Sylwia Smereka UMOWY O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ WPŁYW KONSTRUKCJI PRAWNEJ NA ROZWÓJ RYNKU USŁUG FINANSOWYCH

Sylwia Smereka UMOWY O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ WPŁYW KONSTRUKCJI PRAWNEJ NA ROZWÓJ RYNKU USŁUG FINANSOWYCH Praca wykonana pod kierunkiem Dr Remigiusza W. Kaszubskiego Warszawa, 2007

SPIS TREŚCI WPROWADZENIE...- 3 - PROBLEMATYKA ŚWIADCZENIA USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ...- 6-1. WYKORZYSTANIE NOWYCH TECHNOLOGII W DZIAŁALNOŚCI BANKOWEJ... - 6-2. INTERNET I HOME BANKING... - 8-3. WPŁYW INTERNETU NA WYBRANE GAŁĘZIE PRAWA... - 10-4. METODY REGULACJI KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ... - 11-4.1 Jednolita regulacja obrotu tradycyjnego i elektronicznego...- 12-4.2 Odrębny reżim prawny obrotu elektronicznego...- 13-4.3 Zwyczaj i prawo zwyczajowe w obrocie elektronicznym...- 14 - ŹRÓDŁA REGULACJI UMÓW O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ- 17-1. PRAWO POLSKIE... - 17-2. SOFT LAW... - 18-3. PRAWO WSPÓLNOTOWE... - 22 - BANKOWE USŁUGI FINANSOWE...- 25-1. DZIAŁALNOŚĆ BANKU I JEGO OBOWIĄZKI ZWIĄZANE ZE ŚWIADCZENIEM USŁUG W FORMIE ELEKTRONICZNEJ - 25-2. BEZPIECZEŃSTWO USŁUG BANKOWYCH ŚWIADCZONYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ... - 27-3. CZYNNOŚCI BANKOWE... - 29-3.1 Rachunki bankowe...- 29-3.2 Elektroniczne instrumenty płatnicze usługa bankowości elektronicznej...- 31-4. STANDARYZACJA USŁUG BANKOWYCH. WZORCE UMOWNE... - 33 - UMOWY O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ...- 38-1. ZASADA SWOBODY UMÓW.... - 38-2. ELEKTRONICZNE OŚWIADCZENIE WOLI... - 39-2.1 Teorie oświadczenia woli...- 39-2.2 Złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej...- 41-2.3 Elektroniczna forma czynności prawnej...- 43-2.4 Dokumenty elektroniczne...- 46-3. UMOWY ZAWIERANE ZA POMOCĄ ELEKTRONICZNYCH ŚRODKÓW POROZUMIEWANIA SIĘ NA ODLEGŁOŚĆ... - 49-3.1 Sposoby zawierania umów za pomocą środków elektronicznego porozumiewania się na odległość...- 51-3.2 Tryb ofertowy złożenie oferty i jej przyjęcie...- 53-3.3 Tryb negocjacyjny...- 60 - PODPIS ELEKTRONICZNY...- 62-1. FUNKCJE PODPISU ELEKTRONICZNEGO... - 63-1.1 Funkcja identyfikacyjna...- 63-1.2 Funkcja autentyczności oświadczenia woli...- 64-1.3 Funkcja zakończenia oświadczenia woli...- 64-1.4 Funkcja ostrzegawcza...- 65-2. SKUTKI PRAWNE ZŁOŻENIA BEZPIECZNEGO PODPISU ELEKTRONICZNEGO WERYFIKOWANEGO PRZY POMOCY WAŻNEGO KWALIFIKOWANEGO CERTYFIKATU... - 65-3. PODPIS ELEKTRONICZNY W PRAKTYCE KONTRAKTOWEJ... - 67 - ARBITRAŻ ELEKTRONICZNY...- 70-1. ALTERNATYWNE SPOSOBY ROZSTRZYGANIA SPORÓW.... - 71-2. SĄDOWNICTWO ARBITRAŻOWE... - 71 - ZAKOŃCZENIE...- 75 - ZAŁĄCZNIK 1. RODZAJE PODPISÓW ELEKTRONICZNYCH...- 78 - ZAŁĄCZNIK 2. TECHNOLOGIA SKŁADANIA PODPISU ELEKTRONICZNEGO PODPIS CYFROWY...- 81 - ZAŁĄCZNIK 3. PODMIOTY ŚWIADCZĄCE USŁUGI CERTYFIKACYJNE I CERTYFIKATY...- 83 - ZAŁĄCZNIK 4. ZNAKOWANIE CZASEM...- 88 - BIBLIOGRAFIA...- 89 - - 2 -

WPROWADZENIE Zagadnienie umów o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej ma charakter interdyscyplinarny. Dotyka takich dziedzin prawa jak prawo cywilne, prawo bankowe, prawo prywatne międzynarodowe czy ochrona danych osobowych. W literaturze pojawia się również pojęcie prawa nowych technologii. Niniejsza praca koncentruje się jedynie na pewnych aspektach stosunków kontraktowych nawiązywanych za pomocą elektronicznych środków komunikacji. Jest to mianowicie próba zanalizowania wybranych polskich regulacji prawnych de lege lata z uwzględnieniem praktyki kontraktowej i rozwiązań międzynarodowych odnoszących się do umów mających za przedmiot czynności bankowe. Pod względem podmiotowym regulacje polskiego prawa umów nie mają jednolitego charakteru. Wyróżnia się bowiem grupy norm prawnych dotyczące stosunków, w których jedna (obrót konsumencki) lub obie strony (obrót profesjonalny) mają przymiot przedsiębiorcy oraz takie, w których żaden z kontrahentów nie prowadzi działalności gospodarczej (obrót powszechny). Przepisy prawne dotyczące tej ostatniej kategorii stosunków prawnych stanowią jednocześnie podstawę dla dwóch pozostałych. Stosunki między przedsiębiorcami doczekały się, podobnie jak stosunki z udziałem konsumentów, pewnych szczególnych uregulowań w zakresie prawa kontraktowego. Wiele z tych zmian zainspirowanych było odbieganiem praktyki kontraktowej od regulacji Kodeksu Cywilnego 1. W przypadku obrotu profesjonalnego celem wprowadzenia do Kodeksu Cywilnego w ostatnich latach przepisów prawnych obejmujących komunikację elektroniczną jest ich liberalizacja. Natomiast zadaniem ustaw odnoszących się do stosunków pomiędzy profesjonalistą i konsumentem jest ochrona tego ostatniego jako słabszej i gorzej poinformowanej strony stosunku prawnego. W tym kontekście, co do zasady nie ma uzasadnienia dla wprowadzania środków ochronnych dla jednej ze stron umowy w obrocie profesjonalnym, skoro obaj kontrahenci mają przymiot profesjonalisty i stosuje się do nich wymóg szczególnej staranności. Nowelizacja postanowień o sposobach zawierania umów miała zapewnić równowagę pomiędzy sytuacją prawną oferenta i oblata. Znaczący wpływ praktyki i zwyczajów handlowych na kształt stosunków prawnych decyduje o specyfice obrotu profesjonalnego. Ta sama cecha jest również charakterystyczna dla prawa nowych technologii. Do dziś ustawodawcy krajowi nie 1 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks Cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). - 3 -

decydują się na kompleksową regulację prawną dotyczącą stosowania w obrocie środków komunikacji elektronicznej. Regulowane są jedynie wybrane zagadnienia, zaś lwia ich część pozostawiana jest praktyce. Pewną odmiennością cechują się na tym tle usługi finansowe, które ze względu na swój przedmiot wymagają bardziej szczegółowej regulacji. Wśród usług finansowych, za dyrektywą unijną dotyczącą sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość 2, możemy wyróżnić usługi o charakterze bankowym, kredytowym, ubezpieczeniowym, emerytalnym, inwestycyjnym lub płatniczym. Katalog ten został sporządzony według kryterium rodzaju świadczenia instytucji finansowej. Według kryterium rodzaju podmiotu świadczącego usługi finansowe można je podzielić na takie, które świadczone są przez banki 3, zakłady ubezpieczeniowe, fundusze inwestycyjne i emerytalne oraz brokerów. Ze względu na to, że podmioty te przynależą do różnych sektorów rynku usług finansowych, spełniają różne funkcje i stosuje się do nich różne instrumentarium prawne (w szczególności w zakresie nadzoru), ten podział wydaje się na potrzeby niniejszej pracy bardziej operatywny. Zagadnienie umów o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej omówione zostanie wyłącznie na przykładzie wybranych czynności bankowych a precyzyjniej wybranych czynności bankowych świadczonych przedsiębiorcom. Zagadnienie świadczenia usług finansowych w formie elektronicznej ma dla przedsiębiorców zasadnicze znaczenie. Z jednej strony wynika to z dynamicznego rozwoju metod elektronicznego przekazu informacji, których uwzględnienie w zarządzaniu przedsiębiorstwem coraz częściej określa jego pozycję i konkurencyjność na rynku. Z drugiej zaś strony korzystanie z usług bankowych jest nie tylko udogodnieniem, ale także koniecznością dla przedsiębiorcy, m.in. ze względu na obowiązek posiadania rachunku bankowego oraz obowiązek dokonywania i przyjmowania określonych płatności za jego pośrednictwem. Dostrzegając możliwości związane z komunikacją elektroniczną, banki rozbudowują swoją ofertę o produkty wykorzystujące nowe zdobycze techniki. Katalog sposobów i narzędzi służących porozumiewaniu się na odległość stale się poszerza. Na dzień dzisiejszy 2 Dyrektywa 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002r. dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE. 3 Na podstawie art. 5 ust. 5 ustawy Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. z 2002r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności bankowe zastrzeżone dla banków, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego. Przykładem są Społeczne Kasy Oszczędnościowo Kredytowe (SKOK-i) i instytucje pieniądza elektronicznego. - 4 -

podstawową rolę w bankowości korporacyjnej odgrywają systemy EDI (ang. Electronic Data Interchange) oraz Internet. Oba te narzędzia umożliwiają korzystanie przez przedsiębiorców z usług bankowości elektronicznej. Pierwszy rozdział zawiera charakterystykę Internetu oraz omówienie jego wpływu na prowadzenie działalności bankowej. Ponadto przedstawiono skrótowo powiązania pomiędzy Internetem a innymi dziedzinami prawa niż te, które stanowią przedmiot niniejszej rozprawy. W dalszej części ukazano podstawowe koncepcje doktryny na charakter, jaki powinny mieć regulacje prawne dotyczące obrotu elektronicznego. Kontynuacją powyższego wątku jest przedstawienie, w rozdziale drugim, źródeł regulacji prawa kontraktowego w obszarze komunikacji elektronicznej. Są to kolejno prawo polskie, tzw. soft law czyli regulacje organizacji międzynarodowych i środowisk naukowych, mające niewiążący charakter oraz prawo wspólnotowe. Rozdział trzeci dotyczy prowadzenia działalności bankowej z uwzględnieniem wykorzystania w tym celu środków komunikacji elektronicznej. Przedstawiono podstawową czynność bankową, jaką jest prowadzenie rachunków bankowych i jej elektroniczne wersję czyli usługę bankowości elektronicznej. Poświęcono również trochę miejsca zagadnieniom związanym z dążeniem banków do standaryzacji usług, w tym ze stosowaniem wzorców umownych. W czwartym rozdziale przedstawiono problematykę umów zawieranych za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w szczególności zagadnienia elektronicznego oświadczenia woli oraz sposobów zawierania umów. Przedmiotem analizy jest zastosowanie przepisów dotyczących tradycyjnego obrotu do nowych środków porozumiewania się na odległość. Rozdział piąty dotyczy instytucji podpisów elektronicznych. O atrakcyjności elektronicznych środków komunikacji jako narzędzia służącego do zawierania umów w formie elektronicznej świadczy także możliwość skorzystania z alternatywnych sposobów rozstrzygania sporów. Tej kwestii poświęcono szósty rozdział niniejszej pracy. - 5 -

ROZDZIAŁ I Problematyka świadczenia usług finansowych w formie elektronicznej 1. Wykorzystanie nowych technologii w działalności bankowej W ostatnich latach nastąpił dynamiczny rozwój zastosowania elektronicznych środków komunikacji. Wyraża się on nie tylko w postępie technologicznym, ale przede wszystkim w rozszerzaniu zastosowania elektronicznych środków komunikacji na kolejne obszary gospodarki i administracji publicznej. Wymienić tu można usługi prawnicze, usługi edukacyjne, usługi medyczne, usługi brokerskie czy wreszcie usługi finansowe. Podczas gdy informatyzacja spowodowała usprawnienie zarządzania przedsiębiorstwem i obniżyła koszty prowadzenia działalności gospodarczej, Internet stał się nie tylko medium służącym komunikacji na odległość w celach osobistych lub handlowych, ale także formą prowadzenia przedsiębiorstwa. Szczególne znaczenie ma jednak dla przedsiębiorców, których usługi mogą w całości, bądź w przeważającej części zostać wykonane przez Internet. Do tej kategorii przedsiębiorców należą również banki. Rola nowych technologii w działalności banku ma dwojaki charakter 4. Pierwsza płaszczyzna ich wykorzystania obejmuje wewnętrzną organizację banku jako przedsiębiorstwa. Ten aspekt, jako niezwiązany z relacjami banku z jego klientami, wykracza poza zakres niniejszego opracowania. Obejmuje on również komunikację banków między sobą oraz z innymi instytucjami finansowymi (np. domami maklerskimi), do której od lat 70-tych używany jest system SWIFT (ang. Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication). Jest to międzynarodowy system telekomunikacyjny działający pomiędzy instytucjami finansowymi będącymi członkami Stowarzyszenia. Druga płaszczyzna wykorzystania przez bank elektronicznych środków komunikacji dotyczy jego kontaktów z klientami i na niej chciałabym się skoncentrować. Z punktu widzenia przedsiębiorcy konieczność korzystania z usług bankowych z jednej strony wynika z przepisów prawa, z drugiej natomiast z potrzeb związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Dla klientów korporacyjnych podstawowe znaczenie mają: 4 Tomasz Chojecki, Anna Matysek-Jędrych Bankowość elektroniczna w europejskich systemach bankowych: Szwecja Bank i Kredyt, kwiecień 2003. - 6 -

możliwość korzystania z różnorodnych form rozliczeń pieniężnych 5, potrzeba lokowania nadwyżek pieniężnych np. w celu uniknięcia spadku ich wartości oraz konieczność pozyskiwania kapitału 6. Wprowadzanie nowych technologii w działalności bankowej wymaga znacznych nakładów finansowych przeznaczonych na badania i wprowadzenie odpowiedniej infrastruktury 7. W efekcie powoduje jednak obniżenie kosztów, zwiększenie sprzedaży i znaczne przyspieszenie wykonywanych operacji. Wzrost znaczenia komunikacji elektronicznej jest zjawiskiem ciągle postępującym i w przyszłości można spodziewać się dalszego jego rozwoju. Dlatego wykorzystanie możliwości, jakie ze sobą niesie będzie w przyszłości decydować o konkurencyjności banków. Już teraz następuje bądź rezygnacja z tradycyjnych placówek na rzecz elektronicznych kanałów komunikacji (banki wirtualne), bądź ograniczenie ich udziału w kontaktach z klientami (banki internetowe) 8. Zapotrzebowanie na usługi bankowości elektronicznej rośnie wraz z rozszerzaniem się wachlarza usług dostępnych w formie elektronicznej 9. Usługi świadczone przez banki w większości mogą być wykonywane w formie elektronicznej, więc wygoda klientów zwiększa się bez uszczerbku dla świadczonych usług. Poza wprowadzaniem elektronicznych odpowiedników usług, które mogą być świadczone także w tradycyjnej formie, nowe technologie umożliwiają również tworzenie nowych produktów istniejących dzięki elektronicznym środkom komunikacji (np. karty płatnicze, pieniądz elektroniczny). Z punktu widzenia klienta będącego przedsiębiorcą wykorzystanie elektronicznych usług finansowych oferowanych przez bank umożliwia sprawniejsze zarządzanie przedsiębiorstwem ze względu na: możliwość łączenia systemów płatniczych oferowanych przez bank z systemem księgowym i płacowym, z których korzysta przedsiębiorstwo, 5 Andrzej Janiak Wykonywanie zobowiązań pieniężnych za pośrednictwem banków Monitor Prawniczy, 11/2002. 6 Jacek Grzywacz Współpraca przedsiębiorstwa z bankiem, Warszawa 2006. 7 Bartłomiej Nowak Wybrane aspekty regulacji prawnych w dziedzinie handlu elektronicznego w Stanach Zjednoczonych i Unii Europejskiej, Studia Europejskie 1/2000. 8 Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski Bankowość elektroniczna Glosa, lipiec 2001. 9 Honorata Balicka Klucz do sukcesu?, Bank 6/2005. Autorka stwierdza, iż znaczenie bankowości internetowej będzie rosło wraz z przenoszeniem kolejnych usług na rynek elektroniczny( ). - 7 -

możliwość wykorzystania elektronicznych instrumentów płatniczych 10, dostęp do usług bankowych w dowolnym czasie, także poza godzinami pracy banku, bez potrzeby osobistej wizyty w oddziale, dostęp do szerszego portfela usług, często atrakcyjniejszych cenowo niż ich tradycyjne odpowiedniki 11, obniżenie kosztów poszczególnych transakcji i przyspieszenie ich wykonywania, eliminacja zagrożeń związanych z obrotem gotówkowym. 2. Internet i home banking Bankowość elektroniczna może polegać na wykorzystaniu różnorodnych kanałów komunikacji tj. komputery osobiste, urządzenia ATM (ang. automated teller machine), terminale POS (ang. point of sale), telefonia stacjonarna (call center) oraz telefonia mobilna (m-banking). Oferta banku skierowana do przedsiębiorców i jednocześnie umożliwiająca zawieranie umów w formie elektronicznej opiera się na wykorzystaniu dwóch podstawowych narzędzi dostępnych przy użyciu komputera. Są to mianowicie: Internet oraz systemy home banking. Internet wykorzystywany jest zarówno w relacjach z klientami indywidualnymi jak i korporacyjnymi. Systemy home banking, ze względu na wyższe koszty obsługi, przeważnie kierowane są to dużych przedsiębiorców. Na etapie marketingu usług finansowych Internet umożliwił bankom dotarcie do szerszego grona potencjalnych klientów. Obecnie zdecydowana większość banków posiada witryny internetowe prezentujące co najmniej dane banku oraz jego ofertę 12. Wiele z nich daje możliwość kontaktu z bankiem oraz pobrania dokumentów (np. formularzy, wniosków kredytowych, regulaminów). W Internecie powstało również wiele portali finansowych umożliwiających zainteresowanym porównanie ofert różnych instytucji finansowych przez pryzmat różnorodnych kryteriów. Internet umożliwia również dokonywanie transakcji w oparciu o rachunek bankowy oraz korzystanie z uzupełniających usług bankowych tj. lokaty. Jest to podstawowa wersja usługi nazywanej bankowością elektroniczną. W znacznej mierze ogranicza konieczność korzystania z tradycyjnych placówek bankowych, daje możliwość efektywnego 10 Piotr Babiarz Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych praktyczne problemy banków Monitor Prawniczy, 14/2004. 11 Witold Kwaśnicki, Ekonomiczne problemy bankowości elektronicznej, Monitor Prawniczy, 12/2005. 12 W 2006 roku stronę internetową posiadało 91% banków komercyjnych. Dane zawarte w raporcie Elektroniczna gospodarka w Polsce 2006. przygotowanym na zlecenie Ministerstwa Gospodarki przez Instytut Logistyki i Magazynowania, zamieszczonym na stronie www.mg.gov.pl. - 8 -

dokonywania transakcji, skracając czas ich przeprowadzania i zmniejszając koszty. Z takiego rozwiązania korzystają najczęściej mali i średni przedsiębiorcy. W odniesieniu do dużych podmiotów banki oferują bardziej rozbudowane usługi. Wykorzystanie złożonych platform internetowych integrujących różne usługi bankowe skierowane do przedsiębiorców jest zjawiskiem stosunkowo młodym. Wcześniej korzystano z usługi home banking, opartej na systemach EDI 13. Ich funkcjonowanie polega na wymianie pomiędzy aplikacjami komputerowymi partnerów handlowych danych elektronicznych o określonym standardzie w formie zautomatyzowanej. Innymi słowy przesyłane dokumenty muszą mieć wcześniej określoną strukturę. Specyfika systemów EDI polega na tym, że tworzą one sieć zamkniętą, umożliwiającą komunikację tylko między określonymi podmiotami. Ich użycie wymaga zainstalowania na komputerach, między którymi wymiana danych ma przebiegać odpowiedniego oprogramowania. Dane mogą być przesyłane z komputera klienta bezpośrednio do komputera banku lub za pośrednictwem sieci Internet. W tym drugim przypadku system działa zasadniczo w trybie off-line a połączenie z Internetem następuje dopiero w chwili migracji danych. Ta forma komunikacji uważana za bezpieczniejszą od Internet banking, które wymaga stałego połączenia on-line. Rozwiązanie to, poza bankami, stosują przedsiębiorstwa o rozbudowanej strukturze oddziałów. Internet powstał z potrzeby stworzenia zdecentralizowanej sieci, która umożliwiałaby komunikację nawet w razie zniszczenia jej części. Założeniem było wykorzystanie go w celach militarnych. W 1967 roku stworzono sieć ARPANet 14, łączącą pierwotnie cztery amerykańskie uniwersytety, w której zastosowano koncepcję dzielenia informacji na części i przesyłania ich do miejsca przeznaczenia pakietami, gdzie były łączone w całość. W kolejnych latach do sieci podłączały się kolejne ośrodki, także spoza terytorium Stanów Zjednoczonych. Po wprowadzeniu protokołu komunikacyjnego TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) wspólnego dla wszystkich podłączonych do sieci komputerów możliwe stało się wykorzystanie nowego medium w celach komercyjnych. 13 Home banking po raz pierwszy w Europie wprowadzono w Finlandii w 1984 roku, natomiast transakcje internetowe świadczone były przez banki fińskie i szwedzkie od 1996 roku. Beata Świecka Bankowość elektroniczna. Implikacje dla rozwoju sektora bankowego w Polsce w: Nowa gospodarka i jej implikacje dla długofalowego wzrostu gospodarczego w krajach posocjalistycznych red. G.W Kołodko, Warszawa, 2001. 14 Skrót ARPA pochodzi od nazwy części Departamentu obrony USA - Advanced Research Project Agency. - 9 -

Decentralizacja, globalność i interaktywność to podstawowe cechy wpływające na popularność Internetu 15. 3. Wpływ Internetu na wybrane gałęzie prawa Upowszechnienie Internetu na skalę globalną nastąpiło w niespotykanie szybkim tempie. Obejmując kolejne dziedziny obrotu handlowego i zdobywając kolejne grupy użytkowników, Internet wkroczył również w sferę prawną i wywarł na nią znaczący wpływ. Dotyczy to wielu dziedzin prawa zarówno publicznego jak i prywatnego. W zakresie prawa karnego stworzył możliwości popełniania przestępstw, zdefiniowanych już w ustawach prawnokarnych, na znacznie większą skalę. Z powodu digitalizacji dzieł literackich i muzycznych znacznie zwiększył się ciężar gatunkowy naruszeń praw własności intelektualnej. Niemal nieograniczone możliwości powielania utworów, jakie daje rozwój technologii teleinformatycznych zostały dostrzeżone na forum międzynarodowym i stały się przyczyną stworzenia przez Radę Europy Konwencji w sprawie cyberprzestępczości, podpisanej w Budapeszcie 23 listopada 2001 roku. Częstym zjawiskiem jest także nieuprawnione wykorzystywanie cudzego znaku towarowego poprzez umieszczanie go w nazwie własnej witryny internetowej w celu jej późniejszej odsprzedaży (ang. cybersquatting). W Stanach Zjednoczonych w 1999 roku uchwalono w tej sprawie ustawę Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Można również skorzystać z międzynarodowego arbitrażu działającego przy ICANN (Internet Corporation of Assigned Names and Numbers), instytucji zajmującej się przydzielaniem domen internetowych. W zakresie prawa finansowego interesujące są możliwości stymulowania działalności gospodarczej poprzez rozwiązania podatkowe. Problematyka opodatkowania handlu elektronicznego i stosowanie preferencji dla podatników wdrażających nowe technologie pozostają poza zakresem niniejszej pracy. Warto jednak wspomnieć, że zastosowanie nowych technologii w celu realizowania obowiązków podatkowych mogłoby wpłynąć pozytywnie na upowszechnienie, omawianego w dalszej części pracy, podpisu elektronicznego, bowiem jako jedną z głównych przyczyn braku zainteresowania tym narzędziem przedsiębiorcy wskazują niewielkie możliwości jego zastosowania w praktyce. Identyfikacja podatników za pomocą bezpiecznego podpisu elektronicznego 15 Wojciech Kocot Wpływ Internetu na prawo umów Warszawa 2004, str. 13-23. - 10 -

weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w kontaktach organami skarbowymi niewątpliwie zmieniłaby tę sytuację. Powyższe wątpliwości mające przedstawić w skrócie wpływ Internetu na wybrane gałęzie prawa stanowią jedynie sygnał świadczący o rozległości i znaczeniu problemów prawnych związanych z rozwojem nowych technologii w różnych obszarach działalności przedsiębiorstwa. Jak już wyżej wspomniano rozwój elektronicznych środków komunikacji zrodził potrzebę wprowadzenia odpowiednich zmian w systemie prawnym. Dotyczy to również prawa cywilnego. Wiele zagadnień doczekało się już odpowiednich ram prawnych, w większości inspirowanych regulacjami międzynarodowymi i unijnymi. Wciąż jednak pozostają takie, które wymagają gruntownej przebudowy. Jako przykład można wskazać ustawę prawo prywatne międzynarodowe 16, której przepisy m.in. wskazują prawo właściwe dla umowy zawierającej element międzynarodowy w razie braku wyboru prawa właściwego przez strony. Szczególnym wyzwaniem stało się pogodzenie nowych możliwości porozumiewania się i przesyłania danych w formie elektronicznej z regulacjami prawa umów, opartego dotychczas na osobistych kontaktach miedzy kontrahentami i wymianie dokumentów papierowych. Prawo cywilne tradycyjnie wiązało zasadę pisemności z własnoręcznym podpisem, którego uzyskanie nie jest możliwe w obrocie elektronicznym. Z tym zagadnieniem na płaszczyźnie procesowej wiąże się problem wartości dowodowej dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej. 4. Metody regulacji komunikacji elektronicznej W doktrynie sporny jest wątek, w jaki sposób należy uregulować zagadnienia związane z handlem elektronicznym. Wątpliwości dotyczą charakteru źródeł prawa oraz metody regulacji 17. Doktryna sformułowała w tym zakresie kilka koncepcji 18. Część z nich odnosi 16 Ustawa z 12 listopada 1965 roku Prawo Prywatne Międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, poz. 290 z późn. zm.) 17 Są to kwestie odrębne od zagadnienia zarządzania Internetem jako takim, które również wywołuje kontrowersje. Wynikają one z faktu, że ICANN powstała i podlega prawu stanu Wisconsin a zatem kontrolowana jest przez Stany Zjednoczone. Aby zmienić ten stan rzeczy proponuje się różne koncepcje, m.in. powołanie międzynarodowej instytucji złożonej z przedstawicieli państw, która przejęłaby zarządzanie Internetem. 18 Maria Magdalena Kenig-Witkowska Niektóre zagadnienia prawnomiędzynarodowej regulacji Internetu Państwo i Prawo, 9/2001. - 11 -

się jedynie do relacji pomiędzy prawem a Internetem 19. Poniżej przedstawione zostały najczęściej przytaczane stanowiska 20. 4.1 Jednolita regulacja obrotu tradycyjnego i elektronicznego. Jedna z koncepcji zakłada rezygnację z tworzenia odrębnego reżimu prawnego dla stosunków związanych z komunikacją elektroniczną. Należy jedynie przystosować istniejące regulacje prawne do potrzeb nowych technologii i ewentualnie uzupełnić je w takim zakresie, w jakim jest to konieczne. Argumentem na rzecz tego poglądu jest wielość i różnorodność narzędzi komunikacyjnych dostępnych w Internecie, co powoduje, iż trudno o ich jednolitą regulację. Ponadto pewne aspekty komunikacji przy braku jednoczesnej obecności stron w tym samym miejscu są już prawnie uregulowane. Nie byłoby dobrym rozwiązaniem stosowanie do komunikacji elektronicznej odrębnych norm prawnych, jeżeli ma ona cechy i funkcje tożsame z tradycyjnymi formami kontaktu między kontrahentami. Regulacje prawne dotyczące wykorzystania nowych technologii w obrocie powinny posiadać cechy elastyczności i neutralności technologicznej. Zbyt sztywne i szczegółowe ustawodawstwo może skutkować niepewnością co do możliwości i skutków stosowania nowych, często bezpieczniejszych rozwiązań i w ten sposób zahamować ich rozwój 21. Neutralność technologiczną regulacji prawnej można osiągnąć poprzez określanie jedynie minimalnych cech i celów rozwiązań informatycznych, bez wskazywania jakie środki i metody mają służyć do ich zapewnienia 22. Wadą omawianej koncepcji jest niepewność prawna towarzysząca dostosowywaniu norm prawnych stworzonych dla tradycyjnego obrotu do specyfiki obrotu elektronicznego. W obecnym stanie prawnym prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o środki komunikacji elektronicznej powoduje zwiększenie ryzyka prawnego, czyli ryzyka 19 Justin Hughes, The Internet and the persistence of law, Boston College Law Review, 43/2003. Autor opisuje trzy koncepcje dotyczące regulacji Internetu. Pierwsza z nich zakłada poddanie Internetu jedynie samoregulacji, druga stworzenie odrębnej regulacji a trzecia przystosowanie do Internetu regulacji dotyczących tradycyjnego obrotu. 20 Krystyna Kowalik Bańczyk Sposoby regulacji handlu elektronicznego w prawie wspólnotowym i międzynarodowym Zakamycze 2006. 21 W. Harry Thurlow, Electronic contracts in the United States and the European Union: Varying approaches to the elimination of paper and pen Electronic Journal of Comparative Law, Listopad 2001, www.ejcl.org. Mirosław Kutyłowski Koncepcje uregulowań prawnych dotyczących bezpieczeństwa technicznego banków elektronicznych a polski stan prawny Monitor Prawniczy 12/2005. Autor wskazuje, że konstrukcja zabezpieczeń powinna również uwzględniać aspekty socjologiczne czyli zachowania użytkowników oraz być wyjaśniona zrozumiałym językiem. 22 Mirosław Kutyłowski Koncepcje op. cit. - 12 -

związanego z nieprzestrzeganiem lub naruszeniem przepisów prawnych 23. Większe ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej powoduje m.in. zwiększenie kosztów jej ubezpieczenia. Omawiane stanowisko opisuje obecny stan regulacji prawnej komunikacji elektronicznej. Jego zasadniczą słabością są różniące się między sobą ustawodawstwa krajowe. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż potrzeba regulacji omawianych kwestii pojawia się w szczególności w obrocie międzynarodowym, dobrym rozwiązaniem byłoby stworzenie ogólnej regulacji, przyjętej na poziomie ponadpaństwowym, która przedkładałaby specyfikę Internetu nad krajowe tradycje prawa kontraktowego. Taka inicjatywa byłaby w zgodzie z obserwowanym w obrocie internetowym zjawiskiem konwergencji krajowych systemów prawnych 24. 4.2 Odrębny reżim prawny obrotu elektronicznego Inna koncepcja zakłada, że należy stworzyć odrębny system przepisów prawnych mających zastosowanie do komunikacji elektronicznej prawo cyberprzestrzeni 25. Na jej rzecz przemawia wytworzenie się w Internecie szczególnych zasad postępowania i zwyczajów, których przestrzegać powinni jego użytkownicy 26. Specyfiką Internetu jest jego globalny charakter, łagodzący problemy związane pochodzeniem kontrahentów z różnych jurysdykcji. Ta cecha, niewątpliwie korzystna dla obrotu, zostaje jednak zniwelowana, gdy użytkownicy Internetu poddani są partykularnym krajowym regulacjom prawnym. Koncepcja zawarcia międzynarodowej konwencji dotyczącej komunikacji elektronicznej ma poważną wadę, ponieważ jak pokazuje historia, proces prowadzący od inicjatywy zawarcia konwencji do jej podpisania i ratyfikacji jest niezmiernie czasochłonny i skomplikowany. Obecnie ramy prawne, z których mogą korzystać zarówno uczestnicy obrotu jak i ustawodawcy krajowi zapewniają ustawy modelowe wydane przez UNCITRAL, których bliższe przedstawienie zawarte zostało poniżej. Ich słabością jest brak mocy 23 Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski Ryzyko prawne i operacyjne związane z działalnością banków w Internecie Glosa, styczeń 2001. Anna Matuszczyk, Paweł Grzegorz Matuszczyk Instrumenty bankowości elektronicznej Warszawa 2006, str. 97. 24 Justin Hughes The internet op. cit. 25 Paweł Sukiennik Wybrane aspekty prawne świadczenia usług ubezpieczeniowych drogą elektroniczną Prawo Asekuracyjne 2/2003. Robert C. Bordone Electronic online dispute resolution: a systems approach potential, problems and a proposal Harvard Negotiation Law Review, wiosna 1998. 26 Przemysław Paul Polański Common practices in the electronic commerce and their legal significance. Proceedings of the 18 th Bled ecommerce Conference, 2005. Autor wskazuje, że do obrotu internetowego zastosowanie mają zarówno ogólne zasady prawa (np. pacta sunt servanda) jak i szczególne zwyczaje właściwe tylko dla środowiska internetowego. - 13 -

wiążącej oraz wysoki stopień ogólności. Działania harmonizacyjne zostały również podjęte w ramach Unii Europejskiej. 4.3 Zwyczaj i prawo zwyczajowe w obrocie elektronicznym Istnieje również stanowisko akcentujące rolę zwyczaju i prawa zwyczajowego w Internecie 27. Może się wydawać, że rozwiązanie polegające na stworzeniu jednolitej regulacji w oparciu o funkcjonujące w Internecie zwyczaje i praktyki najpełniej oddaje specyfikę elektronicznych środków komunikacji a zwłaszcza ich dynamikę, dążenie do odformalizowania obrotu i globalność. Proces prowadzący do ustalenia tekstu aktu prawnego polegałby nie na wprowadzaniu nowych norm prawnych, ale na zebraniu już istniejących. Zaletą tej koncepcji jest uniknięcie ryzyka ustanowienia chybionych regulacji, które nie znajdą zastosowania w praktyce i w konsekwencji zahamują zastosowanie nowych technologii. Tradycyjnie przyjmowano, że powstanie normy prawa zwyczajowego uzależnione jest od łącznego wystąpienia dwóch czynników: longa consuetudo oraz opinio necessitatis. Zwyczaj jest natomiast ustaloną i stosowaną praktyką, wskazującą wzór postępowania w określonej sytuacji 28. W środowisku internetowym, niezależnie od tego czy dany sposób zachowania się można określić mianem zwyczaju czy normy prawa zwyczajowego, proces jego kształtowania się przebiega znacznie szybciej niż w tradycyjnym obrocie. Rodzi to obawę o szybką dezaktualizację aktu prawnego powstałego poprzez spisanie zwyczajów 29. Ryzyka takiego można uniknąć zaliczając prawo zwyczajowe do katalogu źródeł prawa a zwyczaj do elementów kształtujących stosunek prawny. Rozwiązanie takie przyjęto w Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów 30, która w art. 9 ust. 1 stwierdza, iż Strony są związane wszelkimi zwyczajami, które uzgodniły, oraz ustaloną między nimi praktyką. Zgodnie z ust. 2 Przy braku odmiennego porozumienia stron uważa się, że strony przyjmują w sposób dorozumiany stosowanie do ich umowy lub do sposobu jej zawarcia zwyczajów, które znały lub powinny były znać i 27 Przemysław Paul Polański Common op. cit. Autor definiuje e-zwyczaj jako prawnie doniosłą praktykę obrotu w Internecie, której rozpowszechnienie i i okres stosowania uzasadniają przypuszczenie, że należy jej przestrzegać. Praktyka ta może być ograniczona do określonych regionów (nie musi mieć charakteru globalnego) lub tylko do określonych podmiotów. Jako przykład zwyczaju, którym związane są banki jest używanie przez nie wysokiego poziomu szyfrowania (128 bitów) zamiast standardowego (56 bitów). 28 Czachórski Witold Zobowiązania op. cit. str. 36. 29 Andrzej Stosio Umowy zawierane przez Internet Warszawa 2002, str. 28. 30 Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów sporządzona w Wiedniu dnia 11 kwietnia 1980 roku (Dz.U. Nr 45, poz. 286). - 14 -

które są w handlu międzynarodowym ogólnie znane i powszechnie stosowane przez strony do umów tego rodzaju w danej dziedzinie handlu. Konwencja nie przybliża treści pojęcia zwyczaju i ustalonej praktyki, ale można przyjąć, że ten pierwszy ma szerszy zasięg zastosowania 31. Konwencja powołuje się na zwyczaj również przy regulacji wykładni oświadczeń woli (art. 8 ust. 3). Stanowisko akcentujące rolę zwyczaju zakłada wprowadzanie norm prawnych dopiero w konsekwencji ustalenia się określonego zachowania kontrahentów. Ma ono niewątpliwą użyteczność odnośnie wymiany dóbr i świadczenia usług nie podlegających dalszej reglamentacji. Ze względu na poddanie banków szczególnej regulacji zarówno prywatnojak i publicznoprawnej (o czym mowa poniżej) omawiana koncepcja nie może ona mieć pełnego zastosowania w obszarze usług bankowych. Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych 32 (dalej jako ustawa o e.i.p.) uregulowała kwestie związane ze zdalnym dostępem do rachunku bankowego (usługi bankowości elektronicznej) dopiero po pewnym czasie ich funkcjonowania w obrocie. Istnieje jednak wiele stosunków prawnych mających za przedmiot świadczenie usług finansowych, przy których brak ram prawnych uniemożliwia ich zastosowanie. Przykładem jest wydawanie pieniądza elektronicznego, które stało się możliwe dopiero po uchwaleniu odpowiednich regulacji w ustawie o e.i.p. Także wprowadzenie podpisu elektronicznego równoważnego podpisowi własnoręcznemu musiało ze względu na pewność obrotu (przepisy prawne dotyczące formy czynności prawnych mają co do zasady charakter ius cogens) nastąpić w drodze ustawowej. W polskim systemie prawnym stosunki kontraktowe, również te zawierane w środowisku elektronicznym, poddane są regulacji części ogólnej Kodeksu Cywilnego i prawa zobowiązań. Ponadto ustawodawca tworzy grupy przepisów prawnych dotyczących najbardziej powtarzalnych stosunków umownych. Są one zawarte w części szczególnej Kodeksu Cywilnego oraz w innych ustawach. Pozwala to na łatwiejsze ustalenie treści czynności prawnych, czyli praw i obowiązków stron, chyba że same strony postanowią o ich wyłączeniu lub modyfikacji. Jednocześnie w obrocie powstają nowe typy umów, mające charakter umów mieszanych lub nienazwanych. W każdym jednak przypadku o treści umowy, poza treścią oświadczeń woli złożonych przez strony, rozstrzygają: przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 56 k.c.). Szczególne znaczenie należy przypisać zwyczajom handlowym stosowanym w obrocie 31 Wojciech Kocot Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej Warszawa 1998, str. 48. 32 Ustawa z dnia 12 września 2002 roku o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz.U. Nr 169, poz. 1385 z późn. zm.) - 15 -

profesjonalnym 33. W zakresie wykładni oświadczeń woli mają one rolę wyjaśniającą (zgodnie z art. 65 k.c.) a w zakresie ustalenia skutków czynności prawnej rolę regulującą (art. 56 k.c.). Podobnie jak przepisy prawne dotyczące typów umów nazwanych, zwyczaje znajdują zastosowanie, jeśli strony nie postanowią inaczej. Nie trudno zauważyć, że elementy trzech przedstawionych powyżej koncepcji nie są względem siebie przeciwstawne, lecz zachodzą na siebie i się uzupełniają. Aktualnie niezależnie od działań podejmowanych przez ustawodawców narodowych i ponadnarodowych, w Internecie wykształca się szczególny reżim prawny, który siłą rzeczy czerpie z istniejących już regulacji prawnych, ale jednocześnie generuje potrzebę wprowadzenia nowych rozwiązań. 33 Dariusz Szostek Treść umowy zawieranej w postaci elektronicznej [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz Handel elektroniczny. Prawne problemy Zakamycze, 2005, str. 146. - 16 -

ROZDZIAŁ II Źródła regulacji umów o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej 1. Prawo polskie Powyżej przedstawiono koncepcje dotyczące możliwych sposobów regulacji handlu elektronicznego. Jest to bardzo istotne zagadnienie, ponieważ specyfika elektronicznych środków komunikacji wymaga nie tylko rewizji treści regulacji prawnych, ale także rozważenia najwłaściwszej metody regulacji. Rozwój gospodarki wolnorynkowej wymaga odpowiedniego ustawodawstwa dla zapewnienia swobodnej wymiany dóbr i usług. W odniesieniu do prawa umów oznacza to wprowadzenie takich regulacji, które z jednej strony zapewnią uczestnikom obrotu możliwość realizowania autonomii ich woli a drugiej umożliwią zachowanie równowagi zachwianej przez nierówności społeczno ekonomiczne. Jednocześnie przepisy prawne powinny odznaczać się elastycznością ze względu konieczność zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa obrotu, którym nie służą częste zmiany prawa. Wykorzystanie nowych technologii w procesie zawierania umów spowodowało, iż konieczna stała się modyfikacja szeregu instytucji prawa cywilnego, odnoszących się jedynie do tradycyjnie nawiązywanych stosunków umownych. W związku z różnorodnością technologiczną elektronicznych środków komunikacji, ważne jest aby przepisy prawne miały cechę neutralności technologicznej. W prawie polskim podstawowym aktem prawnym regulującym zawieranie umów jest Kodeks Cywilny. Komunikacja elektroniczna jest jedną z metod zawierania i wykonywania umów, dlatego będą miały do niej zastosowanie przepisy ogólne dotyczące składania oświadczeń woli i dokonywania czynności prawnych. Pod wpływem ustawodawstwa wspólnotowego do Kodeksu Cywilnego wprowadzono również szereg przepisów szczególnych odnoszących się do komunikacji elektronicznej. Poza Kodeksem Cywilnym zawieranie umów w polskim porządku prawnym reguluje także Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów zawarta w 1980 roku. Jak sama nazwa wskazuje, zakres jej zastosowania ograniczony jest do umów sprzedaży towarów. Tekst Konwencji wprowadza także ograniczenia podmiotowe. Zgodnie z nimi, przepisami konwencyjnymi regulowane będą tylko umowy zawarte między przedsiębiorcami pochodzącymi z państw sygnatariuszy Konwencji. Nie - 17 -

będzie miała zastosowania do stosunków pomiędzy bankiem a klientami biznesowymi, ponieważ świadczenie usług pozostaje poza jej zakresem. Za towar w rozumieniu Konwencji można by natomiast uznać pieniądze, ponieważ znaki pieniężne są powszechnie uznawane w doktrynie za rzeczy ruchome sui generis 34. Jednakże w art. 2 lit. D udziały, akcje, tytuły inwestycyjne, papiery wartościowe lub pieniądze zostały wyraźnie wyłączone z zakresu zastosowania Konwencji. Fakt ten podkreśla specyfikę pieniądza jako przedmiotu świadczenia. Mimo wyłączenia, Konwencja ma znaczenie dla omawianego tematu. Po pierwsze, wiele zawartych w niej rozwiązań stanowiło dla polskiego ustawodawcy wzorzec przy nowelizacji Kodeksu Cywilnego. Po drugie, tekst Konwencji, jako efekt kompromisu pomiędzy różnymi systemami prawnymi, wskazuje najbardziej powszechne regulacje w zakresie zawierania umów. Po trzecie, mimo że Konwencja została przyjęta zanim środki komunikacji elektronicznej znalazły się w powszechnym użyciu, wiele jej postanowień może być w tym zakresie przydatnych. 2. Soft law Elektroniczne środki porozumiewania się na odległość umożliwiają szybką komunikację i łatwą wymianę danych przy stosunkowo niewielkich wymaganiach w zakresie infrastruktury. Wynika to z wielu czynników, ale jednym z najważniejszych z nich jest powszechność zastosowania omawianych metod komunikacji. Internet daje techniczne możliwości zniwelowania barier wynikających z istnienia granic państwowych i odrębnych jurysdykcji. Nie można jednak zapominać, że komunikacja elektroniczna jest jedynie jednym ze sposobów nawiązywania stosunków kontraktowych. W zakresie autonomii woli kontrahentów leży kwestia jaką metodę porozumiewania się wybiorą. W każdym jednak wypadku istotne jest zapewnienie regulacji prawnych, gwarantujących pewność i bezpieczeństwo obrotu. Rozpowszechnienie środków komunikacji elektronicznej uwypukliło problem istnienia partykularnych systemów prawa krajowego. Potrzeba ich ujednolicenia widoczna była jednak na arenie międzynarodowej już wcześniej. Udane próby opracowania jednolitego prawa dla międzynarodowych stosunków kontraktowych podejmowane były przez środowiska naukowe i organizacje międzynarodowe. UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) 35 to nazwa międzyrządowej organizacji stworzonej w celu unowocześniania i harmonizacji prawa prywatnego. Działalność Instytutu opiera się na badaniu potrzeb i praktyki 34 Zbigniew Radwański, Adam Olejniczak Zobowiązania część ogólna Warszawa 2005. 35 Instytut został założony w 1926 roku jako organ pomocniczy Ligii Narodów. - 18 -

międzynarodowego obrotu handlowego oraz opracowywaniu na tej podstawie projektów odpowiedniego ustawodawstwa. Akty powstające w ramach UNIDROIT nie mają wiążącej mocy prawnej, cieszą się jednak autorytetem. Stanowią więc punkt odniesienia nie tylko dla krajowych ustawodawców, ale również dla kontrahentów zamierzających nawiązać stosunki handlowe. Podstawowym aktem opracowanym w ramach UNIDROIT są Zasady Międzynarodowych Kontraktów Handlowych, których pierwsza wersja została opublikowana w 1994 roku, druga zaś w 2004 roku. Preambuła określa, że Zasady powinny mieć zastosowanie, jeśli strony się na to zdecydują, ale również wtedy, gdy nie wybrały prawa właściwego dla rozstrzygania sporów wynikłych z umowy oraz wtedy, gdy powołały się na ogólne zasady prawy lub lex mercatoria. W tekście Zasad nie zawarto szczególnych regulacji odnoszących się do obrotu elektronicznego. Nie przewidziano jednocześnie żadnych wymogów co do formy, zarówno na płaszczyźnie materialnoprawnej, jak i dowodowej. W kilku artykułach posłużono się pojęciem pisma (ang. writing), jednocześnie go nie definiując. Dlatego obejmuje ono również dane w formie elektronicznej, o ile są przechowywane w formie umożliwiającej późniejsze ich odtworzenie. Wśród zasad ogólnych położono nacisk na działanie zgodne z dobrą wiarą (ang. good faith and fair dealing) oraz podkreślono rolę praktyki kontraktowej i zwyczajów występujących w obrocie. Potrzeba zniesienia barier dla kontaktów handlowych pomiędzy partnerami pochodzącymi z różnych krajów była podstawową przyczyną powołania Wspólnot Europejskich a potem Unii Europejskiej. W latach 70-tych rozpoczęła prace komisja prof. Ole Lando. Efektem jej prac było stworzenie Zasad Europejskiego Prawa Umów (Principles of European Contract Law). Obecnie w ramach Wspólnoty Europejskiej toczy się dyskusja na temat wprowadzenia Europejskiego Kodeksu Cywilnego. Komisja Europejska wydała kilka komunikatów wskazujących możliwe warianty postępowania w tym zakresie. Wśród nich wymienia się pozostawienie prawa kontraktów samoregulacji, opracowanie zasad o niewiążącym charakterze mających stanowić wskazówkę dla państw członkowskich, ulepszanie i ujednolicanie istniejącego dorobku za pomocą dyrektyw oraz uchwalenie aktu prawnego mającego charakter kompleksowej regulacji prawa kontraktów. W ostatnich oświadczeniach Komisja wycofała się z projektu stworzenia Europejskiego Kodeksu Cywilnego, który znalazłby bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich. Jedną z przyczyn jest trudność w znalezieniu podstawy prawnej dla takiej regulacji, jako że zasadniczo szczegółowe zagadnienia prawa cywilnego należą do kompetencji państw - 19 -

członkowskich. Powstała natomiast koncepcja połączenia kilku dyskutowanych wariantów. Wprowadzenie niewiążących zasad prawa kontraktowego miałoby zostać uzupełnione przez weryfikację acquis communautaire w zakresie stosunków umownych. W 1966 roku w ramach ONZ powołano Komisję ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) 36. Jako potrzebę utworzenia nowej jednostki wskazano różnice w krajowych systemach prawa handlowego, które stwarzają przeszkody w swobodnym przepływie dóbr i usług między państwami. Przedstawiciele państw wybierani są na okres sześciu lat w ten sposób aby reprezentowane były państwa o różnych systemach prawnych i ekonomicznych. Celem działania Komisji jest działanie na rzecz harmonizacji i ujednolicania międzynarodowego prawa handlowego. Od chwili powstania Komisja wydała szereg aktów prawnych. Brak odpowiednich jednolitych regulacji został dostrzeżony również w zakresie komunikacji elektronicznej. Prace nad regulacjami handlu elektronicznego toczyły się w ramach IV Grupy Roboczej a ich efektem jest publikacja dwóch ustaw modelowych oraz konwencji. Warto przypomnieć, że żaden z powyżej wymienionych aktów Zasady Międzynarodowych Kontraktów Handlowych ani Zasady Europejskiego Prawa Umów nie odnoszą się wprost do zagadnień handlu elektronicznego. Pierwsza z ustaw modelowych Ustawa Modelowa o Handlu Elektronicznym 37 pochodzi z 1996 roku. Zadaniem aktu jest ułatwienie wykorzystania elektronicznych środków komunikacji w działalności handlowej 38. Ustawa może być płaszczyzną porozumienia dla kontrahentów pochodzących z różnych jurysdykcji i przez to prowadzić do dalszego rozwoju handlu elektronicznego. Kolejnym aktem UNCITRAL była Ustawa modelowa o podpisach elektronicznych 39 z 2001 roku, będąca rozwinięciem prawa modelowego o handlu elektronicznym w zakresie elektronicznej identyfikacji. Zasadniczym celem tego aktu jest przyznanie podpisom elektronicznym doniosłości prawnej, jeżeli są one funkcjonalnie równoważne podpisom odręcznym. Prawo modelowe wskazuje warunki, które muszą być spełnione aby 36 UNCITRAL została powołana przez Zgromadzenie Ogólne ONZ na mocy rezolucji 2205(XXI) z 17 grudnia 1966 roku. 37 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce przyjęte 12 czerwca 1966 roku. W 1998 roku nastąpiło uzupełnienie poprzez dodanie art. 5 bis. 38 Wojciech Kocot Zawarcie umowy w drodze elektronicznej wymiany informacji Przegląd Prawa Handlowego, kwiecień 1998. 39 UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures przyjęte 5 lipca 2001 roku. - 20 -

dokumentom i podpisom elektronicznym można było przyznać taką samą doniosłość prawną jaką mają te, sporządzone w tradycyjnej formie. Prawo modelowe z założenia powinno być wskazówką dla ustawodawców krajowych przy podejmowanych przez nich działaniach legislacyjnych. Obie ustawy znajdują zastosowanie do stosunków związanych z działalnością handlową. Jednocześnie nie ingerują w regulacje prawne dotyczące ochrony konsumentów. W Europie wiele zagadnień obrotu konsumenckiego zostało ujednoliconych w wyniku implementacji dyrektyw, ale na poziomie globalnym regulacje krajowe cechują się znaczną odmiennością. Ponadto oba akty mają przede wszystkim ułatwić obrót międzynarodowy. Nie ma jednak przeszkód aby takie same przepisy nie znalazły zastosowania także do obrotu krajowego. Jak już była mowa powyżej, rozwój nowych technologii umożliwia przeprowadzanie transakcji niezależnie od tego czy miejsce prowadzenia działalności przez kontrahentów znajduje się w tym samym kraju czy nie. Regulacja handlu elektronicznego powinna być zatem jednolita zarówno w stosunkach międzynarodowych jak i krajowych. Zgodnie z zamierzeniami twórców prawa modelowego, stało się ono podstawą dla wielu ustawodawców krajowych 40. Mimo to, w 2005 roku Zgromadzenie Ogólne ONZ uchwaliło Konwencję o komunikacji elektronicznej w kontraktach międzynarodowych 41. Jej zadaniem jest zapewnienie pewności prawnej i przewidywalności skutków użycia środków komunikacji elektronicznej w międzynarodowych kontraktach. Konwencja wprowadza normy prawne mające zapobiegać dyskryminacji elektronicznych metod zawierania umów w stosunku obrotu papierowego. Zawiera ona postanowienia zawarte wcześniej w ustawach modelowych. Jej odmienność względem prawa modelowego przejawia się nie w treści a w charakterze prawnym. Konwencja powinna zostać podpisana 42 a następnie przyjęta, ratyfikowana lub zatwierdzona przez państwa zgodnie z ustawodawstwem krajowym. Przyjęcie Konwencji w jednakowym brzmieniu we wszystkich państwach, które zdecydują się na przystąpienie do niej, ma na celu zapewnienie jednolitej regulacji podstawowych zagadnień handlu elektronicznego. Zgodnie z art. 22 Konwencji nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zastrzeżeń. Możliwe jest jednak ograniczenie jej zastosowania tylko do stosunków pomiędzy kontrahentami mającymi siedzibę handlową w 40 M.in. Francja, Singapur, Hong Kong. 41 United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 23 listopada 2005 roku. 42 Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 Konwencja jest otwarta do podpisu od 16 stycznia 2006 r. do 16 stycznia 2008 roku. - 21 -

państwach, które przyjęły Konwencję lub tylko do przypadków, gdy strony wyrażą zgodę na jej zastosowanie (opcja opt-in). Umożliwienie dokonywania ograniczeń ma zachęcić państwa do przyjęcia Konwencji, z drugiej strony jest sprzeczne z jej celami, o których mowa powyżej. 3. Prawo wspólnotowe Potrzeba regulacji kwestii związanych z zastosowaniem komunikacji elektronicznej w kontaktach handlowych została dostrzeżona również przez ustawodawcę unijnego. Duża część acquis communautaire w omawianym zakresie odnosi się wyłącznie do obrotu konsumenckiego, dlatego też nie będzie tu omawiana. Wprowadzone również zostały regulacje dotyczące stosunków obustronnie profesjonalnych. Stosunki nawiązywane pomiędzy przedsiębiorcami mającymi siedziby handlowe na terytorium UE są zatem regulowane przez prawo wspólnotowe. Będzie ono miało pierwszeństwo przed regulacją wynikającą z Konwencji UNCITRAL w razie jej przyjęcia przez państwa członkowskie UE. Przepisy konwencyjne znajdą natomiast zastosowanie w kontaktach handlowych z przedsiębiorcami z państw trzecich 43. Jest to pogląd zgodny z tekstem samej Konwencji (art.17). Centralnym zagadnieniem dla problematyki handlu elektronicznego jest ustalenie sposobu przekazywania danych umożliwiającego identyfikację kontrahentów oraz ochronę integralności wiadomości. W 1999 roku uchwalono dyrektywę w sprawie wspólnotowych ram dla podpisów elektronicznych 44 (dalej jako dyrektywa o p.e.), która stała się podstawą do uchwalenia ustawy o podpisie elektronicznym 45 (dalej jako ustawa o p.e.). Reguluje ona rodzaje podpisów elektronicznych i skutki prawne ich zastosowania oraz zawiera postanowienia dotyczące świadczenia usług certyfikacyjnych przez uprawnione do tego podmioty. Jednocześnie w ustawie dokonano nowelizacji Kodeksu Cywilnego, zmieniając przepisy dotyczące formy czynności prawnych i oświadczeń woli składanych w formie elektronicznej. Wprowadzenie instytucji bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu umożliwiło spełnienie przez dane w formie elektronicznej wymogów formy pisemnej. 43 Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, www.piiit.org.pl 44 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych. 45 Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. 2001 Nr 130, poz. 1450 z późn. zm.). - 22 -