Wykonawcy według rozdzielnika

Poznań, dn.19.10.2018 r. Wykonawcy według rozdzielnika Nr wych. 7290/18 14WOG-SZP.2712.44.2018 Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: Świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach, powierzchni terenów utwardzonych: wewnętrznych (place, drogi, chodniki) i zewnętrznych (chodniki przylegające do kompleksu), powierzchni terenów zielonych, w tym oczyszczanie rynien i rur spustowych oraz połaci dachowych, odśnieżanie dachów w kompleksach wojskowych w Poznaniu, Nr sprawy: 49/z/2018. 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu, zwany dalej Zamawiającym, informuje, że wpłynęło zapytanie dotyczące postępowania. Zgodnie z art. 38 ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą, Zamawiający przedstawia poniżej treść zapytań i odpowiedzi na nie, bez ujawniania źródła zapytania oraz modyfikuje treść zapisów umowy i opisu zamówienia: Pytania cz. 1 1. Prosimy o informację czy i na jakim etapie do oferty czy do umowy Wykonawca ma przedstawić wykaz środków niezbędnych do wykonania zamówienia? Czy do wykazu należy także dołączyć wymagane prawem dokumenty dla środków? 2. Zamawiający wymaga, by środki czystości posiadały karty charakterystyki. W związku z tym, że nie wszystkie środki muszą posiadać karty charakterystyki, prosimy o potwierdzenie, że karty charakterystyki wymagane są tylko dla środków, które zgodnie z obowiązującymi przepisami mają je posiadać? 3. Zamawiający wymaga do usuwania oblodzeń preparatu na bazie octanu potasu. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuści stosowanie preparatu na bazie mrówczanu potasu? Odpowiedź 1. Wykonawca przy podpisaniu umowy dostarczy karty charakterystyki środków czystości stosowanych do wykonania usługi wraz z wymaganymi prawem dokumentami. Przedmiotowe karty charakterystyki są dla Zamawiającego potwierdzeniem spełniania przez te środki warunków określonych w SIWZ. 2. Wszystkie środki czystości muszą posiadać karty charakterystyki. str. 1 z 15

3. Zamawiający dopuszcza stosowanie zamienników preparatów na bazie składników spełniających wymagania określone w SIWZ. Pytania cz. 2 1. Zamawiający w SIWZ dopuszcza możliwość udziału w postepowaniu podmiotów działających w ramach konsorcjum. Zważywszy na fakt, iż: a) obserwowaną na rynku praktyką jest sytuacja, w której o udzielenie zamówienia ubiegają się podmioty będące spółkami kapitałowymi, działające w ramach konsorcjum, a następnie już na etapie świadczenia usługi - faktury wystawiane są przez kilkanaście spółek cywilnych założonych przez konsorcjantów, b) powyższe może budzić wątpliwości co do zgodności takiej praktyki z przepisami ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (a zwłaszcza z art. 113 ust. 1 i 9 dotyczącym zwolnień podmiotowych, art. 106a 106q dotyczącym zasad wystawiania faktur oraz art. 88 dotyczącym braku prawa do odliczenia VAT) co potwierdzają kontrole podatkowe prowadzone w firmach świadczących usługi outsourcingowe, Zwracamy się zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie informacji, czy Zamawiający po udzieleniu zamówienia dopuszcza możliwość wystawiania faktur przez inny podmiot (de facto: przez innego podatnika VAT), niż ubiegający się o udzielenie zamówienia członkowie konsorcjum. 2. Zwracamy się z prośbą o modyfikację 13 wzoru umowy, poprzez zmniejszenie wygórowanych kar umownych o 50%. W procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych to zamawiający jest w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawców, umożliwiającej mu narzucanie warunków dotyczących realizacji zamówienia, jednak powinien on tak ukształtować treść umowy aby realizacja zamówienia w ogóle była możliwa. Zatem zastrzeganie kar umownych nie powinno być celem samym w sobie, ale środkiem dyscyplinującym wykonawcę. Wielokrotnie wskazywała na to Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt KIO 283/14. Zamawiający próbuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego, wprowadzić do umowy rażąco wygórowaną karę umowną, która z uwagi na swą konstrukcję, może mieć zastosowanie zarówno w przypadku drobnego uchybienia, nieskutkującego powstaniem jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego, jak i w przypadku niewykonania zobowiązania w znacznej części. Kara umowna winna zostać opisana w sposób zróżnicowany, w zależności od rangi, skutków i okresu trwania uchybienia, jak i wpływu uchybień na funkcjonowanie str. 2 z 15

Zamawiającego. Nie można również zapominać, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawienie szkody (zryczałtowane odszkodowanie), a zatem stawka kary umownej nie powinna być ustalona abstrakcyjnie, lecz z uwzględnieniem przewidywanej szkody, jaka może powstać po stronie Zamawiającego. Jednakże postanowienie projektu umowy nie zostało oparte na powyższych założeniach, stąd wniosek o jego zmianę. Zaproponowane przez wykonawcę zmiany poprzez obniżenie wysokości kar umownych, zróżnicowanie ich wysokości w stosunku o rangi, skutku i okresu trwania uchybienia i jego wpływu na funkcjonowanie zamawiającego ma z jednej strony zapewnić, iż w dalszym ciągu kary umowne będą spełniały funkcję represyjną, z drugiej zaś, że zaczną spełniać funkcję odszkodowawczą, a nie zarobkową. 3. Zmawiający określił w SIWZ wymóg zatrudnienia pracowników wykonujących czynności porządkowe lub czynności sprzątania na umowę o pracę. Wnosimy o wyrażenie zgody na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie na zastępstwa urlopowo-chorobowe. Konieczność zachowania wymogu zatrudnienia wyłącznie na umowę o pracę w sytuacjach losowych, zdarzeniach niemożliwych do przewidzenia jest nierealne. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ile osób będzie w danym okresie czasu np. na zwolnieniu lekarskim. Zatrudnienie na umowę o pracę wymaga chociażby dostarczenia badań lekarskich, co w sytuacjach nagłych jest nierealne i wymaga dodatkowego czasu. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie. 4. Wnosimy o zmianę postanowienia o treści W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warunek określony w Rozdziale 5 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 2b powinien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie lub jeden wykonawca na postanowienie o treści: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ww. warunek może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie. Uzasadnienie: Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego, precyzyjnego, wyczerpującego określenia SIWZ w szczególności przez określenie warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, w sposób przejrzysty, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalny poziom zdolności, zapewniający realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a wszystko to ma być określone w sposób nieograniczający konkurencję. str. 3 z 15

Zamawiający może określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, ale tylko wtedy gdy ten szczególny sposób jest obiektywnie uzasadniony charakterem zamówienia i proporcjonalny. Zgodnie ze stanowiskiem UZP: Należy pamiętać, że jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1b pkt -3 ustawy Pzp, dotyczące zdolności ekonomicznej, finansowej, technicznej, zawodowej (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładania wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia zdolności technicznych, zawodowych, ekonomicznych i finansowych. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem jeżeli po zsumowani potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust. 1b pkt 2-3 ustawy Pzp. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu w pełnej wysokości prowadziłoby, w większości przypadków, do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy. Przykładowo, gdyby zamawiający żądał wykazania się zdolnością techniczną w postaci dysponowania 2 urządzeniami, to 2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musiałoby wykazać się de facto dysponowaniem 4 urządzeniami, co byłoby sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Wykonawcy ci traktowani byliby odmiennie niż wykonawcy składający ofertę samodzielnie co naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 23 ust. 5 ustawy Pzp stanowi wyjątek od opisanej powyżej zasady. Jak każdy wyjątek nie może być intepretowany rozszerzająca. Należy pamiętać o ratio legis (powodach) wprowadzenia uregulowań z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wskazuje stanowisko UZP: Tym samym Zamawiający może skorzystać ze wskazanego uprawnienia o ile będzie to usprawiedliwione z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia i adekwatne do towarzyszących mu okoliczności. W szczególności uznać należy za dopuszczalne żądanie przez zamawiającego spełnienia warunku zdolności zawodowej lub technicznej co najmniej przez jednego członka konsorcjum w przypadku, gdy zamówienie obejmuje np. skomplikowaną technicznie robotę str. 4 z 15

budowlaną. Punktem odniesienia dla spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej nie będzie bowiem wartość wykonanej inwestycji tylko stopień skomplikowania technicznego. Mając na uwadze powyższe trudno zgodzić się ze stanowiskiem, iż tzw. pozytywny warunek udziału w niniejszym postępowaniu spełnia przywołane w art. 23 ust. 5 ustawy Pzp dodatkowe warunki, od których zależy rzeczywista możliwości skorzystania z wyjątku od ogólnej zasady sumowania doświadczenia konsorcjum. Wywodząc jak dotychczas, wnoszę jak na wstępie. 5. Czy wraz z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23 KP? Jeżeli tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania. Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo? Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy? Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to ile osób i do kiedy? Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia. Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy. Prosimy o przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy, postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy, Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających zastosowanie w stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu. W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy? Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego. Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub zakończenia kontraktu? Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn. zm.)? str. 5 z 15

Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie wymagane kwoty? Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)? W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)? Czy pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22.07.2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149, poz. 1076)? Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione? Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym znajduje się sprawa. Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń, także w przypadku przejęcia tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków pracy? Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do przekazywanych pracowników? Jeśli tak, z jakiego tytułu i w jakiej kwocie? Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących odpraw. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących nagród. Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie funkcje te osoby pełnią w związkach? Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2015 r. na poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności str. 6 z 15

Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do wynagrodzeń. Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 23 KP nowy Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki pracy oraz miejsce pracy pracownikowi? Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym /przedemerytalnym? Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju? Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.? 6. Proszę o informację kto ponosi koszty wywozu odpadów komunalnych? 7. Proszę o podanie ilości osób zatrudnionych przez obecnego operatora do obsługi kontraktu? 8. Proszę o informację czy Zamawiający udostępni Wykonawcy bezpłatnie pomieszczenia na przechowywanie sprzętu, który będzie używany do wykonania należycie usługi? Odpowiedź 1. Zamawiający nie dopuszcza możliwości wystawiania faktur przez podmiot inny niż ubiegający się o udzielenie zamówienia. 2. Zamawiający nie będzie zmieniał, zmniejszał kar umownych. Mają one zmobilizować Wykonawcę do rzetelnego i należytego wykonania umowy. 3. Zamawiający nie wyraża zgody na zatrudnianie pracowników na umowę zlecenie. Pracownicy muszą być zatrudnieni wyłącznie na umowę o pracę. 4. Przepis art. 23 ust. 5 ustawy stanowi, iż zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b p.z.p., jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Oznacza to, że w przypadkach, gdy przedmiot zamówienia uzasadnia konieczność wykazania się przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie określonym doświadczeniem (np. powtarzalnością należytej realizacji umowy), możliwe będzie sformułowanie warunku, narzucającego wykonawcom występującym wspólnie taki sposób jego wykazania, że jeden z wykonawców występujących wspólnie będzie musiał wykazać się całością lub wskazaną przez zamawiającego (nie podlegającą sumowaniu) częścią doświadczenia. str. 7 z 15

Powyższe rozumienie art. 23 ust. 5 p.z.p. zdaje się potwierdzać aktualne orzecznictwo KIO. M.in. w wyroku z dnia 7 lutego 2017 roku (KIO 167/17) KIO orzekła, że kwestia ewentualnego łączenia potencjału członków konsorcjum jest uzależniona zarówno od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również rodzaju doświadczenia. Zamawiający w siwz określił : W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warunek określony w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 1 oraz ust 2b powinien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie lub jeden wykonawca. Zapis ten zależy rozumieć, iż Zamawiający nie dopuszczania sumowania doświadczenia tzn. doświadczeniem może wykazać się tylko jeden z konsorcjantów ( 2 usługami), nie dopuszcza się wykazania doświadczeniem po jednej usłudze przez np. dwóch konsorcjantów. Zamawiający nie wymaga doświadczenia ( 2 usług) od każdego z konsorcjantów. 5. Nie dotyczy. Art. 23 KP dotyczy warunków zatrudnienia pracowników, warunków pracy, płacy itp. w przypadku przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. 6. Koszty wywozu odpadów komunalnych ponosi Zmawiający. Natomiast Wykonawca zabezpieczy na własny koszt (w tym własne worki/pojemniki) wywóz śniegu, lodu, suszu (liści), skoszonej trawy, wyciętych drzew i gałęzi. 7. Zamawiający, nie jest uprawniony do przekazania takich informacji. 8. Zamawiający nieodpłatnie, w miarę posiadanych możliwości, udostępni pomieszczenia na przechowywanie środków i sprzętu przez Wykonawcę. Pracownicy Wykonawcy mogą korzystać z tych pomieszczeń nieodpłatnie w celach realizacji usługi przez Wykonawcę. Pytania cz. 3 1. W związku z faktem, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu będzie badał cenę każdej oferty przez pryzmat zawarcia w niej kosztów uwzględniających co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę, proszę o udzielenie odpowiedzi, w jaki sposób Zamawiający weryfikował będzie, czy wspomniane minimalne wynagrodzenie nie zostało pomniejszane przez wykonawców, w celu obejścia obowiązujących przepisów, o koszty korzystania przez pracowników ze sprzętu lub wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi albo inne koszty, np. koszty szkoleń? str. 8 z 15

Pytanie motywowane jest faktem, iż w związku ze zmianami legislacyjnymi w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, obecnie wszystkie Oddziały ZUS mają obowiązek badania sposobu wynagradzania personelu, zatrudnionego przez przedsiębiorców do świadczenia usług. Za praktyki naganne, zagrożone sankcjami, ZUS uznaje m.in. pomniejszanie minimalnego wynagrodzenia o różne koszty dodatkowe, w tym koszty korzystania ze sprzętu, wyposażenia niezbędnego do wykonania usługi lub koszty szkoleń. Weryfikacja powyższych praktyk może także następować poprzez bezpośrednie zwracanie się ZUS do Zamawiających jako Zleceniodawców, wydatkujących środki publiczne, o udzielenie informacji w zakresie sposobu świadczenia usług na ich rzecz. 2. Mając na uwadze treść wzoru umowy wnosimy o zmianę o 50% wysokości kar umownych zastrzeżonych w powyższych przepisach W doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych dominuje pogląd, że ustanawianie przez zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych uznać należy bezwzględnie za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2006 roku, nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), które może być uzasadnioną podstawą do żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowisko powyższe znajduje pełne potwierdzenie m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO/1519/15. Zważyć bowiem należy, że kara umowna (odszkodowanie umowne) ze swojej istoty ma charakter wyłącznie odszkodowawczy i kompensacyjny, a nie zaś prewencyjny. Ustalenie przez Zamawiającego zbyt wygórowanych kar umownych dla wykonawców stanowi zatem bezspornie rażące naruszenie prawa w zakresie równości stron umowy, co w konsekwencji prowadzi do sprzeczności celu takiej umowy z zasadami współżycia społecznego i skutkować winno bezwzględną nieważność czynności prawnej na podstawie przepisu art. 3531 k.c. w związku z art. 58 1 k.c. Należy mieć również na względzie stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącego przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, iż kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest str. 9 z 15

natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela. 3. Czy zamawiający akceptuje wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.)? Jeżeli tak, to bardzo proszę o modyfikację wzorca umowy w zakresie sposobu rozliczania się z wykonanej usługi poprzez dodanie następujących zapisów: 1. Strony akceptują wystawianie i dostarczanie w formie elektronicznej, w formacie PDF: faktur, faktur korygujących oraz duplikatów faktur, zgodnie z art. 106n ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2016 r., Nr 710, z późn. zm.). 2. Faktury elektroniczne będą Zamawiającemu wysyłane na adres e-mail: 3. Zamawiający zobowiązuje się do poinformowania Wykonawcy o każdorazowej zmianie ww. adresu mailowego. 4. Osobą upoważnioną do kontaktów w sprawie e-faktur ze strony Zamawiającego jest. 4. Proszę o informację, czy wskazany przez zamawiającego wymóg zatrudnienia osób na umowę o pracę oznacza, że każda roboczogodzina pracy osób sprzątającej musi być wypracowana w ramach umowy o pracę i Zamawiający nie dopuszcza w tym zakresie zawarcia z takimi osobami umów cywilnoprawnych. 5. Jeśli Zamawiający dopuści możliwość zatrudnienia powyżej pełnego etatu pracowników pracujących na podstawie umowy cywilnoprawnej czy przewiduje waloryzację minimalnej stawki godzinowej na podstawie art. 142 ust. 5 pkt 2 PZP? 6. Czy zamawiający dopuszcza realizację usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.), a jeśli tak, to na jakich stanowiskach? 7. W dokumentacji postępowania Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zatrudnił osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia na umowę o pracę. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 8a ustawy PZP proszę o precyzyjne wskazanie: a) jakich konkretnie czynności w ramach realizowanego kontraktu dotyczy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę, str. 10 z 15

b) w jaki sposób Wykonawca ma obowiązek udokumentować spełnienie wymagań w zakresie zatrudnienia osób na umowę o pracę (zanonimizowane umowy o pracę, zaświadczenia ZUS, inne dokumenty), c) jakie uprawnienia będą przysługiwać Zamawiającemu w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę określonych wymagań, dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę, d) jakie sankcje zostaną zastosowane wobec Wykonawcy, który nie spełni postawionych warunków w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę (za każdorazowy stwierdzony przypadek niespełnienia tych warunków) 8. Czy każda godzina wypracowana musi być na umowę o pracę, czy też wystarczającym będzie, że pracownik ma pełen etat u Wykonawcy nie zależnie od miejsca pracy w tym częściowo u Zamawiającego. 9. W związku z faktem, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu uwzględnił możliwość zmiany wynagrodzenia umownego wyłącznie w oparciu o przesłanki, określone w art. 142 ust. 5 ustawy PZP (co nie rekompensuje zwiększonych kosztów zatrudnienia osób o wyższych kwalifikacjach lub zarabiających powyżej minimalnego wynagrodzenia/minimalnej stawki godzinowej), wnosimy o uzupełnienie zawartej w SIWZ i/lub wzorze umowy tzw. klauzuli waloryzacyjnej o dodatkowe postanowienie, przewidujące możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany kosztów wykonania usługi innych, niż koszty wynikające ze zmiany przepisów prawa. Powyższy wniosek motywujemy faktem, że wprowadzenie przez ustawodawcę minimalnej stawki godzinowej spowodowało wzrost oczekiwań płacowych pracowników/zleceniobiorców w segmencie usług, będących przedmiotem zamówienia oraz pracowników/zleceniobiorców o wyższych, niż podstawowe, kwalifikacjach. Ustawodawca, wprowadzając przepisy o minimalnej stawce godzinowej (i związaną z tym modyfikację klauzuli waloryzacyjnej opartej o art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej PZP) nie przewidział, że wykwalifikowani pracownicy/zleceniobiorcy, przestaną być zainteresowani wykonywaniem pracy za minimalnym wynagrodzeniem/minimalną stawką godzinową. Oczekują oni bowiem adekwatnego wynagrodzenia do wykonywanych przez nich czynności lub posiadanych ponadstandardowych kwalifikacji. Niezależnie od powyższego, aktualna sytuacja na rynku pracy, uwarunkowana w szczególności uruchomieniem rządowych programów dofinansowania (np. 500+), powoduje zmniejszenie liczby pracowników, chętnych do podjęcia pracy. Niskie bezrobocie stwarza ponadto pracownikom możliwość znalezienia innego, korzystniejszego pod względem finansowym zatrudnienia w stopniu dotychczas niewystępującym. Na lokalnym rynku pracy, gdzie występuje niedobór pracowników o str. 11 z 15

wymaganych przez zamawiającego kwalifikacjach, sytuacja taka powoduje uzyskanie przez tych pracowników uprzywilejowanej pozycji w negocjacjach w sprawie wynagrodzenia z przedsiębiorcami świadczącymi usługi. Biorąc pod uwagę wspomniane okoliczności, wprowadzenie wskazanej na wstępie klauzuli, pozwoli wykonawcy na zapewnienie pracownikom o wyższych kwalifikacjach, wymaganego przez nich wynagrodzenia, większego, niż wynagrodzenie minimalne - także w przypadku dalszej zmiany sytuacji rynkowej. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu nabyć usługę o wyższej jakości. Z kolei w przypadku braku wprowadzenia postulowanej klauzuli, wykonawcy rzetelnie kalkulujący swoją cenę ofertową, uwzględnią w tej cenie szacowany koszt braku możliwości waloryzacji w odniesieniu do wynagrodzeń/stawek wyższych, niż minimalne, a to z kolei skutkować będzie podwyższeniem cen ofertowych w stosunku do cen, które wykonawca mógłby zaoferować w przypadku możliwości dokonania odpowiedniej waloryzacji w terminie późniejszym. Nie jest także wykluczone, że część wykonawców w ogóle będzie rezygnować ze złożenia oferty, nie mogąc zaakceptować ryzyka wykonania zamówienia ze stratami. W efekcie spowoduje to ograniczenie faktycznego kręgu potencjalnych wykonawców i konieczność wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej, spośród mniejszej niż potencjalnie możliwa, liczby ofert. Zważywszy na powołane argumenty, wnosimy o dopuszczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia umownego również w sytuacji innych, niż wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy PZP, zmian legislacyjnych, wpływających bezpośrednio na koszty wykonania usługi. Przedmiotowe zmiany mogłyby być wprowadzane na zasadach analogicznych do zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę/ minimalnej stawki godzinowej - z zastosowaniem wskaźnika równego wskaźnikowi wzrostu płacy minimalnej (przy czym wykonawca, we wniosku waloryzacyjnym opierałby się o rzeczywiste wynagrodzenie, wypłacane pracownikom, a więc przewyższające płacę/stawkę minimalną). Odpowiedź 1. Zatrudnienie wyłącznie na umowę o pracę. 2. Zamawiający nie będzie zmieniał, zmniejszał kar umownych. Mają one zmobilizować Wykonawcę do rzetelnego i należytego wykonania umowy. 3. Nie akceptuje. 4. Tak. Tylko umowa o pracę. 5. Nie dotyczy. Tylko umowa o pracę. 6. Wykonawca decyduje o tym, kogo zatrudnia. 7. a) Wszystkie czynności związane z utrzymaniem czystości na podstawie umowy muszą być realizowane na podstawie umowy o pracę. str. 12 z 15

b) Dokumenty spełniające wymagania w zakresie zatrudniania osób na umowę o pracę reguluje 3 pkt. 9 umowy. c) Uprawnienia przysługujące Zamawiającemu w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę ww. wymagań zawarte są w 3 pkt. 9 umowy. d) 11 ust. 1pkt 1.4 umowy dla zadania 1, 2, 3 oraz 11 ust. 1pkt 1.6 umowy dla zadania 4 8. Pracownik wykonujący pracę na terenach administrowanych przez Zamawiającego musi być zatrudniony na umowę o pracę. 9. Nie Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Zamawiający zmienia zapisy umowy i opisu zamówienia: 1. Dotyczy zadania nr 4 opis przedmiotu zamówienia załącznik nr 6 do siwz dodaje się pkt 15 w brzmieniu: 15. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę pracownika na stanowisku ogrodnik. 2. Zamawiający zmienia również zapisy umowy: Dotyczy: umowy na zadanie nr 1,2,3 pn. : Świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach w kompleksie wojskowym w Poznaniu przy ulicy oraz umowy na zadanie nr 4 pn. : Świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni terenów utwardzonych: wewnętrznych (place, drogi, chodniki) i zewnętrznych (chodniki przylegające do kompleksu) powierzchni terenów zielonych, w tym oczyszczanie rynien i rur spustowych oraz połaci dachowych, odśnieżanie dachów w kompleksach wojskowych w Poznaniu przy ul. Wojska Polskiego 86/90, ul. Bukowskiej 34, ul. Dojazd 30, ul. Solnej 17/25, ul. Szamarzewskiego 3, ul. Rolnej 51. Zmienia się 3 ust. 8 i 9 umowy : Było: 8. Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 100 % osób wykonujących bezpośrednie czynności objętych niniejszą umową w trakcie realizacji zamówienia. Listę ww. zatrudnionych osób wraz z kopią umów Wykonawca przedstawi przy podpisywaniu umowy. 9. Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do umów, ZUS, RMUA, ZUA i innych dokumentów potwierdzających zatrudnienie. W przypadku konieczności ochrony danych osobowych Wykonawca może utajnić dane osobowe w powyżej wskazanych dokumentach, za wyjątkiem imienia i nazwiska pracownika, formy zatrudnienia, wymiaru zatrudnienia. 3 ust. 8 i 9 umowy otrzymują następujące brzmienie: str. 13 z 15

Jest: 8. Wykonawca zobowiązany jest (w tym również podwykonawcy) do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę 100 % osób wykonujących wszystkie czynności objęte niniejszą umową w trakcie realizacji zamówienia. Zakres czynności tych osób polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 1 ustawy z dn. 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 z późn. zm.). Potwierdzeniem powyższego będzie dostarczenie Zamawiającemu przez Wykonawcę przy podpisywaniu umowy, listy ww. zatrudnionych osób wraz z kopią umów potwierdzonych za zgodność z oryginałem. W przypadku konieczności wprowadzenia zmian w wykazie osobowym Wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego, tj. dostarczy poprawiony wykaz wraz z umowami o pracę. Forma zatrudnienia nowych osób nie może ulec zmianie. 9. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę utrzymania czystości. Zamawiający uprawniony jest m.in. do: a) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów i dokonywania ich oceny, b) żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów c) przeprowadzania kontroli na miejscu wykonywania świadczenia. W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących usługę utrzymania czystości. Oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu lub osoby składającej oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem usługi wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub podwykonawcy. Poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących usługi utrzymania czystości, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli str. 14 z 15

został sporządzony). Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Informacje takiej jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny być możliwe do zidentyfikowania. Zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez Wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę za ostatni okres rozliczeniowy lub inny okres wskazany w wezwaniu Zamawiającego. Poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika praz pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę danych osobowych zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę utrzymania czystości, Zamawiający może nałożyć karę umowną określoną w niniejszej umowie. Niezłożenie przez Wykonawcę lub podwykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane powyżej. Do 11 ust. 1 umowy dla zadania 1, 2, 3 dodaje się pkt. 1.6: Do 11 ust. 1 umowy dla zadania 4 dodaje się pkt. 1.7: 1.6/1.7 za nie dostarczenie wykazu osób lub za niewykazanie dowodów na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób wskazanych w 3 ust. 8 i 9 w wysokości 5.000,00 zł. KOMENDANT (-) wz. ppłk Rafał SONDEJ Małgorzata SPYCHALSKA; 19.10.2018r.; T 2712. str. 15 z 15