Stanowisko KIGEiT do projektu z dnia 11 stycznia 2010 r. ustawy o wdro- Ŝeniu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T.

Warszawa, dnia 25 stycznia 2010 r. Stanowisko KIGEiT do projektu z dnia 11 stycznia 2010 r. ustawy o wdro- Ŝeniu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T. 1. Uwagi ogólne Jak wskazano w uzasadnieniu do zaprezentowanego projektu ustawy o wdroŝeniu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T W obecnym stanie faktycznym Polska jest jednym z ostatnich krajów Unii Europejskiej, który wprowadza naziemną telewizją cyfrową i przygotowuje się do wyłączenia analogowej transmisji telewizyjnej. ( ) Większość państw członkowskich UE dokona wyłączenia analogowego w 2012 r.. Dlatego teŝ, mając na względzie opóźnienie Polski w stosunku do innych państw z zadowoleniem naleŝy przywitać inicjatywę legislacyjną podjętą przez Ministerstwo Infrastruktury. Niestety trzeba takŝe stwierdzić, Ŝe prezentowany projekt ustawy nie jest wolny od wielu wad o charakterze legislacyjnym i merytorycznym. Część proponowanych rozwiązań jest niespójna wewnętrznie i z innymi obowiązującymi regulacjami. Ponadto niektóre z proponowanych rozwiązań wydają się być niezgodne z Konstytucją RP. Izba wyraŝa nadzieję, Ŝe przedstawiony projekt ustawy jest pierwszym, wstępnym etapem prac legislacyjnych. Wskazywać moŝe na to zarówno poziom precyzji i dopracowania legislacyjnego projektu ustawy jak i np. przedstawienie 3 wariantów regulacji zawartych w art. 8 projektu ustawy. Izba deklaruje wzięcie udziału w dalszych dyskusjach i pracach legislacyjnych inicjowanych konsultacjami przedstawionego projektu ustawy. Dlatego teŝ niniejsze stanowisko nie wskazuje wszystkich błędów i niedociągnięć legislacyjnych a ogranicza się do najwaŝniejszych, z punktu widzenia członków Izby, propozycji rozwiązań prawnych. Warto jednak wskazać, Ŝe projekt zawiera błędy w odesłaniach (np. do art. 158 2 k.p.a. czy do 14 ust. 4 w art. 16 pkt 3 projektu), posługuje się w sposób nieprawidłowy definicjami zawartymi w innych aktach prawnych (jak chociaŝby w przypadku audycji informacyjnej), czy wprowadza zmiany w innych ustawach bez zachowania kolejności jednostek redakcyjnych tekstu (wprowadzenie Działu IVa i IVb, czyli art. 131a ł przed zmianami do art. 111 i 123 Prawa telekomunikacyjnego). W odniesieniu do kwestii merytorycznych leŝących poza bezpośrednim zainteresowaniem Izby, naleŝy zasygnalizować konieczność zmian w nieprawidłowo zredagowanych przepisach dotyczących audycji, które mają na celu informowanie o cyfryzacji. Podobna uwaga dotyczy proponowanych kar za sprzedaŝ niewłaściwych odbiorników telewizyjnych w szczególności w zakresie, w jakim przyznaje się Prezesowi UKE uprawnienie do nakładania tych kar. UwaŜamy, Ŝe wykracza to poza zakres kompetencji i umiejscowienie tego organu w systemie organów Państwa, wkraczając w kompetencje Prezesa UOKiK. 2. Przedmiot ustawy Zdaniem Izby ustawa powinna regulować wyłącznie kwestie wymagające niezbędnej zmiany ze względu na moŝliwość uruchomienia procesu cyfryzacji telewizji naziemnej w Polsce oraz zakończenia nadawania analogowego. Ustawa nie powinna jednocześnie abstrahować od toczących się obecnie postępowań bądź zapadłych juŝ decyzji administracyjnych. Dlatego teŝ w ocenie Izby ustawa powinna dotyczyć przede wszystkim kwestii związanych z uruchomieniem pierwszego, odtworzeniowego multipleksu, zwanego dalej MUX1. Ustawa powinna takŝe wprowadzać regulacje umoŝliwiające Telewizji Polskiej S.A. udział w procesie cyfryzacji w sposób uproszczony w stosunku do obecnie stosowanych procedur wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych (ale nie powinna tych procedur całkowicie wyłączać). Konieczne jest równieŝ uregulowanie problematyki tzw. must-carry, bez której proces cyfryzacji moŝe być znacznie utrudniony. Tymczasem lektura projektu ustawy nasuwa rzeczowo uzasadnione wątpliwości co do jej przedmiotu. W art. 1 ust. 1 pkt 3 projektu wskazane zostało, iŝ ustawa określa obowiązki operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T. Nie wiadomo jednak, o obowiązki jakiego podmiotu chodzi. Standard naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T jest standardem, w którym będzie funkcjonować kilka 1

multipleksów, a zatem moŝe być kilku operatorów multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T. JuŜ obecnie w obrocie prawnym funkcjonuje więcej niŝ jedna decyzja Prezesa UKE w sprawie rezerwacji częstotliwości w celu rozpowszechniania lub rozprowadzania programów w tym standardzie rezerwacja wydana na rzecz dotychczasowych nadawców analogowych dotycząca tzw. multipleksu pierwszego (MUX1), który jest multipleksem odtworzeniowym, a takŝe decyzja wydana na rzecz nadawcy publicznego Telewizji Polskiej S.A. dotycząca tzw. multipleksu trzeciego (MUX 3). PowyŜsze uzasadniać moŝe wniosek, Ŝe ustawa dotyczyć ma operatorów wszystkich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T, będących jednym z rodzajów multipleksu zdefiniowanego w dodanym do Prawa telekomunikacyjnego art. 2 pkt 20a. JednakŜe skutkiem tego byłby szereg konsekwencji, składających się na bardzo istotne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty mające przymiot operatorów multipleksu: 1. Art. 6 projektu definiuje operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T w części w sposób podmiotowy, poprzez wskazanie, Ŝe jest nim (między innymi) Telewizja Polska S.A. Z tej definicji wynikało by zatem, Ŝe operatorem kaŝdego multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T ma być nadawca publiczny Telewizja Polska S.A. oraz inni nadawcy, o których mowa w art. 3 (chyba raczej art. 3 ust. 1), to jest będą spełniać przesłankę, iŝ na ich rzecz dokonano określonej rezerwacji do współuŝytkowania. 2. Wymienione w art. 7 obowiązki dotyczyłyby operatorów wszystkich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T, co prowadzi z kolei do wniosku, Ŝe wykluczone było by kodowanie programów w multipleksach naziemnych DVB-T (art. 7 pkt 2, który nakazuje zapewnić dostęp nieodpłatny do programów). Regulacja taka jest oczywiście sprzeczna z Planem Cyfryzacji i w nieuzasadniony sposób ogranicza prawo do swobody kształtowania oferty w multipleksach. 3. W odniesieniu do wszystkich multipleksów i operatorów multipleksu znajdowałby teŝ zastosowanie nakaz dokonania wyboru operatora oraz zawarcia umowy w trybie określonym (wariantowo) w art. 8. regulacji w kaŝdym z proponowanych wariantów nieuzasadnionej i sprzecznej z zasadą swobody umów (o czym w dalszej części niniejszego stanowiska). Trudno czynić załoŝenie, Ŝe taki właśnie jest cel projektodawcy. Fakt przywoływania w art. 6 projektu juŝ dokonanej do współkorzystania rezerwacji częstotliwości oraz uzasadnienie projektu mogą wskazywać, iŝ chodzi wyłącznie o uregulowanie kwestii związanych z MUX1, czyli multipleksem odtworzeniowym. MoŜna jednak zadać pytanie, czy projektodawcom nie chodzi równieŝ o regulację MUX3, gdyŝ wielokrotnie w innych przepisach Telewizja Polska S.A. jest wymieniana osobno, obok nadawców, na rzecz których dokonano rezerwacji do współkorzystania, chociaŝ jest tylko jednym z takich nadawców. Dodatkowym utrudnieniem w zakresie prawidłowej interpretacji omawianego tekstu jest to, iŝ w róŝnych miejscach projektu autorzy posługują się róŝnymi określeniami tych samych najpewniej desygnatów. I tak, z jednej strony w art. 7, czy w wariantach art. 8 określa się obowiązki operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T, a z kolei w innym miejscu, w art. 9 ust. 1 nie nakłada się obowiązków na operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T, ale na Telewizję Polską S.A. oraz na nadawców, na rzecz których została dokonana rezerwacja częstotliwości (czyli tak naprawdę na podmioty będące w istocie zbiorowym operatorem konkretnego multipleksu MUX1). NiezaleŜnie jednak od tego, czy projektodawcom chodzi tylko i wyłącznie o uregulowanie kwestii związanych z MUX1 i ewentualnie MUX3, czy tylko z MUX1, uŝycie wobec tylko tych multipleksów określenia multipleks naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T prowadziłoby do wniosku, Ŝe pozostałe multipleksy telewizji cyfrowej DVB-T w sensie faktycznym nie są multipleksami telewizji cyfrowej DVB-T w sensie prawnym. JednakŜe taki wniosek byłby nie do przyjęcia. Podsumowując tę część rozwaŝań naleŝy przyjąć, Ŝe regulacje projektu ustawy zawarte w szczególności w art. 3-8, dotyczą wyłącznie MUX1, ewentualnie innych multipleksów (np. MUX3), które miałyby współuŝytkowane przez TVP i innych nadawców komercyjnych. JeŜeli tak odczytywać intencje projektodawców, to jest to kierunek właściwy. Multipleksy, których ustawa miałaby dotyczyć powinny zostać precyzyjnie i jednoznacznie określone, a z ustawy powinny zostać usunięte takie defi- 2

nicje jak multipleks naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T sugerujące, Ŝe mamy do czynienia z regulacją o ogólnym i systemowym charakterze odnoszącym się do wszystkich przypadków stosowania wskazanej technologii. Co za tym idzie naleŝałoby odpowiednio poprawić cały projekt w celu uzyskania spójności wewnętrznej zastosowanych rozwiązań. W ocenie Izba ograniczenie regulacji tylko do multipleksów z udziałem TVP (w dzisiejszym stanie faktycznym chodzi o tzw. MUX1 i MUX3) miałoby niewątpliwą zaletę w postaci ograniczonego zakresu regulacji, a co za tym idzie większych szans na szybkie procedowanie nad ustawą. Jednocześnie taka ustawa pozwoliłaby pokonać największe przeszkody stojące obecnie na drodze uruchomienia procesu naziemnej telewizji cyfrowej. NaleŜy jednak wziąć pod uwagę, iŝ zagospodarowywanie i uruchomienie zarówno MUX1, jak i MUX3, jest w toku na podstawie obecnie obowiązujących regulacji prawnych, a zatem obejmowanie tego procesu specjalną regulacją jednorazowego uŝytku i wkraczanie ustawodawcy w juŝ powstałe stosunki o charakterze cywilnoprawnym wymagałyby ponownego przemyślenia i dopracowania przepisów przejściowych w proponowanej ustawie. 3. Tryb wyboru operatora sieci nadawczej Zgodnie z art. 1 pkt 2 projektu ustawy, ustawa ma regulować tryb wyboru operatora sieci nadawczej w celu świadczenia operatorowi multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T usługi cyfrowej transmisji i dosyłu programów telewizyjnych oraz zasady jakie miałyby być stosowane w procesie negocjacyjnym dotyczącym umowy o świadczenie tych usług. W tym zakresie przedstawione zostały 3 warianty regulacji zawartej w art. 8 projektu ustawy. Zgodnie z poczynionymi wcześniej uwagami naleŝy rozumieć, Ŝe dotyczyć ma to wyłącznie multipleksów z udziałem TVP. Wskazuje na to równieŝ uzasadnienie do projektu zawierające stwierdzenie, iŝ wprowadzenie specjalnego trybu wyboru operatora sieci nadawczej związane jest z faktem, iŝ jednym z podmiotów dokonujących wyboru jest nadawca publiczny Telewizja Polska S.A., co implikuje konieczność stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. NaleŜy podkreślić, Ŝe wszystkie proponowane warianty stanowią nieuzasadnioną ingerencję prawodawcy w stosunki cywilnoprawne oparte na zasadzie swobody umów i stanowią ograniczenie wolności działalności gospodarczej, co jest niezgodne z art. 22 Konstytucji RP. Zaprezentowane uzasadnienie w Ŝadnym stopniu nie wyjaśnia dlaczego z faktu, Ŝe wydatkowanie środków publicznych przez Telewizję Polską S.A. musi odbywać się w trybie zamówień publicznych, wynika konieczność nało- Ŝenia jakichkolwiek ograniczeń na pozostałe podmioty, które nie dysponują środkami publicznymi. Nie moŝna równieŝ pominąć faktu, Ŝe udział nadawcy publicznego w MUX1 ma charakter jedynie tymczasowy i przejściowy, gdyŝ Telewizja Polska S.A. ma docelowo opuścić MUX1 i tym samym zwolnić część tego multipleksu. Powstaje więc pytanie czy zaproponowane środki prawne są proporcjonalne i adekwatne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Warto dodać, Ŝe zbędność art. 8 w jakimkolwiek wariancie w przypadku, gdyby miał on dotyczyć wszystkich multipleksów jest oczywista i nie wymaga głębszego uzasadniania. Zapis ten jest takŝe zbędny, jeŝeli miałby dotyczyć multipleksu w całości zarządzanego przez TVP, gdyŝ nie ma przeszkód dla nadawcy publicznego do stosowania trybu z Prawa zamówień publicznych. NaleŜy tylko nadmienić, Ŝe obecnie Telewizja Polska S.A. jest w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego w celu wyboru operatora sieci nadawczej dla MUX3. NaleŜy w tym miejscu przypomnieć, Ŝe nadawca publiczny Telewizja Polska S.A. jest tylko jednym z 5-ciu podmiotów, na rzecz których dokonana została rezerwacja częstotliwości przeznaczonych na MUX1. Pozostałe 4 podmioty są prywatnymi spółkami prawa handlowego, które porozumiały się juŝ pomiędzy sobą co do wyboru operatora sieci nadawczej Zatem ani w sensie faktycznym, ani w sensie prawnym nie istnieje kwestia wyboru operatora sieci nadawczej, która wymagałaby władczego uregulowania w trybie ustawy i najpewniej zakwestionowania decyzji podjętych przez prywatne podmioty w oparciu o zasady swobody umów i swobody działalności gospodarczej. Problemem w istocie pozostaje tylko i wyłącznie moŝliwość przystąpienia Telewizji Polskiej S.A. do tego porozumienia, z uwagi na konieczność zastosowania trybu zamówień publicznych. Co istotne, proponowane w art. 8 rozwiązania nie oznaczają, iŝ nadawca publiczny Telewizja Polska S.A. będzie mógł odstąpić od procedury wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych. 3

Przede wszystkim dlatego, Ŝe zaproponowanej procedury nie moŝna uznać za lex specialis w odniesieniu do przepisów Prawa zamówień publicznych, tym samym nie umoŝliwia ona odstąpienia od stosowania przez nadawcę publicznego przepisów o zamówieniach publicznych. Alternatywą dla zaproponowanych przez projektodawców rozwiązań powinno być raczej poszukiwanie moŝliwości wyłączenia, bądź raczej ograniczenia w stosunku do jednego wskazanego z nazwy nadawcy publicznego, obowiązków wynikających z przepisów dotyczących zamówień publicznych. Powinno się tego dokonać bez wkraczania w sferę wolności pozostałych 4 nadawców prywatnych. Wydaje się, Ŝe wystarczającym, właściwym i adekwatnym do sytuacji, powinno być zaproponowanie takiego rozwiązania, które albo w ogóle wprost wyłączy stosowanie Prawa zamówień publicznych przez Telewizję Polską S.A. albo umoŝliwi Telewizji Polskiej S.A. zastosowanie uproszczonej procedury zamówień publicznych przy wyborze operatora sieci nadawczej. Choćby np. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leŝących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie moŝna zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Niewątpliwie konieczność przyśpieszenia cyfryzacji i zagospodarowania MUX 1 (odtworzeniowego) równieŝ tymczasowo przez Telewizję Polska S.A., do czasu uruchomienia MUX 3 i związanego z tym opuszczenia MUX1, świadczy o wyjątkowości i przejściowym charakterze sytuacji, niewynikającej z przyczyn leŝących po stronie nadawcy publicznego, a w celu uniknięcia fiaska wdroŝenia cyfryzacji, wymagane jest natychmiastowe przystąpienie do porozumienia zawartego przez pozostałych 4 nadawców. Trudno bowiem wymagać, aby większość zmuszana była do przyjęcia stanowiska mniejszości, do czego w istocie zmierza projekt ustawy. W świetle powyŝszych rozwaŝań, zdaniem Izby, jedynym zapisem z proponowanych w wariantach art. 8, który mógłby się znaleźć w ostatecznym tekście ustawy jest ust. 1. Pozostałe propozycje, to jest ust. 2 z Wariantu 1, ust. 2-12 z Wariantu 2 i ust. 2-13 z Wariantu 3 są przejawem nadmiernej i rzeczowo nieuzasadnionej ingerencji ustawodawcy w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej a skoro tak, stanowiłyby uregulowanie niezgodne z Konstytucją RP. Wolność działalności gospodarczej statuuje art. 20 Konstytucji RP, zgodnie z którym gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. 4. Operator sieci nadawczej Obok próby wprowadzenia szczególnej regulacji trybu wyboru operatora sieci nadawczej, projektodawcy proponują równieŝ zdefiniowanie tego podmiotu w pkt. 23b dodanym do art. 2 Prawa telekomunikacyjnego. NaleŜy zdecydowanie podkreślić, Ŝe proponowana definicja daleko wykracza poza zakres regulacji przedmiotowej ustawy. Jak bowiem wskazuje sam tytuł ustawy i co wynika takŝe z uzasadnienia projektu, regulacja ma na celu stworzenie ram prawnych dla wprowadzenia naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T. Z definicji operatora sieci nadawczej wynika jednak, Ŝe podmiot taki nie tylko świadczy usługę transmisji i dosyłu sygnałów telewizyjnych w sposób rozsiewczy naziemny, ale równieŝ w sposób satelitarny. Nie ma Ŝadnego uzasadnienia dla regulowania w opiniowanym projekcie kwestii związanych z rozpowszechnianiem satelitarnym. W szczególności, rozpowszechnianie satelitarne, czy rozprowadzanie programów w multipleksach satelitarnych (tzw. platformy cyfrowe) nie wiąŝe się z wykorzystaniem częstotliwości naziemnych, których dostępność jest z natury rzeczy ograniczona (tzw. dobro rzadkie ), a zatem nie jest wskazane poddawanie działalności naziemnej i satelitarnej podobnym reŝimom prawnym. Wraz z wprowadzeniem definicji operatora sieci nadawczej, której zakres obejmuje działalność satelitarną, projektodawcy proponują wprowadzić art. 131k, który przyznaje kompetencje Prezesowi UKE ingerencji w relacje pomiędzy podmiotami prywatnymi operatorem multipleksu i operatorem sieci nadawczej. Regulacja ta nie ma Ŝadnego uzasadnienia, gdyŝ brak jest jakichkolwiek przesłanek, aby Państwo, poprzez swój organ jakim jest Prezes UKE, naruszało wolność kontraktową tych podmiotów i ograniczało swobodę działalności gospodarczej pozwalając Prezesowi UKE określać warunki współpracy, zwłaszcza Ŝe byłaby to de facto ingerencja w obszarze usług świadczonych detalicznie. 4

Ponadto wprowadzony przepis znajduje się w nowododanym Dziale IVa, który dotyczy dostępu do multipleksu i jak wynika z analizy przepisów, Dział ten ma na celu uregulowanie relacji pomiędzy operatorem multipleksu a nadawcami. Ostatni przepis tego Działu, czyli wspomniany art. 131k zupełnie nie dotyczy kwestii dostępu programów nadawców do multipleksów, a zatem juŝ samo jego umiejscowienie w ustawie jest nieprawidłowe. Nie moŝna jednak nie zauwaŝyć, Ŝe konsekwencją wprowadzenia definicji operatora sieci nadawczej obejmującej swym zakresem drogę rozsiewczą satelitarną, z jednoczesnym przyznaniem Prezesowi UKE kompetencji do określania warunków współpracy prowadzi do sytuacji, w której organ ten będzie miał moŝliwość ingerowania w relacje pomiędzy operatorem satelitarnej platformy cyfrowej a podmiotem, który świadczy usługi transmisji i dosyłu sygnału do satelity. Tak określone kompetencje Prezesa UKE, umoŝliwiające mu arbitralne wpływanie na treść stosunków prawnych pomiędzy prywatnymi podmiotami uznać naleŝy za przejaw dąŝenia do ograniczania swobód i wolności określonych w Konstytucji RP, nieuzasadnionego jednak Ŝadnymi istotnymi przesłankami. Izba postuluje zatem, Ŝeby z definicji operatora sieci nadawczej wykreślić zwrot lub satelitarny i w całości usunąć przepis art. 131k. 5. Operator multipleksu Jak zauwaŝono powyŝej, poza określeniem operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T, dodaje się pkt 20a do art. 2 Prawa telekomunikacyjnego definiujący operatora multipleksu. NaleŜy uznać, Ŝe definicja operatora multipleksu, która znaleźć się ma w prawie telekomunikacyjnym jest szersza, niŝ pojęcie operatora multipleksu naziemnej telewizji DVB-T z ustawy cyfryzacyjnej. Dodatkową zmianą w Prawie telekomunikacyjnym ma być równieŝ wprowadzenie nowych Działów IVa Dostęp do multipleksu i IVb Operator multipleksu, które zawierają szereg przepisów odnoszących się do działalności takiego podmiotu, w tym w art. 131ł określający obowiązki operatora multipleksu. NaleŜy wskazać, Ŝe nie wiadomo jak się mają obowiązki operatora multipleksu, które będą wynikać z art. 131ł Prawa telekomunikacyjnego do obowiązków operatora multipleksu (tyle, Ŝe naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T) określonych w art. 7 projektu ustawy. Nie wiadomo teŝ dlaczego w art. 7 zaostrza się obowiązki operatora multipleksu (naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T), nie przewidując chociaŝby w pkt 3 sytuacji awaryjnej, tak jak w art. 131ł pkt 3. Nieprzestrzeganie obowiązków przez operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T dodatkowo zagroŝone jest karą pienięŝną (art. 16 pkt 2), i to w sytuacji, w której jak wskazano wyŝej, nie przewidziano w art. 7 pkt 3 sytuacji awaryjnej. Podnieść równieŝ trzeba, Ŝe przepisy o karze są nieprawidłowe. Art. 16 pkt 2 projektu przewiduje bowiem sankcję w postaci kary pienięŝnej za czyny nieokreślone, gdyŝ karane jest niewypełnianie lub nienaleŝyte wypełnianie obowiązków, a art. 7 zawiera otwarty katalog obowiązków operatora multipleksu (poprzez uŝycie słowa w szczególności ). Konieczne jest doprecyzowanie dyspozycji sankcji z art. 16 projektu, która wydaje się błędna. Zapis zaproponowany przez projektodawców rodzi ryzyko nakładania kary na operatorów telekomunikacyjnych, którzy nie są stroną decyzji rezerwacyjnych. Proponowane brzmienie przepisu jest następujące: Kto (1) nie zaprzestał wykorzystywania częstotliwości w słuŝbie, radiofuzyjnej w celu rozpowszechniania programu drogą ( ). Wydaje się Ŝe powinien on raczej brzmieć ( ): Kto będąc podmiotem na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości sprzecznie z decyzją rezerwacyjną nie zaprzestał (.). Zapis wymaga wyraźnego wysłowienia, Ŝe przedmiotem kary jest wykorzystanie częstotliwości sprzecznie z decyzją rezerwacyjną. Wydaje się równieŝ, Ŝe zaproponowane sankcje są zbyt wysokie i dotkliwe, a jako takie nieadekwatne do czynu. Odnosząc się natomiast do poszczególnych obowiązków operatora multipleksu, krytyce naleŝy poddać nałoŝenie obowiązków w zakresie zapewnienia ciągłości odbioru programu telewizyjnego, czy zapewnienia niezakłóconej, nieprzerwanej i spełniającej parametry techniczne transmisji, gdyŝ nigdzie nie precyzuje się powyŝszych warunków, czyli kiedy transmisje uznaje się za ciągłą, jaki jest margines dozwolonych zakłóceń i co oznacza spełnianie parametrów technicznych. 5

Izba postuluje, aby określić powyŝsze warunki, chociaŝby w podobny sposób jak to nastąpiło w odniesieniu do łączy dzierŝawionych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie zakresu usługi zapewnienia minimalnego zestawu łączy dzierŝawionych. Za wykraczające poza ustawowe kompetencje regulacyjne Prezesa UKE i nadmiernie ingerujące w swobodę działalności gospodarczej naleŝy uznać takŝe przepisy w zakresie dostępu do multipleksu wprowadzane dodanym Działem IVa. W art. 131b zamierza się bowiem wprowadzić obowiązek przedkładania Prezesowi UKE projektu oferty hurtowej, a dalszych przepisach (art. 131c - 131j) przyznać uprawnienia Prezesowi UKE w zakresie określania dostępu nadawców do multipleksów. Rozwiązania proponowane w Dziale IVa są nieprawidłowe. Przede wszystkim naleŝy z całą mocą podkreślić, Ŝe Prezes UKE nie ma, i nie moŝe mieć, kompetencji regulacyjnych i uprawnień do ingerowania w stosunki, w tym spory, pomiędzy nadawcami a operatorem multipleksu. Jak wynika z art. 192 ust. 1 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego kompetencja Prezesa UKE dotyczy rozstrzygania sporów tylko pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, tymczasem nadawcy nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Poza tym rynek dostępu do multipleksu (relacja nadawca operator multipleksu) nie jest rynkiem hurtowym lecz detalicznym, a zatem nie ma Ŝadnych przesłanek, aby wymagać od operatora multipleksu sporządzania i przedkładania Prezesowi UKE oferty hurtowej. Zachodzi ponadto uzasadniona wątpliwość, czy zaproponowane przepisy nie naruszają art. 213 Konstytucji RP, mówiącego m.in., Ŝe na straŝy interesu publicznego w radiofonii i telewizji (a tylko obroną tego interesu moŝna tłumaczyć ingerowanie organów państwa w stosunki cywilnoprawne między podmiotami gospodarczymi) stoi Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji a nie Prezes UKE. Proponowany przepis ustawy godzi więc w konstytucyjna pozycję Krajowej Rady. W odniesieniu do multipleksu i operatora multipleksu naleŝy jeszcze raz zwrócić uwagę na budzący wątpliwości zakres wprowadzanej w Prawie telekomunikacyjnym definicji multipleksu i operatora multipleksu. W zakresie proponowanej, szerokiej definicji multipleksu mieści się bowiem multipleks satelitarny, czyli tzw. platforma cyfrowa, a w zakresie operatora multipleksu mieści się równieŝ operator multipleksu satelitarnego. PowyŜsze moŝe zatem uzasadniać prowadzić do wniosku, iŝ intencją projektodawców jest w istocie wprowadzenie do Prawa telekomunikacyjnego regulacji odnoszącej się nie tylko do działalności naziemnej, ale i satelitarnej przy okazji próby regulowania bieŝących problemów związanych nie ze stanem legislacji, ale decyzjami gospodarczymi jakie zostały podjęte przez nadawców MUX1. Szczegółowe regulacje dotyczące operatora multipleksu wprowadzane do Prawa telekomunikacyjnego nowym Działem IVa i IVb wskazują jednocześnie, Ŝe nie dotyczą one operatorów multipleksów satelitarnych. Wystarczy wskazać, iŝ operator multipleksu satelitarnego nie uzyskuje rezerwacji częstotliwości, tym bardziej nie musi uczestniczyć w konkursie, o którym mowa w art. 116 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego. Zupełnym nieporozumieniem jest zaś nakładanie na operatorów multipleksów satelitarnych obowiązków takich, jak w art. 131ł, czy określanie zasad dostępu nadawców do multipleksów satelitarnych. Mając powyŝsze na względzie, niezbędne są zmiany projektowanych przepisów, tak aby z definicji jasno wynikało, Ŝe nie chodzi o operatorów multipleksów innych niŝ naziemne, bądź, jeŝeli intencją jest objecie zakresem definicji nie tylko multipleksów naziemnych, zmiana przepisów w taki sposób, aby na operatorów multipleksów satelitarnych nie nakładać obowiązków niewspółmiernych, niepotrzebnych lub wprost nieprzystających do charakteru wykonywanej działalności. Reasumując, zdaniem Izby całą konstrukcję przepisów dotyczących operatora multipleksu i operatora multipleksu naziemnej telewizji cyfrowej DVB-T naleŝy uznać za niespójną i wymagającą ponownej analizy na poziomie załoŝeń i celów regulacji. 6. Must-carry/Must-offer Z zadowoleniem naleŝy odnotować proponowane zmiany w odniesieniu do zasady must-carry i must-offer. Nie wyczerpują one w całości postulatów składanych we wcześniejszych stanowiskach, jednakŝe stanowią zdecydowany krok naprzód w zakresie regulacji tej kwestii. 6

W projekcie ustawy znajduje się art. 14 oraz przewiduje się zmianę w ustawie o radiofonii i telewizji polegającą na dodaniu art. 43a, z których wynika, Ŝe po wejściu w Ŝycie ustawy, a więc zarówno w okresie simulcastu, jak i po switch-off wprowadzony zostanie nieodpłatny obowiązek mustoffer. Z przepisu tego wynika, Ŝe zasada ta dotyczy wszystkich programów rozpowszechnianych naziemnie w sygnale niezakodowanym niezaleŝnie od sposobu rozprowadzania. Izba w całości popiera proponowane rozwiązanie, postulując jednocześnie o rozwaŝenie dodania skorelowanych z zasadą must-offer przepisów przewidujących tzw. right-to-access, czyli uprawnienie nadawców programów objętych zasadą must-offer do Ŝądania od podmiotów rozprowadzających programy, aby taki program był rozprowadzany, a operator miałby obowiązek rozprowadzać taki program. Jednocześnie Izba poddaje pod rozwagę zmiany w zakresie zasady must-carry w taki sposób, aby w okresie simulcastu obowiązkiem tym objęte były wszystkie programy rozpowszechniane naziemnie analogowo i cyfrowo. Takie rozwiązanie sprzyjać będzie wyrównaniu szans konkurencyjnych między nowymi a dotychczasowymi nadawcami. Natomiast po switch-off, ustawowy obowiązek must-carry powinien dotyczyć jedynie programów nadawcy publicznego, które realizują misję publiczną. 7. Szczegółowe uwagi redakcyjne Ad Tytuł. Proponowany tytuł nie odpowiada treści ustawy o czym moŝna się przekonać czytając art. 1 ust. 1. Proponujemy: Ustawa o przejściu od analogowej do cyfrowej telewizji naziemnej. Ad art. 2 pkt 4. Definicja ustawowa nie powinna odwoływać się do treści decyzji administracyjnej. Proponujemy: Okres przejściowy przedział czasu, w którym na danym obszarze te same programy telewizyjne rozpowszechniane drogą bezprzewodową naziemną są dostępne w wersji analogowej i cyfrowej. Ad art. 3. pkt 1. Niezrozumiałe jest pominięcie pasma III VHF albo naleŝy wyraźnie zaznaczyć, Ŝe chodzi o rezerwacje dla odtworzeniowego multipleksu DVB-T. Poza tym tak szczegółowe określanie sposobu wykorzystania poszczególnych multipleksów wydaje się niezasadne bo uniemoŝliwia elastyczne reagowanie regulatorów na zachowanie rynku. pkt 2. Zobowiązanie do pokrycia określonego obszaru moŝe dotyczyć jedynie nadawcy publicznego. Ad art. 4 pkt 2. Proponujemy dopisanie punktu mówiącego o zasadach zarządzania przepływnością dla SSU czyli aktualizacji oprogramowania systemowego odbiorników cyfrowych. Ad art. 15. Pierwsze wystąpienie numeracji punktu 4 naleŝy zamienić na 3. W artykule występuje niezdefiniowane pojęcie tunera. Termin ten występuje w definicji odbiornika cyfrowego w pkt 3.1 załącznika do rozp. MI z art. 132-3 i z pewnością nie dotyczy on kompletnego urządzenia. W celu uściślenia zapisów tego artykułu proponujemy odwołać się do zapisów rozporządzenia wydanego na podstawie art. 132 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego. W punktach 1-4 zapis dostępnych na terytorium RP naleŝy zastąpić przez nadawanych z terytorium RP aby uniknąć wieloznaczności związanej z moŝliwością odbierania w obszarach przygranicznych programów w róŝnych standardach nadawanych z terytoriów państw ościennych. 7

Ad art. 18 pkt 1. a) Proponujemy następującą definicję multipleksu: Sygnał multipleksu strumień danych cyfrowych składający się z programów i usług dodatkowych, przesyłany w jednym kanale. c) Proponujemy następującą definicję operatora multipleksu: Operator multipleksu podmiot, który łączy w sygnale multipleksu sygnały programów i usług dodatkowych w celu ich rozprowadzenia. Obie definicje funkcjonują w środowisku branŝowym od wielu lat i są z pewnością bardziej precyzyjne i zwięzłe od propozycji z omawianego projektu. Ad art. 19 pkt 1a. W pkt c) zamiast maksymalna moc promieniowania powinno być maksymalna moc promieniowana. Ad OSR pkt 1. Do listy podmiotów, na które oddziałują projektowane regulacje naleŝy dodać właścicieli wielorodzinnych budynków mieszkalnych i uŝyteczności publicznej korzystających z antenowych instalacji zbiorowych (AIZ) ( czyli samorządy lokalne, spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe, szkoły, szpitale, internaty itp.). Wejście w Ŝycie projektowanej ustawy spowoduje konieczność przeprowadzenia gruntownej modernizacji tych instalacji połączonej z poniesieniem nieplanowanych wydatków. Projekt powinien zawierać określone zapisy skierowane do tej grupy podmiotów (obowiązki i sposób finansowania modernizacji sieci), aby uŝytkownicy końcowi korzystający z AIZ nie zostali pozbawieni ciągłości odbioru programów TV po wyłączeniu emisji analogowych. Projekt powinien zawierać równieŝ zapisy dotyczące pomocy socjalnej dla najuboŝszej grupy abonentów (1 do 1,5 mln gospodarstw domowych), umoŝliwiającej nabycie odbiornika i zarezerwowania środków na ten cel. 8. Podsumowanie Podsumowując przedstawione uwagi, Izba pragnie stwierdzić, iŝ analizę projektu ustawy utrudnia szereg wyŝej opisanych, w części wyraźnie dostrzegalnych błędów, nieścisłości i sprzeczności, począwszy od podstawowego braku precyzyjnego określenia, co stanowi przedmiot regulacji. Konieczne jest zatem dokonanie ponownej dogłębnej analizy przedstawionego projektu w celu wyeliminowania nagromadzonych błędów i niespójności, poprzedzone precyzyjnym wskazaniem załoŝeń, które mają zostać projektowanymi zapisami osiągnięte. Na marginesie, poza uwagami szczegółowymi przedstawionymi w niniejszym stanowisku, moŝna tylko wskazać, Ŝe: w art. 3 wyłącza się niejako przed nawias regulacji nadawcę publicznego TVP S.A. i odróŝnia od nadawców, na rzecz których dokonana została rezerwacja częstotliwości do współuŝytkowania, podczas gdy Telewizja Polska jest właśnie takim nadawcą, na rzecz którego (wraz z innymi) dokonano rezerwacji; błąd ten powielany jest w dalszych przepisach (art. 6, art. 9), nieprawidłowa jest redakcja przepisu art. 5 przewidująca przedłuŝenie (sformułowanie to jest niespójne z ustawą o radiofonii i telewizji) terminu wygaśnięcia koncesji nie wskazując, czy następuje to z urzędu, czy na wniosek, kiedy składany i jak mają się do moŝliwości takiej zasady rekoncesji z art. 35 ustawy o radiofonii i telewizji, nieprawidłowa i sprzeczna z przepisami o egzekucji administracyjnej jest redakcja art. 17 ust. 6 i uŝyte sformułowanie podlega ściągnięciu, w art. 21 powinno być raczej uŝyte sformułowanie na cele rozpowszechniania, gdyŝ nie funkcjonuje w praktyce rozprowadzanie programów telewizyjnych w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną, 8

art. 22 przewiduje, iŝ wszystkie programy niezakodowane (a więc równieŝ satelitarne Freeto-Air) muszą się znaleźć w abonamentach bezpłatnych, co z oczywistego powodu zbyt du- Ŝej liczby takich programów przepis ten powinien zostać doprecyzowany. Izba postuluje jednak w pierwszej kolejności ponowne rozwaŝenie, jaka materia powinna podlegać regulacji ustawowej. Wydaje się bowiem, Ŝe w chwili obecnej, w świetle toczącego się procesu związanego z uruchomieniem DVB-T w Polsce najpilniejszej regulacji wymaga kwestia związana z udziałem w tym procesie TVP. Z pozostałych kwestii, regulacji powinny jedynie zostać poddane, tak jak w analizowanym projekcie, kwestie dotyczące sprzedaŝy odbiorników i zasady must-carry/mustoffer. Podstawowym załoŝeniem, jakie naleŝy przyjąć za punkt wyjścia, powinno być ograniczenie ingerencji ustawodawcy tylko do tych sfer działalności w ramach naziemnej telewizji cyfrowej, które rzeczywiście bez takiej ingerencji nie mogłyby prawidłowo funkcjonować w ramach zwykłych procesów rynkowych. Ustawa nie powinna, tak jak to czyni opiniowany projekt, dąŝyć do nadmiernego, nieuzasadnionego i nieproporcjonalnego w stosunku do zakładanych celów poszerzania uprawnień władzy państwowej. 9