OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 29 maja 2015 r. OWIF.8523.1.9.2015 ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie 31-216 Kraków, ul. Legnicka 5 DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w: 45-018 Opole, ul. Krakowska 31 lok. A. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. umarza postępowanie w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy II. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 1200 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie od 28.01.2015 r. do 30.03.2015 r. Uzasadnienie W dniach 29 stycznia i 3 lutego 2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęły doniesienia wraz z materiałem dowodowym (zdjęcia) w sprawie naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. W dniu 25.03.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Postępowanie zostało wszczęte w związku z powzięciem 1
informacji o możliwości prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez udostępnienie do publicznej wiadomości na potykaczu ustawionym przed apteką, informacji dla pacjentów - listy cenowej, co nosi znamiona reklamy. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało doręczone Stronie w dniu 30.03.2015 r. Także w dniu 25.03.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z możliwością prowadzenia reklamy działalności apteki, poprzez udostępnienie do publicznej wiadomości na potykaczu ustawionym przed apteką, informacji dla pacjentów - listy cenowej, ze szczególnym uwzględnieniem informacji: - czy potykacz został wykonany na zlecenie przedsiębiorcy; - w jakim celu przedsiębiorca zlecił zamieszczenie listy cenowej na potykaczu przed apteką - jak długo potykacz zawierający listę cenową był ustawiony przed apteką (proszę podać ramy czasowe). Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania. Wezwanie do wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu 30.03.2015 r. W dniu 09.04.2015 r. wpłynęło pismo spółki ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z dnia 02.04.2015 r z informacją: że udostępnione do wiadomości informacje zawarte na potykaczu ustawionym przed apteką dotyczyły reklamy drogerii Ziko Dermo oraz drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl prowadzonych przez podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. Posługiwanie się określeniem Ziko Dermo nie może być traktowane jako próba reklamowania aptek Ziko. Lista cenowa Ziko dermo ani bezpośrednio ani pośrednio nie reklamowała aptek Ziko. W związku z powyższym przepisy art.94a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne nie zostały w żaden sposób naruszone. Drogerie Ziko Dermo to podmioty niepowiązane z Ziko Apteka. To niezależne placówki handlowe stosujące wszelkie działania handlowe i marketingowe stosowane przez tego typu sklepy w obrocie gospodarczym. Lista cenowa zamieszczona na potykaczu przedstawiała ofertę handlową kosmetyków i suplementów, które można nabyć w punktach sprzedaży Ziko Dermo oraz w drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl. Potykacz nie narusza przepisów prawa farmaceutycznego, które nie ma zastosowania w stosunku do sklepów ogólnodostępnych. W żadnym miejscu na potykaczu nie ma mowy o aptekach Ziko. Zakaz wprowadzony prawem farmaceutycznym dotyczy reklamy aptek i działalności prowadzonej przez apteki. Nie obejmuje reklamy leków wydawanych bez recepty (OTC) ani reklamy działalności prowadzonej przez hurtownie, firmy farmaceutyczne czy inne podmioty. W odpowiedzi na zadane w piśmie pytania informujemy, że potykacz został wykonany na zlecenie spółki. Lista cenowa wykazuje poziom cenowy preparatów dostępnych 2
w drogeriach Ziko Dermo. Potykacz ustawiony był przed apteką do dnia otrzymania od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zawiadomienia o wszczęciu postępowania tj. 30.03. br. Pomimo przekonania spółki o pozostawaniu w zgodzie z przepisami prawa, Zarząd spółki podjął decyzję o usunięciu potykacza na czas prowadzonego postępowania. W związku z pismem Strony z dnia 02.04.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu 17.04.2015 r. wezwał stronę do wyjaśnień: - czy produkty znajdujące się na potykaczu były także do nabycia w aptece, oprócz, jak podano w wyjaśnieniach, drogerii - gdzie znajduje się najbliższa drogeria (w okolicy przedmiotowej apteki) - od kiedy potykacz był ustawiony przed apteką. Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania. Pismo zostało doręczone Stronie w dniu 21.04.2015 r. W dniu 05.05.2015 r. wpłynęło pismo spółki ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z dnia 27.04.2015 r. Strona wyjaśnia: informuję, że niektóre z produktów znajdujących się na potykaczu były również dostępne w aptece. Najbliższe drogerie Ziko Dermo zlokalizowane są pod następującymi adresami Wrocław Ustronie 1-3, Świdnicka, Katowice Plebiscytowa 39 i 1 Maja 108. Potykacz ustawiony był przed apteką od dnia jej otwarcia. Celem złożenia dodatkowych wyjaśnień niniejszym wykazuję, iż zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. Pierwsze Prawa Farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Podstawową przesłanką zastosowania powyższego przepisu jest w związku z tym przyjęcie, że konkretny, poddany ocenie komunikat ma na celu zachęcenie do zakupu produktów w danej aptece. Treść i forma nie budzą wątpliwości, co do faktu, że ta, wyjściowa przesłanka nie została w przedmiotowej sytuacji spełniona, oczym świadczą następujące okoliczności: - Potykacz dotyczy działalności i oferty sklepów w drogeryjnych ZIKO Dermo i drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl; - na potykaczu przedstawione zostały produkty kosmetyczne oraz suplementy diety stanowiące asortyment sklepu internetowego www.e-zikodermo.pl oraz drogerii ZIKO Dermo; - na potykaczu nie zostały wskazane dane, ani adres apteki przy ul. Krakowskiej 31 w Opolu, jak również żadnej innej apteki; - Co więcej, na potykaczu nie wykorzystano nawet słowa apteka ; ani też jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek. Mając na uwadze powyższe okoliczności, przedmiotowy potykacz, nawet w przypadku jego pozostawienia przed apteką przy ul. Krakowskiej 31 nie może być uznany za reklamę apteki, jako że dotyczy działalności i oferty całkowicie innego punktu (drogerii). 3
Na potwierdzenie powyższej okoliczności należy zaznaczyć, że gdyby informacja wskazana na powyższym potykaczu trafiła do odbiorcy w jakimkolwiek innym miejscu odbiorca ten na jej podstawie - nie trafiłby do tej apteki. W takiej sytuacji nie można twierdzić, że potykacz reklamuje aptekę. Dla przechodnia, który widział potykacz była to wyłącznie zachęta do skorzystania z oferty drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl lub drogerii Ziko dermo. Należy przy tym podkreślić, że art. 94 ust.1 Prawa Farmaceutycznego nie mógłby zostać zastosowany do przedmiotowej sytuacji, nawet gdyby niektóre spośród drogeryjnych produktów zawartych na potykaczu były dostępne w aptece. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, treść potykacza nie pozwala go odnieść do działalności apteki, a sposób jego udostępniania nie pozwala na uznanie tego działania za próbę zachęty do skorzystania z jej usług. Asortyment przedstawiony na potykaczu miał jednoznacznie drogeryjny charakter. Za naruszenie należałoby uznać kwalifikację materiałów reklamowych sieci drogeryjnej jako reklamy aptek, gdyż wykluczałoby to możliwość reklamowania się drogerii, do czego nie ma podstaw prawnych. Pismem z dnia 12.05.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 18.05.2015 r. Do chwili wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10 1 Kpa. 1. Stan faktyczny: Strona postępowania ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w: 45-018 Opole, ul. Krakowska 31 lok. A, na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF.8520.1.1.2015 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 14 stycznia 2015 r. Od dnia 28 stycznia do 30 marca 2015 r. przedsiębiorca udostępniał do publicznej wiadomości, na potykaczu ustawionym przed apteką, informacje dla pacjentów - plakaty zawierające listy cenowe, co nosi znamiona reklamy. Plakaty te posiadały barwną szatę graficzną. Oprócz cen i opakowań konkretnych produktów widniały na nich m. in. napisy: ZIKO, JUŻ OTWARTE, POLECAMY!, OFERTA OTWARCIOWA oraz mniejszą czcionką Dziękujemy naszym klientom za zaufanie i ZIKO DERMO. Na jednym plakacie, pod napisami POLECAMY! i OFERTA OTWARCIOWA przedstawiono dermokosmetyki 4
na drugim, pod tymi samymi hasłami przedstawiono dietetyczne środki spożywcze specjalnego przeznaczenia medycznego i suplementy diety. Wszystkie wymienione produkty mogą znajdować się w każdej aptece. Przedmiotowy potykacz był ustawiony przed wejściem do apteki, na tle witryny aptecznej zawierającej nazwę apteki. Witryna apteki była także oklejona napisami Już otwarte. Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy reklamy, o czym poinformował w piśmie z dnia 2 kwietnia 2015 r. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy 5
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - doniesień wraz z materiałem dowodowym (zdjęcia) w sprawie naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne z dnia 29 stycznia i 3 lutego 2015 r. - pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 2 kwietnia i 27 kwietnia 2015 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 9 kwietnia i 5 maja 2015 r.) W toku prowadzonego postępowania w piśmie z dn. 02.04.2015 r. Strona informuje: że udostępnione do wiadomości informacje zawarte na potykaczu ustawionym przed apteką dotyczyły reklamy drogerii Ziko Dermo oraz drogerii internetowej www.e- ZikoDermo.pl prowadzonych przez podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. Drogerie Ziko Dermo to podmioty niepowiązane z Ziko Apteka. To niezależne placówki handlowe stosujące wszelkie działania handlowe i marketingowe stosowane przez tego typu sklepy w obrocie gospodarczym. Lista cenowa zamieszczona na potykaczu przedstawiała ofertę handlową kosmetyków i suplementów, które można nabyć w punktach sprzedaży Ziko Dermo oraz w drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl. Potykacz nie narusza przepisów prawa farmaceutycznego, które nie ma zastosowania w stosunku do sklepów ogólnodostępnych. W żadnym miejscu na potykaczu nie ma mowy o aptekach Ziko. Także w kolejnym piśmie Strona twierdzi, że udostępnione do wiadomości informacje zawarte na potykaczu ustawionym przed apteką dotyczyły reklamy drogerii Ziko Dermo oraz drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl prowadzonych przez podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o.. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić z argumentami Strony. Podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. prowadzi także apteki ogólnodostępne m.in.: aptekę o nazwie ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. Ponadto najbliższe drogerie Ziko Dermo, jak sama strona przyznała zlokalizowane są pod następującymi adresami Wrocław Ustronie 1-3, Świdnicka, Katowice Plebiscytowa 39 i 1 Maja 108, czyli ok. 100 km od przedmiotowej apteki przed, którą ustawiony był 6
potykacz. Trudno więc wytłumaczyć, że kolorowe plakaty znajdujące się na potykaczu dotyczyły oferty drogerii Ziko Dermo. Strona poinformowała WIF, że niektóre z produktów znajdujących się na potykaczu były również dostępne w aptece. Należy jednak podkreślić, że cały asortyment przedstawiony na plakatach może być dostępny w każdej aptece ogólnodostępnej, a więc w przedmiotowej także. Przedsiębiorca twierdzi, m.in. że: na potykaczu nie zostały wskazane dane, ani adres apteki przy ul. Krakowskiej 31 w Opolu, jak również żadnej innej apteki; - Co więcej, na potykaczu nie wykorzystano nawet słowa apteka ; ani też jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek. Mając na uwadze powyższe okoliczności, przedmiotowy potykacz, nawet w przypadku jego pozostawienia przed apteką przy ul. Krakowskiej 31 nie może być uznany za reklamę apteki, jako że dotyczy działalności i oferty całkowicie innego punktu (drogerii). Na potwierdzenie powyższej okoliczności należy zaznaczyć, że gdyby informacja wskazana na powyższym potykaczu trafiła do odbiorcy w jakimkolwiek innym miejscu odbiorca ten na jej podstawie - nie trafiłby do tej apteki. W takiej sytuacji nie można twierdzić, że potykacz reklamuje aptekę. Dla przechodnia, który widział potykacz była to wyłącznie zachęta do skorzystania z oferty drogerii internetowej www.e-zikodermo.pl lub drogerii Ziko dermo. Należy przy tym podkreślić, że art. 94 ust.1 Prawa Farmaceutycznego nie mógłby zostać zastosowany do przedmiotowej sytuacji, nawet gdyby niektóre spośród drogeryjnych produktów zawartych na potykaczu były dostępne w aptece. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, treść potykacza nie pozwala go odnieść do działalności apteki, a sposób jego udostępniania nie pozwala na uznanie tego działania za próbę zachęty do skorzystania z jej usług. Asortyment przedstawiony na potykaczu miał jednoznacznie drogeryjny charakter. Za naruszenie należałoby uznać kwalifikację materiałów reklamowych sieci drogeryjnej jako reklamy aptek, gdyż wykluczałoby to możliwość reklamowania się drogerii, do czego nie ma podstaw prawnych. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zgadza się z przedsiębiorcą jedynie w kwestii, że gdyby informacja wskazana na powyższym potykaczu trafiła do odbiorcy w jakimkolwiek innym miejscu odbiorca ten na jej podstawie - nie trafiłby do tej apteki. Pozostałych argumentów nie może uznać. Należy podkreślić, że potykacz - zawierający plakaty z barwną szatą graficzną zawierające m.in. ceny wybranych produktów, był ustawiony przed tą konkretną apteką ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. 7
A. Trudno więc nie powiązać treści znajdujących się na potykaczu z przedmiotową apteką. Należy także zaznaczyć, że plakaty znajdujące się na potykaczu zawierały napisy następującej treści: ZIKO, JUŻ OTWARTE, POLECAMY!, OFERTA OTWARCIOWA. Napisy te sugerowały wręcz, że potencjalny klient może nabyć produkty znajdujące się na plakatach w tej konkretnej aptece ponieważ: - przedmiotowa apteka właśnie się uruchomiła (28.01.2015 r.) a więc hasła JUŻ OTWARTE i OFERTA OTWARCIOWA były adekwatne do sytuacji. Ponadto witryna apteki była także oklejona naklejkami Już otwarte ; - nazwa apteki to ZIKO APTEKA. Nazwa ta była uwidoczniona na fasadzie budynku w którym znajduje się apteka oraz w jej witrynach, więc hasło ZIKO znajdujące się na plakatach potencjalny klient także mógł skojarzyć z apteką. Niewątpliwie powyższe działania stanowiły formę zachęty dla potencjalnych klientów znajdujących się w pobliżu apteki. W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, 8
mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Zgodnie z art.105 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art. 105 1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.: Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. 9
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono dwumiesięczny okres czasu (28.01-30.03.2015 r.) w jakim potykacz z kolorowymi plakatami zawierającymi listy cenowe wystawiany był przed apteką oraz fakt wycofania się przedsiębiorcy z tej formy reklamy apteki w momencie otrzymania zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia przepisów art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 1200 zł brał również pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była na niewielkim obszarze, obejmując jedynie potencjalnych pacjentów apteki lub osoby znajdujące się w bezpośrednim otoczeniu przedmiotowej apteki. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 1200 zł spełnia wymogi przepisu. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od 28.01.2015 r. do dnia 30.03.2015 r. jest uzasadnione. Pouczenie: Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art. 127 1 i 2 oraz art. 129 1 i 2 kpa, odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Okrągła pieczątka Otrzymują : 1. ZIKO APTEKA Spółka z o.o. 2. aa 10