1/5 Poznań, 13.05.2013 r. Agencja Nieruchomości Rolnych Biuro Prezesa [dalej: Zamawiający ] ul. Dolańskiego 2 00-215 Warszawa INTERWENCJA W SPRAWIE NIEZGODNEJ Z PRZEPISAMI PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO WRAZ Z WNIOSKIEM W SPRAWIE ULEPSZENIA ORGANIZACJI, WZMOCNIENIA PRAWORZĄDNOŚCI, USPRAWNIENIA PRACY i ZAPOBIEGANIA NADUŻYCIOM, OCHRONY WŁASNOŚCI, LEPSZEGO ZASPOKAJANIA POTRZEB LUDNOŚCI Działając na podstawie art.181 ust.1 oraz art. 38 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz.759, ze zm.) zwaną dalej PZP i art. 241 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071 tekst jedn. z póź. zm.), zwracamy uwagę, że: W dniu 9 kwietnia 2013 roku Zamawiający dokonał niezgodnej z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 z późniejszymi zmianami), czynności w postępowaniu prowadzonym na Dostawę sprzętu komputerowego do Biura Prezesa Agencji Nieruchomości Rolnych, nr postępowania: BP.ZO.SZP.0160.6.13.DN, wielkość zamówienia powyżej 130 000 EUR ogłoszonego w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 069 114648 w dniu 9 kwietnia 2013 rok (dalej Przetarg ) w postaci: 1) niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ ) naruszenie art. 29 ust.2 i 3 ustawy PZP, 2) niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - naruszenie art.7 ust.1 ustawy PZP. Mając na uwadze powyższe wnoszę o ustosunkowanie się do niniejszego pisma oraz niezwłoczne zastosowanie środków przewidzianych w PZP w celu sanacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2/5 Brak reakcji i przeprowadzenia procedury sanacyjnej spowoduje niezgodność przeprowadzonego postępowania z przepisami PZP i może narazić Zamawiającego na negatywne konsekwencje prawne, w tym unieważnienie umowy. UZASADNIENIE: 1.Zgodnie z treścią art.29 ust.2 i 3 PZP Zamawiający nie może: (i) opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także (ii) opisywać przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu Zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ z nazwy następujące oprogramowanie: a) dla 40 sztuk komputerów stacjonarnych w punkcie nr 14 OPZ dla tej części zamówienia: 14 Oprogramowanie (dostarczone i zainstalowane) Windows 7 Professional PL OEM tak ; nie b) dla 10 sztuk notebooków 2 Zainstalowany system operacyjny Windows 7 Professional PL OEM tak ; nie W informacjach dodatkowych zamieszczonych w załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający zamieścił Instrukcję wypełniania formularza następującej treści: 1. Wypełnić we wszystkich wykropkowanych miejscach podając stosowne informacje i dane. 2. W należy odpowiednio zaznaczyć X. 3. Niniejszy załącznik posłuży do sprawdzenia zgodności oferowanego sprzętu z zapotrzebowaniem zamawiającego. Zaoferowanie sprzętu nie odpowiadającego zapotrzebowaniu zamawiającego będzie skutkować odrzuceniem oferty. 4. W przypadku wybory oferty Wykonawcy niniejszy załącznik będzie stanowił załącznik nr 1 do umowy. Opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób pozostaje w rażącej sprzeczności z treścią art. 29 ust. 2 i 3 ustawy PZP oraz Rekomendacjami Prezesa Urzędu
3/5 Zamówień Publicznych dotyczącymi udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych, Warszawa, styczeń 2012. Należy mieć na względzie implikacje wynikające z treści art. 29 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten oznacza konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań i parametrów, które wskazywałyby konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. W wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2009 roku (KIO/UZP, 434/09) w sposób jednoznaczny stwierdzono,iż O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 3 lutego 2005 roku (UZP/ZO/0-153/05, LEX nr 172229) stwierdzono Stosownie do jego zapisów (art.29 ust.2) zamawiającemu nie wolno określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia z przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogą wskazywać na konkretnego wykonawcę. Chodzi tu zatem o negatywną przesłankę sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Zakaz taki zostaje naruszony, jeżeli zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt, działając jednocześnie wbrew zasadzie obiektywizmu. Zgodnie z doktryną prawa wspólnotowego i krajowego zasady określone w art. 29 ust. 3 dopuszczające zastosowanie nazwy własnej z dopuszczeniem równoważności mają charakter lex specialis i nie mogą być traktowane rozszerzająco. Przepis ten może być stosowany wyłącznie wtedy, gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez podanie jako przykładu nazwy konkretnego rozwiązania konkretnego producenta oraz interpretowany wyłącznie ściśle. PZP dopuszcza wyjątkowo posługiwanie się znakiem towarowym patentem, pochodzeniem, gdy jest to: 1) uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, i 2) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, i 3) wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Wszystkie wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie, i to Zamawiający jest zobligowany udowodnić ich istnienie. Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych (co jest obowiązkiem zamawiającego), to Zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych, funkcjonalnych i wymagań jakościowych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania.
4/5 W przedmiotowym postępowaniu przesłanki określone w art. 29 ust. 3 umożliwiające Zamawiającemu użycie nazwy własnej, produktu, producenta nie są spełnione łącznie, tym samym użycie nazwy własnej oprogramowania (produktu i producenta) z nieokreśleniem przez zamawiającego zasad oceny ofert równoważnych (pamiętając, że zgodnie z wypracowana doktryną ETS (obecnie TS UE) równoważny nie może oznaczać tożsamy) dla systemu operacyjnego Windows stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad prawa wspólnotowego i krajowego. Należy mieć również na uwadze, iż ustawa Pzp daje Zamawiającemu szereg możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia (systemu operacyjnego) od strony technicznej i funkcjonalnej (art.30 PZP). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ wskazując konkretny produkt konkretnego producenta oprogramowania i nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych dla systemu operacyjnego Windows (pod rygorem odrzucenia oferty: taką informację zamawiający zawarł w załączniki nr 1 do SIWZ w Instrukcji wypełniania : Zaoferowanie sprzętu nie odpowiadającego zapotrzebowaniu zamawiającego będzie skutkować odrzuceniem oferty ) w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 7 tej ustawy, który nakazuje zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można mówić o równym traktowaniu wykonawców i zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest, niezgodnie z PZP, w sposób wskazujący na konkretny produkt konkretnego producenta, a dodatkowo nie dopuszczono możliwości składania ofert równoważnych dla określonego z nazwy systemu operacyjnego Windows pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający chce zamówić konkretny produkt (system operacyjny Windows) od konkretnego producenta (firmy Microsoft), co wykonawcom da możliwość jedynie wyboru dystrybutorów tego konkretnego systemu wskazanego w załączniku nr 1 do SIWZ. Taki opis przedmiotu zamówienia wyłącza z konkurencji podmioty, które mogłyby dostarczyć dla Zamawiającego rozwiązania techniczne i funkcjonalne od producentów oprogramowania innych niż wskazany przez Zamawiającego i o nazwach innych niż wskazane przez Zamawiającego. Aby dokonać opisu przedmiotu zamówienia spełniającego wymogi Zamawiającego w zakresie wynikającym z jego zdefiniowanych i uzasadnionych potrzeb Zamawiający winien posiłkować się Rekomendacjami dotyczącymi udzielania zamówień na dostawę zestawów komputerowych, UZP, Warszawa styczeń 2012 r. oraz Rekomendacjami udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne, UZP, Warszawa 2009 r. Dodatkowo zalecamy zapoznanie się z opiniami oraz opracowaniami dotyczącymi zasad transparentnego opisywania systemów operacyjnych umieszczonymi na stronie www.pppit.org.pl. Jednocześnie podkreślamy, że niniejsze pismo ma na celu życzliwą sygnalizację Zamawiającemu obiektywnych zastrzeżeń co do prowadzonego postępowania i stanowi realizację zagwarantowanego w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawa do składania petycji i jest równoległe z wnioskiem w rozumieniu art.241 ustawy z dnia 14 czerwca 1960
5/5 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071 t.j.). Mając na uwadze powyższe wnoszę o ustosunkowanie się do niniejszego pisma oraz niezwłoczne zastosowanie środków przewidzianych w PZP w celu sanacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niniejsze pismo interwencyjne zostało złożone w ramach działań przewidzianych w projekcie Monitorowanie ogłoszeń przetargowych na oprogramowanie i sprzęt komputerowy w jednostkach administracji rządowej i samorządowej oraz podejmowanie interwencji w przypadku wykrycia nieprawidłowości" realizowanym przy wsparciu udzielonym przez Fundację im. Stefana Batorego w ramach programu Demokracja w działaniu. Projekt jest objęty honorowym patronatem przez Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji. Jednocześnie informujemy, że kopia niniejszego pisma została wysłana do Krajowej Izby Odwoławczej. Z wyrazami szacunku, Rafał Brzychcy Zastępca Prezesa Zarządu