciągnięcia ewentualnych sankcji wobec przedsiębiorcy naruszającego jej przepisy jest ustalenie rynku, rozumianego nie jako ogólna kategoria ekonomiczna, ale rynku właściwego w danej sprawie, z wyznaczeniem jego podstawowych elementów, tj. wymiaru przedmiotowego (towar, usługa), fazy obrotu (zbyt, hurt, detal), funkcji strony rynku (podaż, popyt), terytorium oraz czasowego aspektu obrotu. Brak jednoznacznej identyfikacji w odniesieniu do choćby jednego z powyższych elementów uzasadnia, iż przynajmniej zasadniczo, przedmiot postępowania może być rozpatrywany w kontekście kilku odrębnych rynków. Identyfikacja wymiaru przedmiotowego rynku sprowadza się do wyodrębnienia towarów w oparciu o ich szczególne właściwości tak, aby odróżnić te towary od innych w taki sposób, aby nie istniała możliwość dowolnej ich zamiany. W każdym wypadku definiując towar (tu: usługę ) należy wziąć pod uwagę takie jego cechy, jak: przeznaczenie, funkcje użytkowe, substytucyjność i inne szczególne, wyróżniające go, właściwości, chodzi bowiem o towary takie same lub z punktu widzenia nabywcy uznane za substytuty. W rozumieniu art. 4 pkt. 6 ustawy antymonopolowej usługi wykonywane na cmentarzach komunalnych są niewątpliwie towarem. Cmentarz komunalny w C(...), podobnie jak i inne cmentarze znajdujące się w sołectwach gminy C(...), nigdy nie został przekazany formalnie ZGK. Na terenie Gminy C(...) znajdują się małe, nie wymagające większych nakładów na utrzymanie, cmentarze w: R( ), B( ), K( ), M( ), P.G( ), S( ), którymi nie administruje żaden podmiot odrębny od gminy, a podstawowe czynności w zakresie sprzątania i wywozu nieczystości stałych na sporadyczne zlecenia gminy wykonuje ZGK w C(...). Cmentarze komunalne na terenie gminy C(...) (w tym cmentarz w C(...)) będące własnością Gminy, stanowią w ujęciu terytorialnym wyodrębniony rynek lokalny. Biorąc pod uwagę specyfikę poszczególnych nekroplolii, na potrzeby niniejszego postępowania geograficzny element rynku właściwego zawężono do obszaru cmentarza komunalnego w C(...). Wyznaczając aspekt czasowy rynku należy przyjąć, iż obejmuje on okres obowiązywania uchwały nr III/21/2002 Rady Miejskiej w C(...) z dnia 10 grudnia 2002r. (w sprawie ustalenia cen na usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej w Gminie C(...)), wprowadzającej w 1 pkt 1 ppkt i opłaty za wykonanie pochówku przez firmy obce na cmentarzu w C(...). 2 Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej. 6

zatem: Kwestiami o podstawowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia zaistniałego sporu są identyfikacja usług związanych z utrzymaniem cmentarzy i z chowaniem zmarłych oraz określenie, czy usługi te ze względu na swoje specyficzne cechy tworzą odrębne rynki w aspekcie przedmiotowym, stosowanie reguł konkurencji i prawa antymonopolowego w obszarze realizacji przez gminę jej zadań własnych, w przedmiotowej sprawie określonych art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym. W świetle utrwalonego orzecznictwa antymonopolowego, z działalnością gospodarczą w zakresie pochówku zmarłych związane są dwa, strukturalnie powiązane rynki: 1. rynek usług cmentarnych, przedmiotowo związanych z utrzymaniem cmentarzy i zarządzaniem nimi, 2. rynek usług pogrzebowych, przedmiotowo związane z chowaniem zmarłych. Obie grupy usług, określane w orzecznictwie jako: usługi cmentarne (wykonywane w interesie ogółu) i pogrzebowe (zlecane przez indywidualnych zleceniodawców) należy wyraźnie odróżnić. 3 Ad.1. Organizacja usług cmentarnych należy do obszaru władztwa prawnego gminy. Usługi te świadczone są na rzecz wspólnoty w celu umożliwienia jej członkom korzystania z cmentarza i jego urządzeń w związku z pochówkiem zmarłych i obejmują w szczególności takie działania, jak 4 : utrzymanie i wyposażenie cmentarza w urządzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, utrzymanie ładu i porządku na cmentarzu, urządzanie cmentarza zgodnie z planem zagospodarowania, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym nad pochówkiem, ekshumacją, zakładaniem grobów zgodnie z przepisami prawa. Specyficzną cechą usług cmentarnych jest to, iż dotyczą one z jednej strony utrzymania cmentarza zgodnie z wymogami porządkowymi i technicznymi, z drugiej natomiast zabezpieczają prawidłowe wykonanie szczególnego rodzaju czynności, jaką jest pochówek zmarłego. W tym zakresie gminie, jako organizatorowi tych usług, przysługuje monopol wynikający z przepisów prawa. Gmina może zawierać umowy z innymi podmiotami w celu wykonywania zadań własnych, co w niczym nie ogranicza obowiązków ani nie zwalnia jej z odpowiedzialności za prawidłową ich realizację. 3 Sprawy związane z funkcjonowaniem i realizowaniem usług cmentarnych, w tym z ograniczeniem możliwości świadczenia usług pogrzebowych na terenie cmentarzy komunalnych były przedmiotem wielu orzeczeń zarówno organu antymonopolowego, jak i Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dlatego też orzecznictwo odnoszące się do kwestii swobody wykonywania tych usług, ich kwalifikacji oraz regulujące zasady konkurencji na tych obszarach działalności gospodarczej można uznać za dostatecznie ustalone i ugruntowane (por. m.in. wyroki: z dnia 12 października 1994r. Sygn. akt XVII Amr 27/94; z dnia 14 czerwca 1995r. Sygn. akt XVII Amr 11/95; z dnia 15 lipca 1999r. Sygn. akt XVII Ama 28/99; z dnia 25.września 2000r. Sygn. akt XVII Ama 76/99). 4 Usługi cmentarne wyodrębniono kierując się przepisami ustawy z dnia 31 maja 1959r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. z 2000r., Nr 23, poz. 295), ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym oraz wytycznymi w zakresie metody definiowania towaru w sprawach antymonopolowych. 7

ZGK w C(...) jest zakładem budżetowym, powołanym uchwałą Nr 14/93 Zarządu Miasta i Gminy C(...) z dnia 30 czerwca 1993r. w sprawie powołania ZGK w C(...) i zatwierdzenia jego statutu (k.12). Podmiot ten, uprzednio działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, funkcjonuje na rynku usług cmentarnych na warunkach monopolu prawnego monopolu naturalnego. Cmentarz komunalny w C(...) stanowi mienie Gminy C(...). Administratorem cmentarza jest ZGK, który działa na dwóch rynkach: rynku usług cmentarnych związanych z utrzymaniem cmentarza i zarządzania nim oraz rynku usług pogrzebowych związanych z chowaniem zmarłych. Usługi cmentarne świadczone są na rzecz społeczności Gminy w celu umożliwienia jej członkom korzystania z cmentarza i jego urządzeń w związku z pochówkiem zmarłych. Na tym rynku ZGK nie spotyka się z konkurencją ze strony innych podmiotów. Ad.2 Usługi pogrzebowe wykonywane są zarówno na cmentarzu, jak i poza nim, i obejmują m.in. takie czynności, jak: przygotowanie zwłok do pochówku, przygotowanie miejsca pochówku, transport zwłok i związana z tym asysta pogrzebowa, wykopanie i uformowanie grobu, ekshumacja zwłok i szczątków ludzkich, załatwianie formalności administracyjnych związanych z pogrzebem. Indywidualny charakter usług pogrzebowych, wykonywanych poza władztwem prawnym gminy, w przeciwieństwie do usług cmentarnych, które stosownie do treści ustawy samorządowej świadczone są na rzecz wszystkich członków lokalnej wspólnoty, jest podstawową cechą je odróżniającą. Usługi cmentarne i pogrzebowe, ze względu na swą specyfikę, stanowią odrębne grupy, a co za tym idzie, tworzą różne, choć współzależne rynki związane przedmiotowo z usługami chowania zmarłych. Pierwszy rodzaj usług realizowany jest na podstawie relacji: gmina wykonująca zadania własne społeczność lokalna, natomiast drugi w oparciu o relację: podmiot gospodarczy pojedynczy klient. Biorąc pod uwagę w/w rozważania uznać należy, że w analizowanej sprawie współistnieją dwa odrębne, jednakże funkcjonalnie powiązane ze sobą rynki, tj.: rynek usług cmentarnych, świadczonych na rzecz wszystkich członków wspólnoty, terytorialnie tożsamy z cmentarzami komunalnymi położonymi na terenie gminy C(...), na którym Gmina swoje zadania o charakterze użyteczności publicznej w zakresie ich utrzymania i administrowania wykonuje przy pomocy podległego jej zakładu budżetowego (ZGK), rynek usług pogrzebowych, świadczonych na indywidualne zlecenie klientów, terytorialnie, przynajmniej co do zasady, określony granicami gminy C(...), na którym podaż usług reprezentują zarówno skarżona poprzez swój zakład budżetowy, jak i wnioskodawca oraz inne firmy pogrzebowe. Są oni konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej. 8

Skutki ograniczenia konkurencji kwestionowane przez wnioskodawcę występują na rynku usług pogrzebowych, jednakże jest to wynik określonych działań podejmowanych przez skarżoną z racji administrowania cmentarzami komunalnymi. W przedmiotowej sprawie Gmina organizując sprawy związane z zagwarantowaniem miejsc pochówku dla członków wspólnoty, z jednej strony występuje jako podmiot prawa publicznego (wykonywanie zadań własnych na rzecz wspólnoty), z drugiej zaś jako właściciel nieruchomości, stosownie do treści art. 140 K.c. Podkreślić jednakże należy, że działalność Gminy w obu płaszczyznach musi być zgodna z prawem, w tym, co oczywiste, także z prawem antymonopolowym (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 14.07.1999r., sygn. akt XVII Ama 28/99). Rozpatrując kwestię stosowania reguł konkurencji i prawa antymonopolowego w obszarze realizacji przez gminę jej zadań własnych, stwierdzić należy, że w ustawie samorządowej brak jest przepisów ograniczających wolną konkurencję w sferze gospodarki komunalnej. O ile nie ma w tym względzie odmiennych uregulowań, praktycznie każda sfera gospodarowania dotycząca towarów i usług stanowiących przedmiot lokalnego obrotu, a więc także i usług pogrzebowych, podlega kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Gmina, jak już wykazano, funkcjonuje na obu rynkach. Na rynku usług cmentarnych z racji przepisów prawnych w zakresie utrzymania cmentarzy i administrowania nimi zajmuje bezspornie pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, gdyż nie spotyka się na nim z konkurencją innych przedsiębiorców. Podobną pozycję, biorąc pod uwagę ilość pochówków dokonanych na cmentarzu komunalnym w C(...) w 2003r., zajmuje Gmina na rynku usług pogrzebowych. Wskazują na to przedstawione w poniższej tabeli dane zebrane od ZGK, które pozwalają na przybliżone określenie udziału Gminy w rynku usług cmentarnych. 2001 rok 2002 rok 2003 rok Lp Podmiot ilość Udział [%] ilość Udział [%] ilość Udział [%] 1 ZGK 73 84,9 84 92,3 80* 90,9 2 Firmy obce 13 15,1 7 7,7 8 9,1 RAZEM 86 100,00 91 100,00 88 100,0 * dodatkowo ZGK wykonał 2 pochówki urnowe, których nie wliczono do ogólnej ilości ze względu na specyfikę usługi Źródło: k.27,37 Posiadanie kwalifikowanej pozycji przez Gminę, co wprost wynika z przedstawionych danych, przesądza o możliwości poddania jej rygorom art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Wykorzystywanie przez Gminę pozycji dominującej na rynku usług cmentarnych polegało na obciążaniu wyłącznie firm obcych opłatami za wykonanie pochówku na cmentarzu w C(...) 5 w okresie obowiązywania uchwały nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r., tj. od 1 stycznia do 31 grudnia 2003r. Takie działanie wywierało bezpośredni wpływ na strukturę rynku usług pogrzebowych (udział Gminy stanowił ponad 90%), a przede wszystkim nie zapewniało pozostałym uczestnikom rynku równych szans prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o reguły konkurencji. Na terenie nekropolii w C(...) przy realizacji usług pogrzebowych, aczkolwiek zapewniona jest pełna swoboda dostępu przedsiębiorstw komunalnych (ZGK) oraz poten- 5 Opłaty te nie były pobierane na cmentarzach w Rzepowie, Broczynie, Kluczewie, Machlinach, Psich Głowach, Siemczynie. 9

cjalnych konkurentów Gminy zakładów pogrzebowych, to zasadniczo stosowane są różne zasady dostępu do terenu cmentarnego. Gmina realizując swoje zadania poprzez ZGK narzucała sporne opłaty wyłącznie firmom obcym. Konsument, zamawiając usługę pogrzebową w ZGK mógł liczyć na niepobieranie od niego dodatkowej opłaty w wysokości 403 zł, którą zmuszony byłby pokryć w przypadku zlecenia tych czynności zakładom konkurencyjnym. Strona postępowania, próbując wyjaśnić zaistniałą sytuację, przedstawiła wyliczenia (k.27,37), z których wynika, że koszty utrzymania cmentarza w okresie obowiązywania uchwały Rady Miejskiej nr III/21/2002 z dnia 10 grudnia 2002r., tj. od 1 stycznia do 31 grudnia 2003r. przewyższały wpływy z tej działalności. Wpływy uzyskane z tytułu spornych opłat w okresie obowiązywania uchwały nr III/21/2002 wyniosły [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Na podstawie tych wyliczeń Gmina uznała, że ZGK dopłacał do każdego pochówku, zaś obciążenie przedsiębiorców pogrzebowych kosztami utrzymania cmentarza w C(...) było nierównomierne na niekorzyść ZGK. Gmina zajęła także stanowisko, że ZGK, jako zarządca-administrator cmentarza w C(...), nie otrzymywał wynagrodzenia za pełnienie zadań związanych z tą funkcją. O ile kosztami tych czynności były obciążane przedsiębiorstwa pogrzebowe świadczące swoje usługi na terenie cmentarza w C(...), to ZGK nie obciążał siebie formalnie żadną odrębnie nazwaną odpłatnością za świadczone usługi pogrzebowe; koszty ponoszone przez ZGK pokrywane były z przychodów uzyskiwanych z działalności pogrzebowej. Również z tej działalności ZGK pokrywał pozostałe koszty utrzymania cmentarza w C(...) (k.14). Na tę okoliczność wnioskodawca złożył dodatkowe dowody, z których wynika, że mimo braku w uchwale Nr XXVIII/230/2001 Rady Miasta i Gminy w C(...) z dnia 16 listopada 2001r. spornych opłat za eksploatację utrzymanie cmentarza, ZGK pobierał je od przedsiębiorców pogrzebowych, czego dowodem są faktury rozpisane w tabeli niżej: Data wystawienia faktury Stawka opłaty Numer faktutry 27.02.2002r. 22.04.2002r. 418,00 zł 0122 0203 11.05.2001r. 09.08.2001r. 10.10.2001r. 353,00 zł 00203 00369 0509 26.07.2001r. 473,00 zł 462/2001 25.02.2000r. 25.02.2000r. 28.02.2000r. 26.05.2000r. 28.05.2000r. 07.10.2000r 12.10.2000r Źródło: kart akt nr 42-54. 300,00 zł 00172 00174 00177 00298 00301 00569 00603 W ocenie organu antymonopolowego, działania Gminy na zmonopolizowanym rynku usług cmentarnych bezpośrednio wpływały na zachowania przedsiębiorców na rynku usług pogrzebowych. Ta dwoistość roli Gminy pozwoliła jej z jednej strony na uchwalenie opłat za pochówek od firm obcych, a z drugiej ustanowienie barier zniekształcających konkurencję na lokalnym rynku usług pogrzebowych. Istnienie tych barier powodowało, że warunki konkurencyjne dla wszystkich przedsiębiorców pogrzebowych za wyjątkiem ZGK, który na mocy uchwały nie obciążał siebie kosztami utrzymania cmentarza 10

były dyskryminujące. W efekcie, przyczyniało się to do utrzymania wysokiej pozycji rynkowej ZGK i obniżenia konkurencyjności innych przedsiębiorców, a ostatecznie prowadziło do podważania celów ustawy antymonopolowej. Aczkolwiek pobieranie przez Gminę opłat za korzystanie z infrastruktury cmentarnej przy wykonywaniu usług pogrzebowych w świetle obowiązującego orzecznictwa nie budzi zastrzeżeń 6, to nie do przyjęcia jest jednak sytuacja, aby ZGK obciążał spornymi opłatami wyłącznie konkurentów. Gmina, jako właściciel mienia cmentarza komunalnego, może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, a w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. Pożytki te mają być pobierane od wszystkich uczestników rynku, w tym od administratora, w jednakowej wysokości. Wysokość opłat cmentarnych nie może być dowolna, musi wynikać z racjonalnych przesłanek i uwzględniać w tym sensie planowane, roczne nakłady związane z utrzymaniem cmentarzy oraz kalkulację opartą na kosztach rzeczywistych, ponieważ stanowią one niejako rewindykację kosztów. Gmina może to czynić jedynie w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. Tytuł własności nie może uzasadniać stosowania praktyk monopolistycznych. (por. wyrok z dnia 14 czerwca 1995r. Sygn. akt XVII Amr 11/95). 7 Wobec spełnienia przesłanek analizowanego przepisu ustawy antymonopolowej, zarzut stosowania przez Gminę C(...) praktyk monopolistycznych polegających na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji należy uznać za udowodniony. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż Gmina zezwoliła na pobieranie opłat przez ZGK, który z racji statutowych obowiązków administruje wszystkimi cmentarzami komunalnymi Gminy jak już wspomniano, przedsiębiorca ten świadczy również usługi pogrzebowe. Gmina ograniczyła wnioskodawcy, a także innym zakładom pogrzebowym, dostęp do świadczenia usług pogrzebowych na cmentarzu w C(...) poprzez ustanowienie barier powodujących zniekształcenie konkurencji na lokalnym rynku usług cmentarnych; uprzywilejowała ZGK w ten sposób, że jego usługi pogrzebowe nie były obciążone tzw. opłatą od firm obcych w przeciwieństwie do zakładów konkurencyjnych, a przez to były najtańszą ofertą dla konsumentów. Pozostali przedsiębiorcy, chcąc oferować swoje usługi na poziomie ZGK, musieliby obniżyć część swojego zysku o kwotę spornej opłaty. Sytuacja taka jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia wartości chronionych prawem antymonopolowym. Ograniczenie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku ma charakter nie tylko antykonkurencyjny, ale i antykonsumencki, bowiem konsumenci, potencjalnie chociażby, pozbawieni są prawa możliwości wyboru kontrahenta i nabywania usług po najniższej cenie. 6 Opłata eksploatacyjna pobierana jest w momencie pochówku i służy na pokrycie kosztów związanych z utrzymaniem czystości na terenie cmentarza, pielęgnacją zieleni, utrzymaniem zimowym, wywozem nieczystości, dostawą wody, oświetleniem alejek; ustalana jest w wysokości nie przekraczającej rzeczywistych kosztów utrzymania cmentarza i ponosi ją każdy, kto chce korzystać z infrastruktury cmentarnej. 7 Porównaj: Administrator cmentarza ma możliwość uzyskiwania wpływów z wykonywania usług cmentarnych także tytułem opłat uzyskiwanych od przedsiębiorców pogrzebowych prowadzących działalność na administrowanym przez niego cmentarzu opłat za korzystanie z infrastruktury cmentarnej, za wynajęcie chłodni, za wjazd na cmentarz, itp. Także w takiej sytuacji wynagrodzenie powinno pokrywać wyłącznie uzasadnione koszty administracji cmentarzem i zapewniać godziwy zysk (nie jest dopuszczalne np. dotowanie działalności na konkurencyjnym rynku usług pogrzebowych wpływami uzyskanymi na zmonopolizowanym rynku usług cmentarnych) wyrok. Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25.września 2000r. Sygn. akt XVII Ama 76/99. 11

Klienci, wybierając inne firmy, musieliby zapłacić więcej za pogrzeb, ponieważ doliczano by im do rachunku opłatę eksploatacyjną. Sporna uchwała zwiększała możliwości ZGK w uzyskiwaniu zleceń i sprzyjała oferowaniu tańszych usług. ZGK, jako administrator cmentarza, uzyskuje wpływy z wykonywania usług cmentarnych, w tym również od innych przedsiębiorców pogrzebowych za korzystanie z infrastruktury cmentarnej, wjazd na cmentarz, korzystanie z chłodni, domu pogrzebowego itp. Opłaty za te usługi winny być skalkulowane tak, aby pokrywały koszty administrowania cmentarzami i zapewniały godziwy zysk. Niedopuszczalnym jest, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, że działalność na rynku usług cmentarnych pokrywana jest wyłącznie z wpływów uzyskiwanych od zewnętrznych przedsiębiorców. Pobieranie opłat wyłącznie od konkurentów ZGK w praktyce oznacza ograniczenie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom pogrzebowym. O kosztach postępowania w związku z wnioskiem strony skarżącej, rozstrzygnięto, zgodnie z treścią art. 75 ustawy o ochronie [...], w odrębnym postanowieniu. W związku z tym, orzeczono, jak w sentencji. Podpisał: z upoważnienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku Roman Jarząbek Pouczenie: Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (jt. Dz. U. z 2003 r., nr 86, poz. 804, zm. Dz. U. z 2004r. Nr 93, poz. 891) w związku z art. 479 28 2 Kpc - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Otrzymują: 1. Urząd Miasta i Gminy, ul. ( ), w C(...) 2. D.I. ul. ( ), M( ) 12