OPRACOWANIE I RODZAJE USŁUG I WARUNKI DOSTĘPU DO W PROJEKTACH WYMAGAJĄCYCH INDYWIDUALNEJ NOTYFIKACJI

J. Wilczewski [red.] OPRACOWANIE I RODZAJE USŁUG I WARUNKI DOSTĘPU DO W PROJEKTACH WYMAGAJĄCYCH INDYWIDUALNEJ NOTYFIKACJI CZĘŚĆ I Projekt: POIG.07.01.00-00-019/09 ul. M. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tel. (+48 22) 53 49 190 fax (+48 22) 53 49 162 http://www.uke.gov.pl

RODZAJE DOSTĘPU DO INFRASTRUKTURY TELEKOMUNIKACYJNEJ Źródłem obowiązków dostępowych mogą być różne przepisy prawa unijnego lub krajowego: otwarty dostęp Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowanie przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych ( Wytyczne wspólnotowe ) i przepisy o pomocy publicznej, dostęp regulowany krajowe i unijne przepisy prawa telekomunikacyjnego, unijne i krajowe prawo konkurencji (np. dotyczace łączenia przedsiębiorców), przepisy prawa krajowego inne niż prawo telekomunikacyjne i prawo konkurencji. Wpływ, jaki dostęp do sieci telekomunikacyjnych może wywierać na konkurencję oraz rozpowszechnienie dostępności sieci i dostępu telekomunikacyjnego, to podstawowe zasady leżące u podstaw europejskich ram regulacyjnych. W Europie operatorzy zasiedziali zostali zobowiązani do zapewnienia dostępu dla konkurujących z nimi operatorów w celu zmniejszenia barier wejścia na rynki telekomunikacyjne i promowania konkurencyjnego świadczenia usług telekomunikacyjnych dla dobra konsumentów europejskich. Termin otwarty dostęp pojawił się w niedawnych dyskusjach na szczeblu krajowym i na szczeblu europejskim, w szczególności w odniesieniu do dostępu NGA w celu zapewnienia konsumentom europejskim dostępu do innowacyjnych usług, które technologia NGA może zaoferować. O otwartym dostępie jest mowa zwłaszcza w kontekście wdrażania sieci NGA, niemniej jest on również często omawiany w odniesieniu do zapewnienia świadczenia usług szerokopasmowych obecnej generacji (podstawowy szerokopasmowy dostęp do Internetu) na obszarach o niedostatecznym zasięgu sieci. Usługi szerokopasmowe oraz wdrożenia sieci NGA mogą być również wspierane przez konkretne krajowe plany i strategie dotyczące usług szerokopasmowych, które przyjmują poszczególne Państwa Członkowskich (dalej MS ). Te krajowe plany i strategie często obejmują środki publiczne, które mogłyby być uznane za pomoc państwa. Otwarty dostęp najczęściej jest jednym z warunków, jakie należy stosować udzielając pomocy publicznej na sieci podstawowego dostępu do Internetu lub na sieci NGA. Te obowiązki dostępu zostały przedstawione w Wytycznych Wspólnotowych, które zawierają wskazówki dla MS dotyczące wniosków o przyznanie pomocy państwa. Wytyczne wspólnotowe, przyjęte we wrześniu 2009 roku, opisują podejście Komisji do oceny programów pomocy państwa na rzecz upowszechnienia świadczenia usług szerokopasmowych i zapewnienia sieci podstawowych oraz NGA. Na poziomie krajowym wszystkie Państwa Członkowskie uznają doniosłe znaczenie branży telekomunikacyjnej i usług szerokopasmowych, w szczególności w kontekście ożywienia gospodarczego. Przewidziany prawem obowiązkowy dostęp może odegrać kluczową rolę w osiąganiu celów wzmocnienia zasad konkurencji i wspieraniu upowszechnienia usług szerokopasmowych. Przewidziany prawem dostęp może zachęcać do inwestycji w zakresie infrastruktury, a jednocześnie zapobiega jej niepotrzebnemu i nieefektywnemu powielaniu. Wiele Państw Członkowskich rozważa ukierunkowanie polityki i strategii krajowej w celu promowania rozwoju technologii informacyjno-komunikacyjnych (ICT) oraz usług e-commerce, poprzez uprzednie wdrażanie sieci i usług szerokopasmowych. W niektórych przypadkach MS mogą wprowadzać rozwiązania ustawowe w celu wspierania warunków konkurencyjnych na rynkach telekomunikacyjnych oraz wdrażania sieci i usług szerokopasmowych, w szczególności NGA. Strona 2 z 48

Przykładem jest tutaj polska ustawa o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, która była drugą po Francji w Europie. W całej Unii Europejskiej ( UE ), MS stosują różne mechanizmy w celu zwiększenia dostępu do sieci i usług telekomunikacyjnych oraz w celu przyspieszenia zapewnienia usług podstawowych i usług NGA dla ogółu obywateli UE. W ostatnich latach promowanie wdrażania sieci NGA jest jedną z najważniejszych kwestii, które są przedmiotem zainteresowania prac UKE, ERG, BEREC i Komisji. Regulowany dostęp do tych sieci opiera się na tzw. europejskich ramach regulacyjnych łączności elektronicznej, które powstały w 2002 roku. Stosowanie przez krajowe organy regulacyjne tych rozwiązań okazało się skutecznym narzędziem służącym promowaniu zasad konkurencji. W 2010 r. Komisja opublikowała Europejską Agendę Cyfrową, zgodnie z którą każdy Europejczyk powinien mieć dostęp do szerokopasmowego Internetu do końca 2013 r. (bez określania prędkości), natomiast do końca roku 2020 każdy Europejczyk powinien mieć dostęp do łącza o prędkości co najmniej 30 Mb/s oraz co najmniej 50% obywateli UE powinno mieć dostęp do łącza o prędkości co najmniej 100 Mb/s. Pomoc państwa - finansowanie ze środków publicznych - może odgrywać ważną rolę w poszerzeniu infrastruktury podstawowych sieci szerokopasmowych, a dla wdrażania sieci NGA jest jeszcze ważniejsze, zwłaszcza na obszarach, na których inwestorzy prywatni nie zamierzają inwestować w odpowiednią infrastrukturę. Dzięki temu pomoc publiczna może istotnie przyczyniać się do osiągnięcia celów wyznaczonych przez Europejską Agendę Cyfrową. Niemniej jednak, powyższe nie oznacza, że pomoc państwa powinna być koniecznie stosowana we wszystkich Państwach Członkowskich. Należy położyć nacisk przede wszystkim na realizację celów wskazanych w Europejskiej Agendzie Cyfrowej przez podejście rynkowe do wdrażania sieci szerokopasmowych. Finansowanie na szeroką skalę wdrażania sieci szerokopasmowych ze środków publicznych, stanowiące co do zasady udzielenie pomocy publicznej, której jednym z warunków jest zapewnienie przez beneficjenta dla podmiotów trzecich otwartego dostępu do subsydiowanej infrastruktury, wprowadziło nowe źródło obowiązków dostępowych, autonomicznych względem dotychczasowych źródeł, w szczególności dostępu regulowanego, opartego na europejskich ramach regulacyjnych. Dlatego też należy szczegółowo zdefiniować i omówić poszczególne formy dostępu. Dostęp regulowany Dostęp regulowany do sieci i usług telekomunikacyjnych opiera się na stosowaniu europejskich ram regulacyjnych. Przepisy te pozwalają na nakładanie obowiązków regulacyjnych na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej, w szczególności obowiązku zapewniania dostępu telekomunikacyjnego, m.in. poprzez świadczenie usług hurtowych. Typowe usługi dostępu hurtowego to: - odsprzedaż usługi, - bitstream (BSA, dostęp do strumienia bitów), - uwolnienie pętli lokalnej (miedzianej LLU lub światłowodowej) - uwolnienie podpętli lokalnej (SLU) - dostęp do okablowania wewnątrzbudynkowego - dzierżawa łączy telekomunikacyjnych, Strona 3 z 48

- dzierżawa ciemnych włókien, - dzierżawa kanalizacji kablowej, - kolokacja. Zgodnie z koncepcją tzw. drabiny inwestycji, kryterium rozróżniania między tymi usługami hurtowymi stanowi odległość między punktem dostępowym do sieci a użytkownikiem końcowym, co determinuje zakres nakładów, jakie operatorzy alternatywni muszą zainwestować we własną infrastrukturę, by konkurować z operatorem SMP na rynkach detalicznych. Dostęp regulowany został szczegółowo omówiony w pkt 2.2. W polskich przepisach dostęp regulowany określają przepisy Prawa telekomunikacyjnego. Obowiązki w ramach otwartego dostępu mogą, ale nie muszą być identyczne z obowiązkami nałożonymi w ramach dostępu regulowanego, co szczegółowo omówiono w dalszej części opracowania. Otwarty dostęp Termin otwarty dostęp nie jest zdefiniowany w przepisach unijnego i krajowego prawa telekomunikacyjnego, ani w żadnym innym akcie prawnym. Ogólnie rzecz biorąc, należy go rozumieć jako odnoszący się do postaci hurtowego dostępu, zgodnie z którym operatorzy są adresatami oferty przejrzystego i niedyskryminującego dostępu, zwiększając w ten sposób poziom konkurencji na rynkach detalicznych. Termin otwarty dostęp jest opisany w Wytycznych wspólnotowych w kontekście obowiązku oferowania innym operatorom efektywnego dostępu do subsydiowanej infrastruktury, opartego na zasadach przejrzystości i niedyskryminacji. Wyrażenie efektywny dostęp hurtowy i otwarty dostęp używane są zamiennie. W Wytycznych wspólnotowych dostęp taki zwykle obejmuje zarówno dostęp do infrastruktury aktywnej, jak i pasywnej. Ponieważ warunki dostępu różnią się w państwach członkowskich, a obecnie następują następują istotne zmiany w związku z wdrażaniem sieci NGA, niemożliwym jest zdefiniowanie wszystkich możliwych rodzajów i form dostępu hurtowego w ramach otwartego dostępu, które mogą być potencjalnie przedmiotem żądania operatorów trzecich zgodnie z Wytycznymi wspólnotowymi. Dokument niniejszy przedstawia obecnie najważniejsze i typowe formy dostępu telekomunikacyjnego. W polskich przepisach otwarty dostęp określony jest przede wszystkim w art. 27 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych. Inny dostęp Trzecia kategoria inny dostęp obejmuje obowiązek zapewnienia dostępu na podstawie prawa ochrony konkurencji lub innych przepisów prawa krajowego. Poszczególne MS mogą też przyjmować dodatkowe rozwiązania legislacyjne w celu uwzględnienia uwarunkowań krajowych i w ten sposób poszerzyć podstawę prawną do wprowadzenia obowiązku dostępu do sieci i usług telekomunikacyjnych (np. dostęp na zasadach symetrycznych, dostęp do infrastruktury publicznej, zwłaszcza należącej do samorządów lokalnych, itp.). Ograniczenia w tym zakresie ustanowione są jednak w dyrektywach wspólnotowych tworzących europejskie ramy regulacyjne dla łączności Strona 4 z 48

elektronicznej. W zakresie prawa ochrony konkurencji wymóg zapewnienia hurtowego dostępu może być jednym z warunków dopuszczalności połączenia przedsiębiorców lub prowadzenia wspólnych przedsięwzięć. W polskich przepisach inny dostęp określony jest w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również w ustawie o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych w odniesieniu do infrastruktury publicznej (np. art. 13) lub infrastruktury przedsiębiorców użyteczności publicznej. Rodzaje dostępu do sieci telekomunikacyjnych przedstawia poniższy schemat: Art. 101-102 TFUE, Rozporządzenie 139/2004, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Dyrektywy unijne (art. 12 dyrektywy dostępowej, art. 5 i 12 dyrektywy ramowej). Przepisy Pt Dostęp regulowany Dostęp Obowiązkowy Inny dostęp Otwarty dostęp Wytyczne wspólnotowe art. 106-107 TFUE Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; przepisy Pt Rys. 1. Rodzaje dostępu obligatoryjnego. Strona 5 z 48

1. DOSTĘP REGULOWANY Przepisy dotyczące regulowania rynków w sektorze telekomunikacyjnym zawarte są w Dziale II Ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej PT ). Rozdział 1 tego działu dotyczy procedury analizy rynków właściwych oraz nałożenia, zmiany i uchylenia obowiązków regulacyjnych na tychże rynkach. Pierwsza czynność, która otwiera proces kończący się nałożeniem na danego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych, a do której zobowiązany jest Prezes UKE, to przeprowadzenie analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z art. 21 PT. Po przeprowadzeniu analizy danego rynku Prezes UKE, nie rzadziej niż co dwa lata a także niezwłocznie po wydaniu albo zmianie zalecenia Komisji Europejskiej, przeprowadza postępowanie w celu: 1) określenia rynku właściwego, uwzględniając uwarunkowania krajowe oraz w największym możliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, wskazane w postępowaniu konsolidacyjnym, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, 2) ustalenia, czy na danym rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, 3) wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenia na tego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązków regulacyjnych, 4) utrzymania, zmiany albo uchylenia obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. Zgodnie z art. 22 ust. 2 obowiązki regulacyjne, nakładane przez Prezesa UKE w postępowaniu wspomnianym powyżej, to: 1) zapewnienie na uzasadniony wniosek przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, polegającego w szczególności na: zapewnieniu możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i podejmowania rozstrzygnięć dotyczących wykonywania usług na jego rzecz; zapewnieniu określonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii, łączy lub lokalnych pętli abonenckich; obowiązek udostępnienia lokalnych pętli abonenckich może dotyczyć pełnej pętli lub podpętli, w warunkach pełnego dostępu lub dostępu współdzielonego, wraz z kolokacją, dostępem do połączeń kablowych i odpowiednich systemów informacyjnych; oferowaniu usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę; przyznawaniu dostępu do interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych; zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; Strona 6 z 48

zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych; zapewnieniu usług roamingu w sieciach ruchomych; zapewnieniu systemów wspierania działalności operacyjnej lub innych systemów oprogramowania niezbędnych dla skutecznej konkurencji, w tym systemów taryfowych, systemów wystawiania faktur i pobierania należności; zapewnieniu udogodnień towarzyszących w dziedzinie transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych; zapewnieniu połączenia sieci lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych; prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego dostępu telekomunikacyjnego; świadczeniu usług telekomunikacyjnych z uwzględnieniem pierwszeństwa (dotyczy współpracy z podmiotami realizującymi zadania w zakresie ratownictwa, niesienia pomocy ludności, a także zadania na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego itp.). 2) obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi; 3) obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat; 4) obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego; 5) kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej z art. 51 PT, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów oraz stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora; 6) obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty; 7) w przypadku nałożenia obowiązku równego traktowania, lub wraz z tym obowiązkiem, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym; 8) szczególnych przypadkach, po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej w trybie postępowania konsolidacyjnego, inne obowiązki w zakresie dostępu telekomunikacyjnego; 9) obowiązki regulacyjne niezbędne do zapewnienia użytkownikom końcowym tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego komunikowania się z użytkownikami innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w tym obowiązek wzajemnego połączenia sieci. Strona 7 z 48

10) Obowiązek realizacji uprawnienia abonentów do wyboru dowolnego dostawcy publicznie dostępnych usług telefonicznych, którego usługi są dostępne w połączonych sieciach (preselekcja w sieciach ruchomych). 11) Obowiązki regulacyjne na rynkach detalicznych: nieustalanie zawyżonych cen usług (określenie przez Prezesa UKE maksymalnych cen lub wymaganego przedziału cen usług ustalonego na podstawie cen stosowanych na porównywalnych rynkach państw członkowskich; nieutrudnianie wejścia na rynek innym przedsiębiorcom; nieograniczanie konkurencji poprzez ustalanie cen usług zaniżonych w stosunku do kosztów ich świadczenia; niestosowanie nieuzasadnionych preferencji dla określonych użytkowników końcowych, z wyłączeniem przewidzianych w ustawie; niezobowiązywanie użytkownika końcowego do korzystania z usług, które są dla niego zbędne; prowadzenie rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; prowadzenie kalkulacji kosztów usług zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów; określanie cen usług na podstawie kosztów ich świadczenia; przedstawianie do zatwierdzenia cennika lub regulaminu świadczenia usług. a) Obowiązki regulacyjne w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych: obowiązek zapewnienia na zasadach niedyskryminacji i przejrzystości; prowadzenie rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; kalkulacja kosztów usług w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i określania ich cen w oparciu o uzasadnione koszty związane z ich świadczeniem. W przypadku, gdy postępowanie, o którym mowa powyżej, wykaże, że na danym rynku właściwym nie występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, Prezes UKE wydaje postanowienie, w którym określa rynek właściwy, mając na uwadze poziom rozwoju krajowego rynku produktów i usług telekomunikacyjnych, zgodnie z prawem konkurencji oraz stwierdza, że na tym rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja. Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzenia postępowania okaże się, że na rynku właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni zajmujący kolektywną pozycję znaczącą, Prezes UKE wydaje decyzję, w której (i) określa rynek właściwy, (ii) wyznacza przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących kolektywną pozycję znaczącą oraz (iii) nakłada obowiązki regulacyjne, ewentualnie zmienia lub uchyla w sytuacji, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny lub przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie utracili pozycji znaczącej. Strona 8 z 48

W przypadku utraty przez przedsiębiorcę pozycji znaczącej Prezes UKE powinien określić termin uchylenia obowiązków regulacyjnych, tak aby uchylenie to uwzględniało sytuację przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku objętych tą decyzją, nie dłuższy jednak niż przewidziane w umowach, które dotyczyły realizacji uchylanych obowiązków regulacyjnych, zawartych pomiędzy przedsiębiorcami okresy wypowiedzenia umowy. Zgodnie z art. 25a ust. 1 PT przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jeżeli na rynku właściwym samodzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 14 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. UE nr 108, poz. 33, dalej Dyrektywa Ramowa ) uznaje się, że przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję rynkową, jeżeli samodzielnie lub wspólnie z innymi ma pozycję równoważną pozycji dominującej, tj. tak silną pozycję ekonomiczną, że uprawnia go ona do postępowania według swojego uznania, nie bacząc na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów. Z kolektywną pozycją znaczącą mamy do czynienia w sytuacji, gdy nawet przy braku powiązań organizacyjnych lub innych związków między nimi posiadają na rynku właściwym pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji. Wszelkie rozstrzygnięcia dotyczące analizy poszczególnych rynków właściwych zapadają po zasięgnięciu opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydanej w formie postanowienia. Zgodnie z art. 18 PT decyzja nakładająca obowiązki regulacyjne podlega postępowaniu konsolidacyjnemu, tj. powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej, w sytuacji, gdy może ona mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. W przypadku określenia rynku właściwego odbiegającego od zaleceń Komisji Europejskiej decyzja taka podlega konsolidacji w każdym przypadku, niezależnie od jej potencjalnego wpływu na stosunki handlowe. Jeżeli Komisja Europejska uzna dany rynek właściwy za ponadnarodowy Prezes UKE przeprowadza jego analizę w porozumieniu z organami regulacyjnymi innych państw członkowskich. W zakresie prawodawstwa unijnego zagadnienia związane z analizą rynków oraz wyznaczaniem przedsiębiorców posiadających pozycję znaczącą na poszczególnych rynkach oraz nakładaniem na nich obowiązków regulacyjnych regulują Dyrektywa Ramowa oraz Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie) (Dz.U. UE nr 108, poz. 7, dalej Dyrektywa o dostępie ) (Dz.U. UE nr 108, poz. 33, dalej Dyrektywa o Dostępie ). Zgodnie z art. 15 ust. 1 Dyrektywy Ramowej Komisja Europejska przyjmuje zalecenie w sprawie odnośnych rynków produktów i usług, określając rynki, których cechy mogą uzasadniać nakładanie obowiązków regulacyjnych. Należy pamiętać, że nie ma przeszkód przeciwko uregulowaniu innych rynków właściwych, o ile spełniają one kryteria wskazane w zaleceniu, niemniej jednak, krajowe organy wyznaczając rynki właściwe powinny w jak największym stopniu uwzględniać zalecenie oraz wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące analizy rynku i oceny znacznej pozycji rynkowej. W przypadku, gdy krajowy organ regulacyjny wyznaczy rynek, który nie występuje w zaleceniu powinien przeprowadzić postępowanie konsultacyjne i konsolidacyjne. Zgodnie z ust. 6 powołanego wyżej artykułu wszystkie decyzje dotyczące ustalenia przedsiębiorcy posiadającego pozycję znaczącą i nałożenia obowiązków regulacyjnych oraz decyzje ustalające, że na danym rynku występuje skuteczna konkurencja powinny być poddane konsultacjom oraz notyfikowane Komisji Europejskiej. W tym miejscu PT nie implementuje prawidłowo tej dyrektywy przewidując dodatkową przesłankę potencjalnego wpływu na stosunki handlowe pomiędzy państwami Strona 9 z 48

członkowskimi. Nowelizacja Dyrektywy Ramowej, jak dotychczas nie transponowana do polskiego porządku prawnego, przyniosła wymóg dokonywania analizy rynków wraz z poddaniem tej analizy postępowaniu konsolidacyjnemu w terminie: a) trzech lat od przyjęcia poprzedniego środka dotyczącego tego rynku (w drodze wyjątku termin ten może być wydłużony maksymalnie o trzy dodatkowe lata, w przypadku gdy krajowy organ regulacyjny powiadomił Komisję o uzasadnionej propozycji jego przedłużenia, a Komisja w ciągu jednego miesiąca od otrzymania powiadomienia nie wyraziła sprzeciwu); b) w przypadku rynków niezgłoszonych wcześniej Komisji - dwóch lat od przyjęcia zmienionego zalecenia w sprawie odnośnych rynków; lub c) w przypadku państw członkowskich, które niedawno przystąpiły do Unii - w terminie dwóch lat od ich przystąpienia. W przypadku gdy krajowy organ regulacyjny w terminie określonym powyżej nie zakończy analizy odnośnego rynku określonego w zaleceniu, BEREC pomaga mu, na wniosek, zakończyć analizę konkretnego rynku i szczególnych obowiązków, które mają zostać nałożone. Po uzyskaniu takiej pomocy krajowy organ regulacyjny powiadamia Komisję o proponowanym środku w terminie sześciu miesięcy w trybie postępowania konsolidacyjnego. Zmiany w Dyrektywie Ramowej zakładają także, odmiennie do obecnego rozwiązania w PT, że postępowanie konsolidacyjne jest przeprowadzane już po przeprowadzeniu ( z chwilą zakończenia ) postępowania konsultacyjnego. Zgodnie z Dyrektywą o Dostępie, w przypadku, gdy w wyniku analizy rynku dojdzie do wyznaczenia przedsiębiorcy posiadającego znaczącą pozycję rynkową, krajowy organ regulacyjny nakłada obowiązki regulacyjne, o których mowa w art. 9-13a Dyrektywy o Dostępie, tj.: 1) obowiązek przejrzystości (w odniesieniu do wzajemnych połączeń lub dostępu), wymagając od operatorów podania do publicznej wiadomości określonych informacji, na przykład informacji księgowych, specyfikacji technicznych, danych o sieci, zasad i warunków dostępu i użytkowania, oraz cen. Obowiązek ten jeśli jest połączony z obowiązkiem niedyskryminacji może także obejmować obowiązek publikacji oferty ramowej, 2) obowiązek niedyskryminacji polegający w szczególności na tym, by operatorzy stosowali podobne wymogi w podobnych okolicznościach w stosunku do innych przedsiębiorstw świadczących podobne usługi oraz żeby świadczyli tym innym przedsiębiorstwom usługi i udostępniali informacje na takich samych warunkach i o tej samej jakości jak te, które zapewniają ich własnym oddziałom, ich filiom lub partnerom 3) obowiązek rozdzielności księgowej 4) obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków o dostęp i użytkowanie specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących 5) obowiązki związany ze stosowaniem systemów księgowania kosztów oraz oparcia opłat o koszty ( obowiązek orientacji kosztowej). W przypadku, gdy wymienione wyżej obowiązki regulacyjne nie zapewnią skutecznej konkurencji a istnieją istotne i trwałe problemy konkurencyjne lub niewydolność rynków związane z hurtowym oferowaniem określonych rynków produktów dostępu istnieje możliwość, zgodnie z art. 13a, nałożenia przez organ regulacyjny, na zintegrowanego pionowo przedsiębiorcę, obowiązku w postaci powierzenia działalności związanej z hurtowym oferowaniem odnośnych produktów dostępu niezależnie działającej jednostce organizacyjnej. W takim wypadku przewidziana jest specjalna procedura, według której krajowy organ regulacyjny w razie zamiaru nałożenia przedmiotowego Strona 10 z 48

obowiązku, składa do Komisji Europejskiej wniosek, zawierający dowody występowania problemów konkurencyjnych lub niewydolności rynków przy jednoczesnym braku zapewnienia skutecznej konkurencji przez dotychczas stosowane obowiązki regulacyjne, uzasadnioną ocenę, z której wynika, że w rozsądnym terminie nie zaistnieje skuteczna i trwała konkurencja w zakresie infrastruktury lub zaistnieje ona w niewielkim stopniu, analizę przyczyn uzasadniających zastosowanie takiego obowiązku oraz analizę spodziewanego jego wpływu. Proponowany środek powinien obejmować: a) dokładny charakter i stopień podziału, ze wskazaniem w szczególności statusu prawnego oddzielnej jednostki organizacyjnej; b) wskazanie majątku wydzielonej jednostki organizacyjnej i produktów lub usług dostarczanych przez tę jednostkę; c) rozwiązania w zakresie zarządu zapewniające niezależność personelu zatrudnionego przez oddzielną jednostkę organizacyjną i odpowiednią strukturę zachęt; d) zasady zapewniające przestrzeganie obowiązków; e) zasady zapewniające przejrzystość procedur operacyjnych, w szczególności w odniesieniu do innych zainteresowanych stron; f) program monitorowania zapewniający przestrzeganie wymogów, obejmujący między innymi publikację corocznego sprawozdania W odpowiedzi na wniosek krajowego organu regulacyjnego Komisja Europejska udziela lub odmawia zgody na nałożenie obowiązku regulacyjnego. W przypadku podjęcia decyzji przez Komisję Europejską krajowy organ regulacyjny powinien przeprowadzić skoordynowaną analizę różnych rynków związanych z siecią dostępu i dokonać przeglądu dotychczas nałożonych obowiązków. Nałożenie obowiązku podziału nie wyklucza utrzymania lub nałożenia pozostałych obowiązków regulacyjnych. Możliwość nałożenia obowiązku w postaci podziału przedsiębiorstwa jest jedną z kluczowych kwestii, które nie zostały zaimplementowane do krajowego porządku prawnego. Załącznik do niniejszego opracowania zawiera tabelę aktualnie nałożonych obowiązków regulacyjnych. Tabela może być przydatna dla instytucji przyznających dofinansowanie ze środków publicznych na budowę sieci szerokopasmowych, w szczególności do określania rynków telekomunikacyjnych, na jakie może wywierać wpływ realizacja danego projektu, jak również może służyć jako punkt odniesienia przy określaniu rodzaju, zakresu i warunków dostępu hurtowego do subsydiowanej infrastruktury. Strona 11 z 48

2. OTWARTY DOSTĘP 17 września 2009 r. Komisja przyjęła Wytyczne wspólnotowe. W pkt (7) Wytycznych wspólnotowych Komisja stwierdza, że: "Niniejsze wytyczne podsumowują politykę Komisji w zakresie stosowania zasad pomocy państwa zawartych w Traktacie w odniesieniu do środków, które wspierają wdrażanie tradycyjnych sieci szerokopasmowych, a także odnoszą się do wielu kwestii związanych z oceną działań zmierzających do promowania i wspierania szybkiego upowszechnienia sieci dostępowych nowej generacji NGA". Poniżej krótko scharakteryzowane zostaną określone w Wytycznych wspólnotowych wymagania dotyczące otwartego dostępu w odniesieniu do różnych przypadków finansowania ze środków publicznych wdrażania infrastruktury telekomunikacyjnej. 2.1. Otwarty dostęp w ramach usług w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) Zgodnie z Wytycznymi wspólnotowymi, w odniesieniu do sieci szerokopasmowych, istnieją szczególne warunki określone przez Komisję w celu uznania usługi szerokopasmowej za usługę w ogólnym interesie gospodarczym ( UOIG ). Ponadto, jeżeli spełnione są warunki Altmark, to mogą spowodować, że finansowanie przez państwo świadczenia UOIG nie stanowi pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 (1) TFUE. Punkt (21) Wytycznych wspólnotowych stanowi: Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, o ile spełnione są cztery główne warunki (znane powszechnie jako kryteria Altmark), finansowanie UOIG przez państwo może nie być objęte zakresem zastosowania art. 87 ust. 1 Traktatu ( 22 ). Cztery warunki są następujące: a) beneficjent mechanizmu finansowania UOIG przez państwo musi zostać formalne zobowiązany do świadczenia UOIG i zobowiązanie to musi być w sposób jasny zdefiniowane; b) parametry, na podstawie których obliczana jest rekompensata, muszą być wcześniej ustalone w obiektywny i przejrzysty sposób, tak aby nie powodowała ona powstania korzyści ekonomicznej, która mogłaby stawiać przedsiębiorstwa będące beneficjentami w korzystnej sytuacji wobec przedsiębiorstw konkurencyjnych; c) rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia UOIG, przy uwzględnieniu związanych z nimi przychodów oraz rozsądnego zysku z tytułu wypełniania tych zobowiązań; d) jeżeli beneficjent nie został wybrany w ramach procedury udzielania zamówień publicznych, poziom rekompensaty musi być określony na podstawie analizy kosztów, jakie przeciętne prawidłowo zarządzane przedsiębiorstwo poniosłoby w związku z wykonaniem takich zobowiązań, przy uwzględnieniu właściwych przychodów i rozsądnego zysku." Jeśli te cztery kryteria są spełnione, wówczas dotacja nie jest uważana za pomoc państwa. Punkt (27) Wytycznych wspólnotowych określa minimalne warunki dostępu, które powinny być spełnione dla sieci wdrażanej w ramach UOIG: uznanie misji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w odniesieniu do wdrażania dostępu szerokopasmowego powinno być oparte na tworzeniu infrastruktury pasywnej, neutralnej i powszechnie dostępnej. Taka sieć powinna zapewniać podmiotom ubiegającym się o dostęp wszelkie możliwe formy dostępu do sieci i umożliwiać skuteczną konkurencję na poziomie detalicznym oraz świadczenie konkurencyjnych i przystępnych cenowo usług dla użytkowników końcowych. Misja świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym powinna zatem polegać jedynie na wdrażaniu sieci szerokopasmowych, zapewniających uniwersalną łączność oraz na świadczeniu powiązanych usług dostępu hurtowego, nie obejmując jednak detalicznych usług łączności". 12 / 48

Jednakże w przypadku, gdy przedsiębiorca obowiązany do świadczenia UOIG jest również zintegrowanym wertykalnie operatorem publicznej sieci telekomunikacyjnej, w umowie o świadczenie usługi publicznej należy ustanowić odpowiednie mechanizmy zabezpieczające przed konfliktem interesów, dyskryminacją innych przedsiębiorców lub jakimikolwiek innymi pośrednimi korzyściami, np. wynikającymi z wcześniejszego dostępu do informacji o planach budowy sieci. Takie mechanizmy zabezpieczające mogą obejmować w szczególności obowiązek oddzielnej rachunkowości, jak również ustanowienie podmiotu pod względem strukturalnym i prawnym oddzielonego operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej. 1 Operator UOIG nie może uzyskać żadnych wyłącznych lub szczególnych praw (pkt 28 Wytycznych wspólnotowych), a rekompensata z tytułu świadczenia przez niego usług publicznych może obejmować jedynie koszty działalności na obszarach nierentownych (pkt 29 Wytycznych wspólnotowych). Otwarty dostęp w ramach UOIG dla xdsl W przypadku sieci DSL, operator UOIG powinien zapewnić co najmniej bitstream i uwolnienie pętli lokalnej (LLU). Otwarty dostęp w ramach UOIG dla NGA W przypadku sieci NGA, operator UOIG powinien zapewnić co najmniej hurtowe produkty składające się z dzierżawy ciemnych włókien światłowodowych, bitstream oraz w stosownych przypadkach (np. w zakresie infrastruktury FTTC) uwolnienie podpętli lokalnej (SLU). Jednocześnie wskazuje się, że szczególnie w zakresie UOIG na obszarach białych, możliwe są wątpliwości co do zasadności nałożenia obowiązku zapewnienia "wszelkich możliwych form dostępu do sieci" (pkt 27). Podobny wymóg ustanowiono wobec pomocy publicznej na wdrażanie sieci NGA, tj. powinny być zapewnione wszystkie rodzaje dostępu do sieci (pkt 79). Wątpliwości dotyczą wpływu nałożenia tak daleko idącego obowiązku na biznes plan dla wdrażania sieci na obszarach, dla których dowiedziono, że występuje długoterminowy brak warunków dla rozwoju konkurencji. Z drugiej jednak strony oczywiste jest, że środki publiczne nie powinny prowadzić do tworzenia monopolu na takich obszarach, a więc skoro obszary te cechuje długoterminowy brak warunków do rozwoju konkurencji, to tym bardziej uzasadnione jest wymaganie od operatora UOIG, by zapewnił jak najdalej idące formy dostępu. Zwrócić należy uwagę na to, że Wytyczne wspólnotowe wymagają od operatora UOIG nie tylko efektywnego dostępu we wszystkich możliwych formach, ale także tego, by warunki dostępu umożliwiały innym podmiotom prowadzenie skutecznej konkurencji na rynku detalicznym i co jeszcze ważniejsze, by pozwalały tym podmiotom świadczyć konkurencyjne i przystępne cenowo usługi dla użytkowników końcowych. Obowiązki nakładane na beneficjentów pomocy publicznej na wdrażanie sieci podstawowych lub sieci NGA aż w tak daleko idącym stopniu nie formułują wymagań efektywnego dostępu hurtowego. 1 Pkt (27) Wytycznych wspólnotowych teoretycznie dopuszcza świadczenie usług detalicznych przez operatora UOIG (tj. zintegrowanego wertykalnie), ale ta działalność detaliczna nie powinna być objęta UOIG oraz muszą zostać ustanowione odpowiednie mechanizmy zabezpieczające przez konfliktem interesów, dyskryminacją lub innym ukrytym korzyściom. Z uwagi na to, że separacja pod względem strukturalnym i prawnym niewątpliwie jest odpowiednim mechanizmem, a inne rozwiązania stwarzają ryzyko błędu, rekomenduje się rozwiązanie oparte na separacji, a więc zakazie świadczenia usług detalicznych przez operatora UOIG. 13 / 48

2.2. Otwarty dostęp dotyczący pomocy publicznej w odniesieniu do podstawowej sieci szerokopasmowej Charakterystyka zapewniania hurtowego dostępu za pomocą sieci szerokopasmowych dotowanych ze środków publicznych jest określona w pkt (51) (f) Wytycznych wspólnotowych. Punkt ten stanowi, że umożliwienie osobom trzecim efektywnego hurtowego dostępu do subsydiowanej infrastruktury szerokopasmowej jest niezbędnym elementem każdego środka pomocy państwa finansującego budowę nowej infrastruktury tego rodzaju. Dostęp hurtowy umożliwia w szczególności operatorom będącym osobami trzecimi konkurowanie z wybranym oferentem (kiedy ten jest obecny również na poziomie detalicznym), co wzmacnia konkurencję i możliwość wyboru na obszarach, których dotyczy środek, a jednocześnie pozwala uniknąć utworzenia regionalnych monopoli usług. Efektywny hurtowy dostęp do subsydiowanej infrastruktury powinien być oferowany na okres co najmniej siedmiu lat. Warunek ten nie jest zależny od jakiejkolwiek wstępnej analizy rynku w rozumieniu art. 7 dyrektywy ramowej. Komisja podkreśla, że w razie stwierdzenia na koniec okresu 7 lat znaczącej pozycji rynkowej beneficjenta pomocy, obowiązek zapewnienia dostępu powinien być przedłużony już w ramach obowiązków regulacyjnych. Nie oznacza to jednak, że obowiązki regulacyjne muszą koniecznie powielać obowiązki otwartego dostępu, które zostały ustanowione zgodnie z Wytycznymi wspólnotowymi. Wynika to choćby z tego, że Prezes UKE będzie musiał ocenić zgodnie z prawem telekomunikacyjnym, czy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny posiada znaczącą pozycję rynkową oraz stosownie do dokonanych ustaleń określi, które obowiązki regulacyjne są odpowiednie i proporcjonalne. W ramach testu bilansującego i warunku proporcjonalności Wytyczne wspólnotowe opisują, jak pomoc państwa powinna być zaprojektowana. Pkt 51 określa warunki, które muszą być spełnione w celu zminimalizowania, zarówno kwoty pomocy państwa, jak i potencjalnych zakłóceń konkurencji. W szczególności pkt 51 (g) wprowadza wymóg stosowania benchmarków: ( ) w celu zapewnienia efektywnego dostępu hurtowego oraz ograniczenia do minimum potencjalnego zakłócenia konkurencji należy unikać stosowania przez wybranego oferenta nadmiernie wysokich cen hurtowych, jak również praktyki rażącego zaniżania cen lub ustalania cen na poziomie nieodzwierciedlającym kosztów usługi hurtowej (price squeezing). Ceny hurtowego dostępu do sieci powinny być oparte na przeciętnych publikowanych (regulowanych) cenach hurtowych obowiązujących na innych porównywalnych, bardziej otwartych na konkurencję obszarach danego kraju lub Wspólnoty lub, z braku takich opublikowanych cen, na cenach już określonych lub zatwierdzonych przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do przedmiotowych rynków i usług. Zatem w przypadkach, gdy ustanowiono już uregulowania ex ante (np. na szarym obszarze) ceny hurtowe dostępu do subsydiowanej infrastruktury nie powinny być niższe niż cena dostępu ustalona przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do tego samego obszaru. Analiza porównawcza jest ważną gwarancją, ponieważ pozwala państwom członkowskim uniknąć ustalania z góry konkretnych detalicznych lub hurtowych cen dostępu oraz zapewnić wykorzystanie przyznanej pomocy do stworzenia warunków podobnych do tych na innych konkurencyjnych rynkach łączności szerokopasmowej. Kryteria analizy porównawczej powinny zostać jasno określone w dokumentacji przetargowej. 14 / 48

2.3. Otwarty dostęp dotyczący pomocy publicznej w odniesieniu do sieci NGA Wytyczne wspólnotowe stanowią, że pomoc publiczna na wdrażanie sieci NGA, za wyjątkiem obszarów, które są obszarami białymi pod względem podstawowej infrastruktury szerokopasmowej, powinna spełniać pewne dodatkowe wobec warunków z pkt (51) omówionych powyżej - warunki, które są wyszczególnione w pkt (79), opisane poniżej w części II. W odniesieniu od otwartego dostępu dotyczącego UOIG, podstawowych sieci szerokopasmowych, jak i sieci NGA, zachodzą określone związki pomiędzy tym dostępem związanym z pomocą państwa a dostępem regulacyjnymi, co również szczegółowo zostanie omówione w części II. Obowiązki dostępu wynikające z pozycji SMP oraz obowiązki dostępu wynikające z pomocy państwa mogą być nałożone równolegle, ponieważ dotyczą one niezależnych procesów i oparte są na różnych podstawach, choć celem zarówno pierwszych, jak i drugich jest korzyść dla użytkowników końcowych. Podczas gdy obowiązki dostępu w zakresie pomocy państwa nałożone są w zamian za otrzymanie środków publicznych na infrastrukturę sieciową, obowiązki SMP są nakładane w celu osiągnięcia równych szans i umocnieniu zasad konkurencji. W tym miejscu należy wziąć pod uwagę trzy odrębne etapy, które można wyróżnić w odniesieniu do relacji między oboma rodzajami obowiązków: Etap stosowania pomocy państwa W czasie rozpatrywania stosownego wniosku, przed udzieloną dotacją, krajowy organ regulacyjny może zalecić odpowiednie ceny dostępu, które są niezbędne do replikacji, odpowiednio, warunków rynkowych lub regulacyjnych, w omawianym zakresie. Jednakże, w przypadku braku odpowiednich analiz rynku, cen regulowanych lub badania cen rynkowych, a zwłaszcza w początkowym etapie wdrożenia sieci NGA, krajowy organ regulacyjny może nie być w stanie ustalić lub zatwierdzić cen w sposób tak klarowny, jak określony w Wytycznych wspólnotowych. Etap trwania umowy w sprawie pomocy państwa W okresie zapewnienia przewidzianego prawem i Wytycznymi wspólnotowymi otwartego dostępu do sieci dotowanych ze środków publicznych, który wynosi co najmniej siedem lat, krajowy organ regulacyjny przeprowadzi analizy rynku, które prowadzić mogą do stwierdzenia SMP dla operatora dotowanej sieci. W konsekwencji mogą być na niego nałożone obowiązki regulacyjne lub też może dojść do zmiany nałozonych już wcześniej obowiązków regulacyjnych. Nie mniej jednak przedmiotowe obowiązki regulacyjne nakładane na operatora SMP mogą współistnieć i być niezależnymi od obowiązków wynikających z umowy w sprawie pomocy państwa. Należy zauważyć, że współistnienie tych reżimów (obowiązków regulacyjnych oraz obowiązków wynikających z umowy w sprawie pomocy państwa) wpływa na ceny usług hurtowych. Może to powodować ryzyko niespójności np. prowadzić do zaniżania marży. Może to dotyczyć zwłaszcza sytuacji, w której obowiązki regulacyjne ustalane są w oparciu o analizy rynku krajowego, podczas gdy pomoc państwa ma charakter bardziej regionalny (lokalny). Etap po wygaśnięciu umowy w sprawie pomocy państwa Wytyczne wspólnotowe wskazują, że w wypadku wygaśnięcia umowy w sprawie pomocy państwa, krajowy organ regulacyjny powinien "rozszerzyć warunki dostępu odpowiednio". Jednakże, powinno być jasne, że krajowy organ regulacyjny może nałożyć obowiązki regulacyjne dopiero po przeprowadzeniu analizy rynku i po stwierdzeniu znaczącej pozycji rynkowej (lub w przypadku określonym w artykule 12 Dyrektywy ramowej i artykule 5 Dyrektywy dostępowej), w przypadku, gdy nałożenie obowiązków uznał za odpowiednie, uzasadnione i proporcjonalne. Może to nastąpić (ale nie musi) w tym samym czasie, w którym wymóg dostępu wynikający z pomocy państwa dobiegnie końca. Obowiązki regulacyjne mogą (ale nie muszą) być tożsame z obowiązkami wynikającymi z pomocy państwa. 15 / 48

CZĘŚĆ II OTWARTY DOSTĘP DO INFRASTRUKTURY DYSTRYBUCYJNEJ 1. KONTEKST OGÓLNY PROGRAMY OPERACYJNE, POMOC PUBLICZNA, DEFINICJA INFRASTRUKTURY DYSTRYBUCYJNEJ 1.1. Pomoc publiczna w odniesieniu do sieci dystrybucyjnych Środki dostępne w ramach programów operacyjnych na infrastrukturę telekomunikacyjną dotyczą przede wszystkim infrastruktury dystrybucyjnej i szkieletowej. Tak jest w projekcie Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej na obszarze pięciu województw, w projekcie Internet dla Mazowsza na obszarze województwa mazowieckiego, w projektach Małopolska Sieć Szerokopasmowa, Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa i Dolnośląska Sieć Szerokopasmowa. Art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: Traktat lub TFUE) stanowi, iż: z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w Traktacie, każda pomoc udzielana przez Państwo Członkowskie lub ze źródeł państwowych, w jakiejkolwiek formie, która narusza lub grozi naruszeniem konkurencji przez uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorstw lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z zasadami wspólnego rynku w zakresie, w jakim wpływa negatywnie na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Oznacza to, iż pomocą publiczną (w niniejszym opracowaniu pojęcie pomoc publiczna będzie używane zamiennie z pojęciem pomoc państwa tym niemniej w obu przypadkach chodzi o pomoc spełniającą przedstawione poniżej przesłanki wynikające ze wskazanego art. 107 Traktatu) jest transakcja, polegająca na transferze zasobów publicznych na rzecz podmiotu wykonującego działalność gospodarczą, spełniająca łącznie następujące warunki: 1) podmiot prowadzący działalność gospodarczą uzyskuje przysporzenie (korzyść ekonomiczną) na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku, 2) pomoc ma charakter selektywny, tzn. uprzywilejowuje określony podmiot lub grupę podmiotów albo produkcję określonych towarów, 3) pomoc zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji, 4) pomoc wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Reguły dotyczące pomocy publicznej stosuje się zatem wyłącznie w odniesieniu do wsparcia ze środków publicznych udzielanego przedsiębiorcom. Za przedsiębiorcę uważa się przy tym podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od formy organizacyjnej i prawnej, czy źródeł finansowania tego podmiotu 2 oraz niezależnie od tego, czy podmiot ten prowadzi działalność w celu osiągnięcia zysku. 3 2 orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/90 Höfner i Elser vs. Macrotron GmbH, ECR [1991] I-1979 3 orzeczenie ETS w sprawie Albany C-67/96, ECR [1999] I-05751. Pomimo tego, że na gruncie art. 107 ust. 1 TFUE używa się alternatywy ( przez państwo lub ze źródeł państwowych ) w orzecznictwie ETS istnieje ugruntowany pogląd, że aby być uznaną za pomoc państwa dana korzyść musi być nie tylko przyznana przez państwo (względnie przez podmiot prywatny administrujący pomocą państwa), ale też równocześnie musi bezwzględnie pochodzić ze źródeł państwowych (orzeczenia ETS w sprawach: C-52-54/97 Epifanio Viscido (C-52/97), Mauro Scandella i inni (C-53/97) i Massimiliano Terragnolo i inni 16 / 48

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości; dalej w opracowaniu jako ETS lub Trybunał) w rozumieniu prawa wspólnotowego za działalność gospodarczą prawa konkurencji uznaje się oferowanie dóbr lub usług na danym rynku 4, jak również oferowanie dóbr lub usług w warunkach konkurencji istniejącej, potencjalnej lub choćby hipotetycznie możliwej 5. Przedsiębiorcą może być osoba fizyczna prowadząca tak rozumianą działalność gospodarczą, spółka prawa handlowego, spółka cywilna, przedsiębiorstwo państwowe, ale również stowarzyszenie, fundacja, gospodarstwo pomocnicze, zakład budżetowy, czy nawet organ administracji publicznej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu prawa wspólnotowego. Z orzecznictwa ETS wynika jednoznacznie, iż działalność gospodarcza nie musi być nastawiona na zysk, a więc przedsiębiorcą może być również organizacja działająca non-profit 6. Istotą uznania danego podmiotu za przedsiębiorcę jest prowadzenie działalności polegającej na oferowaniu towarów lub usług na rynku, gdzie występuje konkurencja ze strony innych podmiotów gospodarczych. Pojęcie działalności gospodarczej oraz przedsiębiorcy, występujące w prawie UE ma zatem inne, szersze znaczenie niż w prawie polskim (por. np. definicje zawarte w ustawie prawo działalności gospodarczej) i zgodnie z zasadą autonomii prawa UE powinno być na potrzeby prawa UE interpretowane zgodnie z tą autonomiczną definicją. To oznacza, iż obowiązek stosowania przepisów o pomocy publicznej może dotyczyć wszelkich podmiotów, które oferując swoje towary lub usługi konkurują z innymi podmiotami. W odniesieniu do przesłanki zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji należy wyjaśnić, iż zachodzi domniemanie spełnienia tej przesłanki w przypadku, gdy wsparcie ze środków publicznych ma charakter selektywny, a więc uprzywilejowuje konkretny podmiot (lub sektor działalności) w stosunku do konkurentów. Natomiast jeśli chodzi o wpływ wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE, zgodnie z orzecznictwem ETS nie jest istotne, czy przedsiębiorca oferuje swoje usługi lub towary wyłącznie na rynku krajowym, czy też w innych państwach wystarczy, że beneficjent prowadzi działalność w sektorze, w którym występuje wymiana handlowa między państwami członkowskimi UE 7. Pomoc udzielona określonemu przedsiębiorcy (bądź grupie przedsiębiorców), prowadzącemu działalność na rynku krajowym, wzmacnia jego pozycję wobec konkurentów i tym samym utrudnia wejście na rynek przedsiębiorców z innych państw. Dla oceny występowania pomocy publicznej w projektach szerokopasmowych bardzo ważne znaczenie ma Komunikat Komisji Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych (2009/C 235/04) (dalej: Wytyczne wspólnotowe), który przybliża i wyjaśnia stosowanie przez Komisję przepisów dotyczących pomocy publicznej w kontekście właśnie projektów szerokopasmowych. Jak pokazuje praktyka decyzyjna Komisji dotycząca pomocy publicznej na rzecz dostępu szerokopasmowego, wsparcie publiczne dla takich projektów często wiąże się z obecnością pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Po pierwsze środki wymagają na ogół zaangażowania zasobów państwowych (na przykład, gdy państwo wspiera projekty dostępu szerokopasmowego poprzez dotacje, ulgi podatkowe lub inne preferencyjne warunki finansowania). (C-54/97) przeciwko Ente Poste Italiane, Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-2629, pkt 13; C-200/97 Ecotrade Srl przeciwko Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), Zbiór Orzeczeń 1998, s. I-7907, pkt 35; C-295/97 Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA przeciwko International Factors Italia SpA (Ifitalia), Dornier Luftfahrt GmbH i Ministero della Difesa, Zbiór Orzeczeń 1999, s. I-3735, pkt 35; C-379/98 PreussenElektra AG przeciwko Schhleswag AG, Zbiór Orzeczeń 2001, s. I-2099, pkt 58), a więc musi te źródła (czyli państwowe fundusze i zasoby finansowe) obciążać oraz angażować. Nie wystarczy zatem, że zostaje ona przyznana przez państwo. Podejście KE bywa w tym zakresie częściowo odmienne. 4 np. orzeczenie ETS w sprawie C-35/96 Komisja vs. Włochy [ECR I-3851] 5 np. orzeczenia ETS w sprawach: C-67/96 Albany i C-244/94 FFSA. 6 np. orzeczenia ETS w sprawie C-244/94 FFSA. 7 Vademecum Community Rules On State Aid 01.09.2003, źródło: strona internetowa Komisji Europejskiej http://www.europa.eu.int/comm/index_en.htm 17 / 48

Po drugie, jeśli chodzi o wsparcie przyznawane na działalność gospodarczą, środki państwowe wspierające projekty zapewniania sieci dostępu szerokopasmowego na ogół są ukierunkowane na prowadzenie działalności gospodarczej (takiej jak budowa i obsługa oraz umożliwianie dostępu do infrastruktury szerokopasmowej, w tym urządzeń, np. stacjonarnych, bezprzewodowych i naziemnych, wykorzystujących połączenia satelitarne lub będących połączeniem różnych technologii). Jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdy sieć finansowana w ten sposób nie jest jednak wykorzystywana do celów komercyjnych (np. sieć zapewnia tylko szerokopasmowy dostęp do stron internetowych, usług i informacji o charakterze niekomercyjnym), taka interwencja państwa nie wiązałby się z przyznaniem przedsiębiorstwu korzyści gospodarczej, wskutek czego nie byłaby pomocą państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu. Po trzecie, jeśli chodzi o przyznanie korzyści, pomoc jest zazwyczaj przyznawana bezpośrednio inwestorom sieci, którzy w większości przypadków są wybierani w drodze przetargu nieograniczonego. O ile stosowanie procedury przetargowej. zapewnia ograniczenie wysokości pomocy do niezbędnego minimum dla danego projektu, to wsparcie finansowe mogłoby umożliwić wybranemu wykonawcy prowadzenie działalności gospodarczej na warunkach, których w innym razie rynek by nie zapewnił. Beneficjentami pośrednimi mogliby być między innymi inni operatorzy, którzy uzyskują dostęp hurtowy do zbudowanej w ten sposób infrastruktury oraz użytkownicy biznesowi, którzy uzyskują dostęp szerokopasmowy na warunkach, które nie istniałyby bez interwencji państwa. Dotyczy to także operatorów i biznesowych użytkowników końcowych, którzy uzyskują dostęp do sieci publicznej zapewnianej przez samorząd terytorialny. Po czwarte, jeśli chodzi o kryterium selektywności, środki państwowe wspierające wdrożenie sieci szerokopasmowych są z natury selektywne, ponieważ są skierowane do przedsiębiorstw, które działają tylko w niektórych regionach lub na niektórych segmentach rynku usług łączności elektronicznej. Ponadto, jeśli chodzi o zakłócenie konkurencji, interwencja państwa sprzyja zmianie panujących warunków rynkowych przez to, że szereg przedsiębiorstw dokonałoby w tej sytuacji wyboru usług świadczonych przez wybranych dostawców zamiast istniejących, potencjalnie droższych alternatywnych rozwiązań rynkowych. W związku z tym fakt, że usługi szerokopasmowe stają się w ogóle dostępne albo dostępne po niższej cenie niż w innym przypadku, powoduje zakłócenie konkurencji. Ponadto wsparcie państwa dla infrastruktury szerokopasmowej mogłoby obniżyć rentowność i spowodować wyparcie inwestycji uczestników rynku, którzy w innej sytuacji byliby skłonni do zainwestowania w określony obszar lub jego części. Dla porównania, jako przykład braku selektywności można wskazać budowę kanałów technologicznych otwartych na jednakowych zasadach dla wszelkich zainteresowanych sektorów (telekomunikacja, energetyka, gaz, woda, ciepło, kanalizacja). Wreszcie w zakresie w jakim interwencja państwa może wpłynąć na dostawców usług z innych państw członkowskich, wpływa ona także na wymianę handlową, ponieważ rynki usług łączności elektronicznej (w tym hurtowe i detaliczne rynki łączy szerokopasmowych) są otwarte na konkurencję między operatorami i dostawcami usług. Oznacza to, że udostępnianie subsydiowanej ze środków publicznej infrastruktury szerokopasmowej lub świadczenie usług w takiej sieci dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych z zasady wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. 18 / 48

1.2. Infrastruktura i sieć dystrybucyjna W przepisach prawa nie ma definicji infrastruktury dystrybucyjnej, a w języku technicznym pojęcie to nie jest precyzyjnie zdefiniowane. Szczególnie trudne jest określenie granic sieci dystrybucyjnej w architekturze FTTC, jak również na punktach styku z siecią dostępową, czy węziej tzw. ostatnią milą. Tymczasem pojęcia tego używa się w programach operacyjnych, w dokumencie Linia demarkacyjna pomiędzy programami operacyjnymi, jak również w dokumentach do konkursów ogłaszanych w ramach wydatkowania środków z programów operacyjnych. Dlatego też celowe byłoby zdefiniowanie tego pojęcia każdorazowo w danym programie lub projekcie. W dokumentach ERG warstwę dystrybucyjną (backhaul) definiuje się jako połączenie pomiędzy punktem dystrybucyjnym (najczęściej punktem dostępowym do Sieci) i bardziej scentralizowanym punktem obecności, np. połączenie bezprzewodowych stacji bazowych do kontrolera stacji bazowych, połączenie urządzeń DSLAM do najbliższego węzła dystrybucyjnego ATM lub Etherenet. Obecnie najbardziej popularnym sposobem organizacji sieci, obok klasycznego siedmiowarstwowego modelu odniesienia OSI ISO, jest model hierarchii trój- i dwuwarstwowej. W modelu tym przyjmuje się podział na następujące warstwy, różniące się między sobą ze względu na funkcje elementów sieci wchodzących w skład poszczególnych warstw: warstwa dostępowa realizująca funkcje dostarczania usług użytkownikom końcowym; warstwa dystrybucyjna (agregacji) realizująca funkcje dystrybucji usług sieciowych ta warstwa znajduje się pomiędzy warstwą dostępu do sieci a warstwą szkieletową; warstwa szkieletowa (przełączania) realizująca funkcje przełączania i komutacji, zapewniająca szybkie połączenia między punktami dystrybucji. 8 Warstwa dostępowa FR POTS/ ISDN Warstwa dystrybucyjna POTS/ ISDN xdsl xdsl WiFi Szkielet POTS/ ISDN WiMAX xdsl WiMAX xdsl xdsl Rys. 2. Warstwy sieci. 9 8 W. Baług [red.] Ostatnia mila. Budowa i eksploatacja telekomunikacyjnej sieci dostępowej. Część III. Fundacja Wspomagania Wsi, Warszawa 2010. 9 Studium Wykonalności Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa. 19 / 48

Rys. 3. Warstwy sieci. 10 Do budowy sieci szerokopasmowej mogą zostać wykorzystane różnorodne techniki. Ewolucja technik transmisji cyfrowej i dynamiczny wzrost popularności protokołu IP spowodowały, iż przyjęty powyżej model trójwarstwowy przedstawiany jest w odniesieniu do technik transmisji danych. W modelu sieci szerokopasmowej model stanowią (odnosząc się do hierarchii struktury fizycznej) trzy podstawowe warstwy (zob. rys. 4): Sieć szkieletowa (rdzeniowa), która ma za zadanie zapewnienie optymalnej transmisji danych między lokalizacjami. Najczęściej jest budowana jako bardzo szybka sieć przełączana. Infrastruktura sieci szkieletowej (zwanej również rdzeniową) winna się charakteryzować nadmiarowością połączeń w celu zapewnienia wymaganego poziomu niezawodności (zapewnienie stabilności i szybkości działania sieci w przypadku awarii łączy lub urządzeń). Sieć dystrybucyjna (agregacyjna), która ma za zadanie zapewnienie łączności w oparciu o określone (zdefiniowane) reguły. W warstwie dystrybucji zagregowane są węzły dystrybucyjne (ang. wiring closets) wykorzystujące przełączniki do oddzielenia grup roboczych i izolowania problemów sieciowych w środowisku sieci dostępowej. Na tej samej zasadzie warstwa dystrybucyjna agreguje połączenia sieci rozległej na krawędzi sieci dostępowej i zapewnia łączność opartą na określonych zasadach. Sieć dostępowa, która ma za zadanie zapewnienie użytkownikom dostępu do usług i sieci. Urządzenia dostępowe działają w drugiej warstwie modelu OSI/ISO i udostępniają usługi działające w tej warstwie. Głównym zadaniem urządzeń segmentu sieci dostępowych jest dołączanie do sieci użytkowników końcowych (realizowane przy założeniach niskich kosztów i dużej liczbie obsługiwanych portów). W warstwie dostępu z reguły znajdują się przełączane urządzenia LAN z portami zapewniającymi łączność ze stacjami roboczymi i serwerami. W środowisku WAN warstwa ta może dawać telepracownikom lub zdalnym stanowiskom dostęp do sieci korporacyjnej za pomocą technologii WAN. 10 W.Baług, op.cit. 20 / 48

Rys. 4. Struktura trzywarstwowa sieci 11 Na kolejnym rysunku bardziej szczegółowo pokazana została warstwa dystrybucyjna w odniesieniu do sieci opartej o kable miedziane i wywodzącej się z tradycyjnej sieci telefonicznej. W praktyce węzły dystrybucyjne sieci regionalnych mogą być budowane w różnych punktach dostępu do sieci miedzianej lub też w całkowicie innych lokalizacjach. Rys. 5.Struktura sieci miedzianej. 12 Na kolejnym rysunku przedstawiono zależność szybkości transmisji do użytkownika końcowego od odległości, co jest cechą charakterystyczną sieci miedzianych i technologii xdsl. 11 W.Baług, op.cit. 12 W.Baług, op.cit. 21 / 48

Rys. 6. Zależność przepustowości od rodzaju technologii w sieci dostępowej i dystrybucyjnej 13 W przypadku sieci NGA warstwa dystrybucyjna zależy od rodzaju technologii oraz przyjętej architektury sieci. Rys. 7. Rodzaje technologii FTTx 14 W technologii FTTC warstwa dystrybucyjna dochodzi do szafy telekomunikacyjnej, w której zakańczane jest łącze światłowodowe, a od szafki odchodzi miedziane łącze abonenckie. 13 BoR (10) 08 14 ERG (07) 16rev2 22 / 48

W technologii FTTB za warstwę dystrybucyjną można byłoby już uznać nawet skrzynkę w budynku, do której dochodzi łącze światłowodowe, a już na pewno ODF. W technologii FTTH w architekturze Punkt-Punkt warstwa dystrybucyjna rozpoczyna się w punkcie dystrybucyjnym oznaczonym na rysunku jako szafka uliczna (SC). W technologii FTTH w architekturze Punkt-Wielopunkt warstwa dystrybucyjna rozpoczyna się w punkcie dystrybucyjnym oznaczonym na rysunku jako szafka uliczna (SC). 23 / 48

2. WARUNKI OTWARTEGO DOSTĘPU DO SIECI DYSTRYBUCYJNEJ Omawianie warunków otwartego dostępu do sieci dystrybucyjnej należy rozpocząć od przedstawienia tzw. drabiny inwestycyjnej dla podstawowych sieci szerokopasmowych oraz dla sieci NGA. Rys. 8. Drabina inwestycyjna dla podstawowej sieci szerokopasmowej 15 Rys. 9. Drabina inwestycyjna dla sieci NGA 16 15 ERG (07) 16rev2 16 BoR (10) 08 24 / 48

Na rysunkach 8 i 9 pokazano jednocześnie rodzaje hurtowych usług dostępowych oraz usług hurtowych pozwalających na dotarcie do punktu dostępowego. Ta druga grupa usług jest związana bezpośrednio z warstwą dystrybucyjną. Do usług tych należy: dzierżawa kanalizacji kablowej dzierżawa ciemnych włókien łącza dzierżawione, włączając Ethernet. Dodatkową usługą dla warstwy dystrybucyjnej jest kolokacja w punkcie dostępowym. Możliwe rodzaje dostępu hurtowego w przypadku sieci NGA, zarówno dla warstwy dostępowej, jak i dystrybucyjnej, przedstawia poniższy rysunek. Rys. 10. Możliwe formy dostępu do sieci NGA 17 2.1. Pkt 51 Wytycznych wspólnotowych:infrastruktura dystrybucyjna podstawowych sieci szerokopasmowych - obowiązek otwartego dostępu/ zasady określania cen dostępu Charakterystyka hurtowego dostępu, jaki jest wymagany przez Wytyczne wspólnotowe w razie udzielania pomocy publicznej na podstawowe sieci szerokopasmowe, określona jest w pkt (51) (f) Wytycznych wspólnotowych. Punkt ten stanowi, że sieć szerokopasmowa, na której wdrożenie jest udzielana pomoc państwa powinna być zobowiązana do zapewnienia skutecznego hurtowego dostępu osobom trzecim przez okres co najmniej siedmiu lat. Ponadto, jeśli dotowany operator jest obecny na poziomie rynku detalicznego, oferowany hurtowy dostęp powinien umożliwiać innym operatorom możliwość konkurowania na rynku detalicznym. Hurtowy dostęp: zapewnianie osobom trzecim skutecznego hurtowego dostępu do dotowanej infrastruktury szerokopasmowej jest niezbędnym elementem każdego środka pomocy państwa służącego 17 BoR (10) 08 25 / 48