Kraków, dnia 12 grudnia 2007 r. OPINIA PRAWNA Opinia niniejsza sporządzona została na zlecenie Związku Pracodawców Ratownictwa Medycznego Samodzielnych Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Poznańska 22, zwanego dalej Związkiem. Celem opinii jest udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: czy zgodnie z obowiązującymi przepisami dopuszczalne jest narzucanie świadczeniodawcom przez Narodowy Fundusz Zdrowia róŝnych warunków umów w zakresie wynagrodzenia za takie same świadczenia opieki zdrowotnej tj. opiekę nocną i świąteczną w ramach podstawowej opieki zdrowotnej, przy zachowaniu tych samych wymagań, w tym w zakresie dostępności do świadczeń, godzin pracy (czasu świadczenia usług), warunków lokalowych i sprzętowych oraz kwalifikacji personelu medycznego? Opinia niniejsza oparta została na informacjach udzielonych przez Prezesa Związku oraz na: 1) przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 210 poz. 2135 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o NFZ, 2) przepisach ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 r. Nr 50 poz. 331 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji, 3) zarządzeniu Nr 69/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 września 2007 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, zwanym dalej zarządzeniem, 4) załączniku Nr 1 do zarządzenia Nr 69/2007/DSOZ z dnia 25 września 2007 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, określającym wartości stawek kapitacyjnych, porad, ryczałtów i punktu w POZ od 1 stycznia do 31 grudnia 2008 r., zwanym dalej załącznikiem nr 1 do zarządzenia, 5) załączniku Nr 20 do zarządzenia Nr 69/2007/DSOZ z dnia 25 września 2007 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, określającym wzór umowy nr o udzielanie świadczeń w podstawowej opiece zdrowotnej (świadczenia nocnej i świątecznej opieki medycznej, nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej oraz transportu sanitarnego w POZ, w tym zasady postępowania lekarzy ubezpieczenia zdrowotnego w ramach realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartych z Narodowym Funduszem Zdrowia (załącznika Nr 8 do umowy), zwanym dalej umową.
I. Narodowy Fundusz Zdrowia, zwany dalej NFZ, ustalił na 2008 r. nowe warunki udzielania świadczeń w podstawowej opiece zdrowotnej, w tym świadczeń nocnej i świątecznej opieki medycznej, nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej oraz transportu sanitarnego w POZ. Nastąpiło to zarządzeniem Nr 69/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 września 2007 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna. W załączniku Nr 1 do zarządzenia ustalone zostały wartości stawek kapitacyjnych, porad, ryczałtów i punktu w POZ od 1 stycznia do 31 grudnia 2008 r. Z treści załącznika Nr 1 do zarządzenia wynika, Ŝe: 1) w przypadku, gdy stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie świadczeń nocnej i świątecznej opieki medycznej, nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej jest świadczeniodawca POZ w zakresie lekarza POZ, tj. związany juŝ z NFZ umową o udzielanie świadczeń lekarza POZ (opieka dzienna przyp. wł.), wówczas roczna stawka kapitacyjna z tytułu nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej wynosi 21,00 zł, 2) w przypadku, gdy stroną umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie świadczeń nocnej i świątecznej opieki medycznej, nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej jest inny świadczeniodawca, niŝ wymieniony w pkt 1, tj. nie związany z NFZ umową o udzielanie świadczeń lekarza POZ, wówczas roczna stawka kapitacyjna z tytułu nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej wynosi łącznie nie mniej niŝ 9,00 zł i nie więcej niŝ 13,32 zł. W świetle powyŝszego NFZ zróŝnicował wysokość stawki kapitacyjnej (wynagrodzenia z tytułu świadczenia określonego pakietu usług), za jaką poszczególni świadczeniodawcy mogą świadczyć usługi nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, dzieląc ich na dwie grupy: 1) jedna grupa świadczeniodawców zwani dalej świadczeniodawcami POZ moŝe liczyć na wynagrodzenie w wysokości 21,00 zł z tytułu realizacji powyŝszych usług (pakietu), 2) druga grupa świadczeniodawców zwani dalej pozostałymi świadczeniodawcami moŝe liczyć na wynagrodzenie znacząco niŝsze, wynoszące nie mniej niŝ 9,00 zł i nie więcej niŝ 13,32 zł, z tytułu realizacji tego samego zakresu usług (pakietu). II. W celu udzielenia odpowiedzi na przedstawione na wstępie pytanie konieczne jest zanalizowanie stanu prawnego dotyczącego warunków i obowiązków, jakich w swojej działalności winien przestrzegać NFZ, w tym warunków prowadzenia postępowań o zawarcie umów oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców, oraz zasad formułowania warunków umów zawieranych ze świadczeniodawcami. Zgodnie z postanowieniami rozdziału 10 zarządzenia wszystkie warunki wymagane od świadczeniodawców w zakresie świadczenia usługi nocnej i 2
świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej zostały sformułowane jednolicie dla wszystkich podmiotów. Bez względu na to czy chodzi o świadczeniodawców POZ czy teŝ pozostałych świadczeniodawców, wszyscy oni muszą spełnić takie same warunki, co do: 1) zakresu świadczeń udzielanych w ramach nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, 2) czasu udzielania tych świadczeń od poniedziałku do piątku w godz. od 18.00 do 8.00 dnia następnego oraz w soboty, niedziele i inne dni ustawowo wolne od pracy od godz. 8.00 do 8.00 dnia następnego, 3) wymaganych kwalifikacji personelu: a) lekarze posiadający kwalifikacje określone w art. 5 pkt 13 ustawy, z zastrzeŝeniem art. 14 ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 166, poz. 1172) a takŝe inni lekarze posiadający prawo wykonywania zawodu i sześcioletni staŝ pracy w POZ, b) pielęgniarki posiadające prawo wykonywania zawodu oraz kwalifikacje określone w art. 5 pkt. 25 ustawy, odpowiednie do zakresu świadczeń będących przedmiotem umowy lub tytuł zawodowy magistra pielęgniarstwa, 4) prowadzenia dokumentacji medycznej, 5) wymagań lokalowych i sprzętowych, 6) zasad rozliczania usług i dokonywania płatności. Zarządzenie w Ŝadnym swoim postanowieniu nie róŝnicuje warunków i obowiązków ciąŝących na świadczeniodawcach POZ oraz pozostałych świadczeniodawcach przy wykonywaniu umów w zakresie świadczenia usługi nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej. Jednocześnie załącznik Nr 8 do umowy, określający zasady postępowania lekarzy ubezpieczenia zdrowotnego w ramach realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawartych z Narodowym Funduszem Zdrowia, ma jednobrzmiącą treść w obu rodzajach umów (opieka dzienna i opieka nocna przyp. wł.). Zatem i w tym zakresie rodzaje i skala obowiązków świadczeniodawcy jest identyczna. Tymczasem zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o NFZ Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie świadczeniodawców z całą pewnością winno dotyczyć zarówno wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie i odpowiadającego im wynagrodzenia. PowyŜsze niewątpliwie oznacza, Ŝe dwóch lub więcej świadczeniodawców, którzy w takim samym stopniu spełniają warunki określone przez Fundusz i wykonują ten sam zakres obowiązków ustalonych w umowie winni mieć prawo otrzymania za te usługi takiego samego lub zbliŝonego wynagrodzenia, zaś jego zróŝnicowanie musi znajdować oparcie w ilości i jakości świadczenia wzajemnego oferowanego Funduszowi (a na jego zlecenie pacjentowi). Inaczej mówiąc, podmiotom znajdującym się w takiej samej sytuacji prawnej nie moŝna za ich usługi, o toŝsamym 3
zakresie i jakości, oferować innego znacząco od siebie odbiegającego wynagrodzenia. JeŜeli zatem dwóch świadczeniodawców miałoby otrzymywać za takie same usługi i wykonywanie takich samych czynności, tudzieŝ takich samych pozostałych obowiązków, wynagrodzenie róŝniące się od siebie w sposób zasadniczy (21 zł albo 9 lub 13,32 zł) wówczas naleŝy taką sytuację zakwalifikować jako naruszenie, gwarantowanej ustawą o NFZ, zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Nadmienić naleŝy, Ŝe w sytuacji prowadzenia konkursu ofert, kiedy propozycje cenowe za danego rodzaju usługi składają sami świadczeniodawcy wówczas elementem konkurencji pomiędzy świadczeniodawcami staje się m.in. zróŝnicowana oferta cenowa kaŝdego z nich. Zasada równości rozpatrywana jest wówczas na innej płaszczyźnie, w szczególności poprzez analizę równości podmiotów w sferze warunków uczestniczenia w tym konkursie i równego traktowania przy ocenie ich ofert. Natomiast w sytuacji omawianej w niniejszej opinii mamy do czynienia ze sztywnymi cenami określonymi z góry przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Z tych teŝ względów kształtujące treść kaŝdej z umów zarządzenie Nr 69/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 września 2007 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, w części Załącznika nr 1, określającej dla świadczeniodawców POZ i pozostałych świadczeniodawców zróŝnicowane stawki cenowe za usługi nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, jako czynność prawna naruszająca bezwzględnie obowiązujący przepis art. 134 ust. 1 ustawy o NFZ, winno być na podstawie art. 58 1 kodeksu cywilnego uznane za niewaŝne. W niniejszym stanie faktycznym analizy wymagają równieŝ przepisy ustawy o ochronie konkurencji. Zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a), pkt 8, pkt 9, pkt 10 i pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a takŝe osobę fizyczną, osobę prawną, a takŝe jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŝyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, 2) cenach rozumie się przez to ceny, jak równieŝ opłaty o charakterze cen, marŝe handlowe, prowizje i narzuty do cen; 3) rynku właściwym rozumie się przez to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŝnice cen i koszty transportu, panują zbliŝone warunki konkurencji; 4) pozycji dominującej rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umoŝliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŝliwości działania w znacznym zakresie niezaleŝnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŝeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %; 4
5) konkurentach rozumie się przez to przedsiębiorców, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym. Wreszcie w myśl art. 9 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i pkt 3 oraz ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji: 1) zakazane jest naduŝywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, 2) naduŝywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: a) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo raŝąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaŝy towarów; b) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciąŝliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróŝnicowane warunki konkurencji; 3) czynności prawne będące przejawem naduŝywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części niewaŝne. W praktyce, w tym orzeczniczej, oraz w poglądach doktryny panuje ugruntowane stanowisko, w świetle którego Narodowy Fundusz Zdrowia, jako osoba prawna ( ) organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŝyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji. Jednocześnie z uwagi na to, Ŝe NFZ jedynym podmiotem w Rzeczpospolitej Polskiej, który zabezpiecza świadczenia zdrowotne ubezpieczonym w ramach ubezpieczenia zdrowotnego i w tym celu zarządza środkami finansowymi przekazywanymi na podstawie ustawy oraz zawiera w tym celu umowy ze świadczeniodawcami, ma pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji. Prezes NFZ, przedstawionym powyŝej zarządzeniem z góry określił, Ŝe świadczeniodawcy POZ oraz pozostali świadczeniodawcy, za takie same usługi i wykonywanie takich samych czynności, tudzieŝ takich samych pozostałych obowiązków w ramach umów o świadczenie usług nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, otrzymywać będą bardzo zróŝnicowane wynagrodzenie w kwotach wynoszących odpowiednio (roczne stawki kawitacyjne z jednego świadczeniobiorcę objętego opieką): 21 zł oraz od 9 zł do 13,32 zł. Jednocześnie NFZ nie przedstawił Ŝadnych rzetelnych analiz, wyliczeń, opracowań, tudzieŝ innych dowodów, świadczących o tym, Ŝe takie zróŝnicowanie wynagrodzenia jest uzasadnione obiektywnie istniejącymi okolicznościami natury finansowo-ekonomicznej, rzetelnej gospodarki finansowej, bądź przepisami powszechnie obowiązującego prawa, bądź teŝ potrzebą ochrony uzasadnionych interesów konsumentów, tudzieŝ potrzebą ochrony uzasadnionych interesów publicznych albo potrzebą ochrony jakichkolwiek innych praw i wartości. W świetle powyŝszego zaproponowane warunki cenowe za usługi świadczone przez świadczeniodawców POZ i pozostałych świadczeniodawców muszą być uznane za naduŝywanie pozycji dominującej poprzez bezpośrednie narzucanie 5
pozostałym świadczeniodawcom nieuczciwych cen w postaci cen raŝąco niskich w stosunku do warunków cenowych oferowanych świadczeniodawcom POZ. Działania NFZ stanowią jednocześnie naduŝywanie pozycji dominującej, polegające na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi (świadczeniodawcy POZ oraz pozostali świadczeniodawcy) niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróŝnicowane warunki konkurencji. Tym samym, w świetle art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji, zarządzenie Nr 69/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 września 2007 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, w części Załącznika nr 1, określającej dla świadczeniodawców POZ i pozostałych świadczeniodawców zróŝnicowane stawki cenowe za usługi nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, jako czynność prawna będąca przejawem naduŝywania pozycji dominującej, winno być uznane za niewaŝne. III. Wniosek Narzucanie świadczeniodawcom przez Narodowy Fundusz Zdrowia róŝnych warunków umów w zakresie wynagrodzenia za takie same świadczenia opieki zdrowotnej tj. opiekę nocną i świąteczną w ramach podstawowej opieki zdrowotnej, przy zachowaniu tych samych wymagań, w tym w zakresie dostępności do świadczeń, godzin pracy (czasu świadczenia usług), warunków lokalowych i sprzętowych oraz kwalifikacji personelu medycznego, jest niezgodne z obowiązującymi przepisami i z tego względu niedopuszczalne. Zarządzenie Nr 69/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 25 września 2007 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna, w części Załącznika nr 1, określającej dla świadczeniodawców POZ i pozostałych świadczeniodawców zróŝnicowane stawki cenowe za usługi nocnej i świątecznej ambulatoryjnej i wyjazdowej opieki lekarskiej i pielęgniarskiej, jest sprzeczne z art. 134 ust. 1 ustawy o NFZ oraz narusza zakazy naduŝywania pozycji dominującej, określone w art. 9 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji. Tomasz Pęcherz radca prawny 6