7. Obwieszczenie Komisji: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych *

7. Obwieszczenie Komisji: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych * (Dz. Urz. WE 2000 C 291/1) ** Spis treści Punkty I. Wprowadzenie... 1-7 1. Cel Wytycznych... 1-4 2. Zastosowanie art. 81 do porozumień wertykalnych... 5-7 II. Porozumienia wertykalne nie objęte zakresem art. 81 ust. 1... 8-20 1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami (MSP)... 8-11 2. Umowy agencyjne... 12-20 III. Zastosowanie Rozporządzenia o wyłączeniu grupowym (RWG)... 21-70 1. Próg bezpieczeństwa wyznaczony przez RWG... 21-22 2. Zakres stosowania RWG... 23-45 3. Najcięższe ograniczenia w ramach RWG... 46-56 4. Warunki przewidziane w RWG... 57-61 5. Brak domniemania nielegalności porozumień wertykalnych nie objętych RWG... 62 6. Brak potrzeby zgłoszenia jako środka ostrożności..... 63-65 7. Oddzielenie ograniczeń w porozumieniach wertykalnych... 66-67 8. Grupa produktów sprzedawanych w ramach tego samego systemu dystrybucji... 68-69 9. Okres przejściowy... 70 IV. Pozbawienie przywileju wyłączenia grupowego i niezastosowanie RWG... 71-87 1. Procedura pozbawienia przywileju wyłączenia... 71-79 2. Niezastosowanie RWG... 80-87 V. Problemy dotyczące definicji rynku i obliczania udziału w rynku... 88-99 1. Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego... 88 2. Rynek właściwy do obliczania 30% udziału w rynku w ramach RWG... 89-95 3. Rynek właściwy przy ocenianiu indywidualnym... 96 * Tłumaczenie, wykonane z decydującym udziałem autorskim P. Dębowskiego i E.D. Sage, jest publikowane w języku polskim po raz pierwszy w niniejszej książce. ** Commission Notice: Guidelines on vertical restraints (OJ C 291/1); Leitlinien über vertikale Beschränkungen (Abl. C 3, 6.01.2001, p. 2); są one dostępne także ze strony internetowej: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/.

4. Obliczanie udziału w rynku w oparciu o RWG... 97-99 VI. Polityka stosowania prawa w sprawach indywidualnych... 100-229 1. Ramy analizy... 103-136 1.1. Negatywne skutki ograniczeń wertykalnych... 103-114 1.2. Pozytywne skutki ograniczeń wertykalnych... 115-118 1.3. Ogólne zasady oceny ograniczeń wertykalnych... 119 1.4. Metodologia analizy... 120-136 1.4.1 Właściwe czynniki oceny w oparciu o art. 81 ust. 1... 121-133 1.4.2 Właściwe czynniki oceny w oparciu o art. 81 ust. 3... 134-136 2. Analiza określonych ograniczeń wertykalnych... 137-229 2.1. Jednomarkowość... 138-160 2.2. Wyłączna dystrybucja... 161-177 2.3. Wyłączny przydział klienta... 178-183 2.4. Selektywna dystrybucja... 184-198 2.5. Franchising... 199-201 2.6. Wyłączna dostawa... 202-214 2.7. Umowy wiązane... 215-224 2.8. Zalecane lub maksymalne ceny odsprzedaży... 225-228 2.9. Inne ograniczenia wertykalne... 229 I. WPROWADZENIE 1. Cel Wytycznych 1. Niniejsze Wytyczne ustanawiają zasady oceniania porozumień wertykalnych w oparciu o art. 81 TWE. Należy zauważyć, że porozumienia wertykalne są zdefiniowane w art. 2 ust. 1 Rozporządzenia Nr 2790/1999 Komisji (zob. rozdział III.2). 1 Wytyczne te nie wykluczają ewentualnego równoległego zastosowania art. 82 TWE do ww. porozumień. Niniejsze Wytyczne mają następującą strukturę: - rozdział II określa porozumienia wertykalne, które ogólnie nie wchodzą w zakres art. 81 ust. 1; - rozdział III wnosi uwagi dotyczące zastosowania Rozporządzenia Nr 2790/1999 Komisji o wyłączeniu grupowym (w niniejszych Wytycznych określanych w skrócie jako RWG); - rozdział IV określa zasady dotyczące cofnięcia i niezastosowania RWG; 1 Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2790/1999 z 22 grudnia 1999 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumień i praktyk uzgodnionych (Dz. Urz. WE L 336, 29.12.1999, s. 21).

- rozdział V zwraca uwagę na problemy definicji rynku i obliczania udziału w rynku; - rozdział VI określa ogólne ramy analizy oraz politykę stosowania prawa przez Komisję w sprawach indywidualnych dotyczących porozumień wertykalnych. 2. W ramach niniejszych Wytycznych analizę stosuje się zarówno do towarów, jak i do usług, aczkolwiek pewne ograniczenia wertykalne są wykorzystywane przede wszystkim w dystrybucji towarów. Podobnie, porozumienia wertykalne mogą być zawierane w przypadku półproduktów oraz finalnych towarów i usług. Chyba, że poza tym stwierdzono, że analiza i argumenty w tym tekście mają zastosowanie do wszystkich rodzajów towarów i usług oraz do wszystkich szczebli handlu. Pojęcie produkty obejmuje zarówno towary, jak i usługi. Pojęcia dostawca i nabywca są używane na wszystkich szczeblach handlu. 3. Wydając te Wytyczne Komisja zamierza pomóc przedsiębiorstwom dokonać własnej oceny porozumień wertykalnych w oparciu o reguły konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Standardy przedstawione w tych Wytycznych muszą być stosowane biorąc pod uwagę specyficzne okoliczności każdej sprawy. To wyklucza ich mechaniczne zastosowanie. Każdy przypadek musi być oceniany na gruncie jego własnego stanu faktycznego. Komisja będzie stosować Wytyczne rozsądnie i elastycznie. 4. Niniejsze Wytyczne nie wykluczają interpretacji, która może być dokonana przez Sąd Pierwszej Instancji i Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w zakresie stosowania art. 81 do porozumień wertykalnych. 2. Zastosowanie art. 81 do porozumień wertykalnych 5. Art. 81 TWE stosuje się do porozumień wertykalnych, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i które zapobiegają, ograniczają lub zakłócają konkurencję (zwanych dalej ograniczeniami wertykalnymi ). 2 W przypadku ograniczeń wertykalnych art. 81 zapewnia właściwe ramy prawne ich oceny, rozpoznając różnicę między skutkami antykonkurencyjnymi a prokonkurencyjnymi: art. 81 zakazuje takich porozumień, które odczuwalnie ograniczają lub zakłócają konkurencję, podczas gdy art. 81 ust. 3 zezwala na wyłączenie tych porozumień, które przyznają wystarczające korzyści aby przeważyć antykonkurencyjne skutki. 6. W przypadku większości ograniczeń wertykalnych konkurencja wchodząca w grę może powstać tylko wówczas gdy niewystarczająca jest konkurencja między-markowa, tj. mamy do czynienia z pewnym stopniem siły rynkowej na szczeblu dostawcy lub nabywcy albo na obu 2 Zob. np.: połączone sprawy 56 i 58/64 Grundig-Consten/Komisji (Zb. Orz. ETS 1966, 299); sprawę 56/65 Technique Minière/Machinenbau Ulm GmbH (Zb. Orz. ETS 1966, 235); sprawę T 77/92 Parker Pen Ltd./Komisji (Zb. Orz. ETS 1994, II-549).

szczeblach. Jeżeli konkurencja między-markowa jest niedostateczna, ważna staje się ochrona konkurencji między-markowej i wewnątrz-markowej. 7. Ochrona konkurencji jest podstawowym celem polityki konkurencji Wspólnoty Europejskiej, gdyż podkreśla ona dobro konsumenta i stwarza efektywną alokację zasobów. Stosując wspólnotowe reguły konkurencji Komisja przyjęła podejście ekonomiczne, które oparte jest na skutkach na danym rynku; porozumienia wertykalne muszą być analizowane w kontekście prawnym i ekonomicznym. Jednakże w przypadku ograniczeń przedmiotowych wymienionych w art. 4 RWG, od Komisji nie wymaga się, aby oceniała faktyczne skutki na danym rynku. Integracja rynkowa jest dodatkowym celem polityki konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Uwydatnia ona konkurencję we Wspólnocie. Przedsiębiorstwom nie wolno ponownie stwarzać ukrytych barier między państwami członkowskimi, gdy zostały one z powodzeniem zniesione. II. POROZUMIENIA WERTYKALNE NIE OBJĘTE ZAKRESEM ART. 81 UST. 1 1. Porozumienia o mniejszym znaczeniu i porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami (MSP) 8. Porozumienia, które nie są zdolne odczuwalnie wpływać na handel między państwami członkowskimi lub nie są w stanie odczuwalnie ograniczać konkurencji tak co do celu, jak i skutku - nie są objęte art. 81 ust. 1. RWG stosuje się tylko do porozumień podlegających zakresowi stosowania ww. artykułu. Niniejsze Wytyczne nie wykluczają zastosowania obecnie i w przyszłości Obwieszczenia w sprawie porozumień bagatelnych. 3 9. Z zastrzeżeniem warunków ustanowionych w Obwieszczeniu w sprawie porozumień bagatelnych w odniesieniu do ograniczeń najcięższych i efektu kumulacyjnego, porozumienia wertykalne zawierane między przedsiębiorstwami, których udział we właściwym rynku nie przekracza 10% są ogólnie uznawane za nie objęte zakresem zastosowania art. 81 ust. 1. Nie istnieje też domniemanie, że porozumienia wertykalne zawierane przez przedsiębiorstwa mające ponad 10% udział w rynku automatycznie naruszają ww. artykuł. Porozumienia między przedsiębiorstwami, których udział rynkowy przekracza próg 10% mogą nadal nie wywierać odczuwalnego wpływu na handel między państwami członkowskimi lub mogą nie stwarzać odczuwalnego ograniczenia konkurencji. 4 Takie porozumienia muszą być oceniane w kontekście prawnym i ekonomicznym. Kryteria oceniania porozumień indywidualnych są ustalone w rozdziale VI. 3 Zob. Obwieszczenie Komisji z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu (Dz. Urz. WE C 372, 09.12.1997, s. 13). 4 Zob. sprawę T-7/93 Langnese-Iglo GmbH/Komisji (Zb. Orz. ETS 1995, II-1533, pkt. 98).

10. Jeżeli chodzi o ograniczenia najcięższe zdefiniowane w Obwieszczeniu w sprawie porozumień bagatelnych, art. 81 ust. 1 może mieć zastosowanie poniżej progu 10% pod warunkiem, że istnieje odczuwalny wpływ na handel między państwami członkowskimi i na konkurencję. Wówczas właściwe jest odpowiednie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji. 5 Uwaga tę stosuje się również w określonym przypadku wejścia na rynek nowego produktu lub wejścia na nowy rynek, czym zajmują się te Wytyczne w rozdziale VI.1.3, pkt. 10. 11. Ponadto, Komisja uważa, że narażone na efekt kumulacyjny i najcięższe ograniczenia porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami określone w Aneksie do Zalecenia Komisji 96/280/WE 6 są rzadko zdolne odczuwalnie wpływać na handel między państwami członkowskimi lub odczuwalnie ograniczać konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1, a tym samym nie są one ogólnie objęte zakresem stosowania tego artykułu. W przypadkach, w których takie porozumienia mimo to spełniają warunki zastosowania art. 81 ust. 1, Komisja powstrzyma się od wszczęcia postępowań z uwagi na brak dostatecznego interesu Wspólnoty chyba, że te przedsiębiorstwa kolektywnie lub indywidualnie utrzymują pozycję dominującą na znacznej części wspólnego rynku. 2. Umowy agencyjne 7 12. Umowy agencyjne obejmują sytuację, w której osobie prawnej lub fizycznej (agentowi) przyznano uprawnienie do negocjowania i/lub zawierania umów w imieniu innej osoby (zleceniodawcy), zarówno w imieniu własnym agenta, jak i w imieniu zleceniodawcy, kwestie: - zakupu towarów lub usług przez zleceniodawcę lub - sprzedaży towarów lub usług dostarczonych przez zleceniodawcę. 13. W przypadku rzeczywistych umów agencyjnych, zobowiązania nakładane na agenta odnośnie umów negocjowanych i/lub zawieranych w imieniu zleceniodawcy nie wchodzą w zakres stosowania art. 81 ust. 1. Czynnikiem decydującym przy ocenianiu, czy powyższy artykuł ma zastosowanie jest ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działalnością, dla której został on ustanowiony przez zleceniodawcę. Wobec tego, przy tej ocenie nie jest istotne, czy agent działa w imieniu jednego czy kilku zleceniodawców. 5 Zob. sprawy: 5/96 Völk/Vervaecke (Zb. Orz. ETS 1969, 295); 1/71 Cadillon/Höss (Zb. Orz. ETS 1971, 351); C-306/96 Javico/Yves Saint Laurent (Zb. Orz. ETS 1998, I-1983, pkt.16 i 17). 6 Dz. Urz. WE L 107, 30.04.1996, s. 4. 7 Ten rozdział zastępuje Obwieszczenie w sprawie umów wyłącznych z przedstawicielami handlowymi z 1962, (Dz. Urz. WE Nr 139, 24.12.1962, s. 2921). Dyrektywa 86/653/WE Rady z 18 grudnia 1988 w sprawie koordynacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących przedstawicieli handlowych pracujących we własnych przedsiębiorstwach (Dz. Urz. WE L 382, 31.12.1986, s. 17) jest nadal stosowana.

Umowy o charakterze umów agencyjnych mogą być objęte art. 81 ust. 1; w takim przypadku będą stosowane RWG oraz następne rozdziały niniejszych Wytycznych. 14. Są dwa rodzaje ryzyka finansowego lub handlowego, które jest istotne przy ocenianiu rzeczywistego charakteru umowy agencyjnej w oparciu o art. 81 ust. 1. Po pierwsze, istnieją ryzyka, które są bezpośrednio związane z umowami zawieranymi i/lub negocjowanymi przez agenta w imieniu zleceniodawcy, takie jak finansowanie zapasów. Po drugie, są ryzyka związane z inwestycjami uwzględniającymi specyfikę rynku. Są to inwestycje szczególnie wymagane przy rodzaju działalności, dla którego agent został ustanowiony przez zleceniodawcę, tj. inwestycje, które są potrzebne, aby upoważnić agenta do zawierania i/lub negocjowania umowy agencyjnej. Takie inwestycje są zwykle zmniejszone, jeśli w wyniku opuszczenia określonej sfery działalności inwestycja może być wykorzystana w ramach innej działalności lub sprzedana w inny sposób aniżeli ze znaczną stratą. 15. Umowa agencyjna nie podlega art. 81 ust. 1, jeżeli agent nie ponosi żadnego lub tylko nieznaczne ryzyko odnośnie umów zawieranych i/lub negocjowanych w imieniu zleceniodawcy oraz w stosunku do inwestycji uwzględniających specyfikę rynku w ramach danej sfery działalności. W takiej sytuacji funkcja sprzedaży lub zakupu kształtuje część działalności zleceniodawcy pomimo, że agent jest odrębnym przedsiębiorstwem. Zleceniodawca ponosi zatem związane ryzyko finansowe i handlowe, a agent nie wykonuje niezależnej działalności gospodarczej w ramach działalności, dla której został ustanowiony przez zleceniodawcę. W przeciwnym wypadku, gdy agent ponosi takie ryzyko, będzie on traktowany jako niezależny dealer, który musi mieć swobodę w określaniu swojej strategii marketingowej, ażeby móc zrekompensować swoje inwestycje uwzględniające specyfikę umowy lub rynku. Ryzyka, które są zwykle związane z zapewnianiem usług agencyjnych, takie jak ryzyko uzależnienia dochodu agenta od jego sukcesu albo ogólne inwestycje, na przykład w pomieszczenia lub personel, nie są istotne przy tej ocenie. 16. Kwestia ryzyka musi być oceniana w oparciu o okoliczności konkretnego przypadku, raczej z uwzględnieniem jego ekonomicznych uwarunkowań aniżeli formy prawnej. Niemniej jednak Komisja uważa, że art. 81 ust. 1 ogólnie nie będzie stosowany do zobowiązań nałożonych na agenta odnoszących się do umów negocjowanych i/lub zawieranych w imieniu zleceniodawcy, jeżeli prawo własności nabywanych lub sprzedawanych towarów kontraktowych nie przysługuje agentowi bądź on sam nie dostarcza usług objętych umową oraz gdy agent:

- nie ma udziału w kosztach związanych z dostawą/zakupem kontraktowych towarów lub usług, włączając koszty transportu towarów. nie przeszkadza to agentowi w wykonywaniu usługi transportowej pod warunkiem, że koszty są pokrywane przez zleceniodawcę; - nie jest bezpośrednio lub pośrednio zobowiązany inwestować w promocję sprzedaży poprzez wkłady do budżetów reklamowych zleceniodawcy; - nie ponosi kosztu lub ryzyka związanego z zapasami towarów kontraktowych, włączając koszty finansowania i utraty zapasów oraz może on zwrócić niesprzedane towary zleceniodawcy bez opłaty chyba, że ponosi winę (na przykład za niezastosowanie właściwych środków bezpieczeństwa aby uniknąć utraty zapasów); - nie wprowadza i/lub nie prowadzi obsługi po-sprzedażnej, usługi naprawczej lub serwisu gwarancyjnego chyba, że jest to w całości zapewnione przez zleceniodawcę; - nie dokonuje inwestycji uwzględniających specyfikę rynku w wyposażenie, w pomieszczenia lub w szkolenie personelu, takich na przykład jak przechowywanie paliwa w przypadku jego sprzedaży detalicznej lub specyficznego oprogramowania komputerowego do sprzedaży polis ubezpieczeniowych przez agentów ubezpieczeniowych; - nie ponosi odpowiedzialności w stosunku do osób trzecich za szkody spowodowane przez sprzedany produkt (odpowiedzialność za produkt), chyba, że agent ponosi winę w tym zakresie; - nie ponosi odpowiedzialności wobec klientów za niewykonanie umowy, z wyjątkiem utraty prowizji agenta chyba, że ponosi on winę (na przykład za niezastosowanie właściwych środków bezpieczeństwa lub środków przeciwko kradzieży albo niewprowadzenie właściwych środków informujących o kradzieży zleceniodawcę lub policję albo przekazujących zleceniodawcy wszystkie niezbędne mu informacje dotyczące wiarygodności finansowej klienta). 17. Powyższa lista nie jest wyczerpująca. Jednakże, gdy agent ponosi jedno lub więcej z ww. ryzyk albo kosztów, wówczas art. 81 ust. 1 może mieć zastosowanie w odniesieniu do każdego innego porozumienia wertykalnego. 18. Jeżeli umowa agencyjna nie podlega zakresowi stosowania art. 81 ust. 1, wówczas wszystkie zobowiązania nałożone na agenta w odniesieniu do umów zawieranych i/lub negocjowanych w imieniu zleceniodawcy nie są objęte tym artykułem. Następujące obowiązki nałożone na agenta będą ogólnie uznawane za te, które stanowią nieodłączną część umowy agencyjnej, ponieważ każdy z nich dotyczy uprawnienia zleceniodawcy odnośnie ustalania zakresu działalności agenta w odniesieniu do kontraktowych towarów lub usług,

które jest istotne, jeśli zleceniodawca ma podejmować ryzyko, a zatem być w stanie określić strategię handlową: - ograniczenia w zakresie terytorium, na którym agent może sprzedawać te towary lub usługi; - ograniczenia odnośnie klientów, którym agent może sprzedawać te towary lub usługi; - ceny i warunki, w oparciu o które agent musi sprzedawać lub nabywać te towary lub usługi. 19. Ponadto aby regulować warunki sprzedaży lub zakupu kontraktowych towarów lub usług przez agenta na rachunek zleceniodawcy, umowy agencyjne często zawierają klauzule, które dotyczą zależności między agentem a zleceniodawcą. W szczególności, mogą one zawierać klauzulę uniemożliwiającą zleceniodawcy wyznaczenie innych agentów w odniesieniu do danego rodzaju transakcji, klienta lub terytorium (klauzule o wyłącznym przedstawicielstwie) i/lub klauzulę uniemożliwiającą agentowi działanie jako agent lub jako dystrybutor przedsiębiorstw, które konkurują ze zleceniodawcą (klauzule o niekonkurowaniu). Klauzule o wyłącznym przedstawicielstwie dotyczą tylko konkurencji wewnątrz-markowej i zazwyczaj nie wywołują skutków antykonkurencyjnych. Klauzule o niekonkurowaniu, włącznie z poterminowymi klauzulami o niekonkurowaniu dotyczą konkurencji między-markowej i mogą naruszać art. 81 ust. 1, jeśli prowadzą do zamknięcia dostępu na rynek właściwy, na którym kontraktowe towary lub usługi są sprzedawane bądź nabywane (zob. rozdział VI.2.1.). 20. Umowa agencyjna może również podlegać zakresowi art. 81 ust. 1, nawet jeśli zleceniodawca ponosi wszelkie ryzyko finansowe i handlowe, co ułatwia zmowę. Tak na przykład może być w przypadku, kiedy wielu zleceniodawców korzysta z tych samych agentów, a jednocześnie wspólnie uniemożliwia innym zleceniodawcom korzystanie z nich, lub gdy ci zleceniodawcy korzystają z agentów, aby porozumieć się (zmówić się) co do strategii marketingowej albo wymienić ważne informacje rynkowe. III ZASTOSOWANIE ROZPORZĄDZENIA O WYŁĄCZENIU GRUPOWYM 1. Próg bezpieczeństwa wyznaczony przez Rozporządzenie o Wyłączeniu Grupowym 21. Rozporządzenie o wyłączeniu grupowym (RWG) przewiduje domniemanie legalności porozumień wertykalnych zależnie od udziału rynkowego dostawcy lub nabywcy. Stosownie do art. 3 RWG to zwykle udział rynkowy dostawcy na rynku, na którym sprzedaje on kontraktowe towary lub usługi, decyduje o zastosowaniu powyższego Rozporządzenia. Ażeby zastosować RWG udział w rynku nie może przekroczyć 30% progu. Tylko wtedy, kiedy porozumienie zawiera zobowiązanie wyłącznej dostawy określone w art. 1 lit. c) RWG, udział

rynkowy nabywcy na rynku, na którym nabywa on kontraktowe towary lub usługi, nie może przekroczyć 30% progu, aby móc zastosować ww. Rozporządzenie. 8 22. Z ekonomicznego punktu widzenia, porozumienie wertykalne może wywierać skutki nie tylko na rynku między dostawcą a nabywcą, ale również na rynkach niższego szczebla po stronie nabywcy. Uproszczone podejście RWG, które bierze pod uwagę tylko udział rynkowy dostawcy lub nabywcy (zależnie od okoliczności) na rynku między tymi dwoma stronami jest uzasadnione przez fakt, że poniżej 30% progu skutki na rynkach niższego szczebla będą zwykle ograniczone. Ponadto, tylko biorąc pod uwagę rynek między dostawcą a nabywcą stosowanie RWG jest łatwiejsze a poziom pewności prawnej ulega wzmocnieniu, podczas gdy możliwym problemom na innych rynkach związanych jest w stanie zaradzić instrument pozbawienia wyłączenia grupowego (zob. rozdział IV). 2. Zakres stosowania RWG (i) Definicja porozumień wertykalnych 23. Porozumienia wertykalne są określone w art. 2 ust. 1 RWG jako porozumienia lub praktyki uzgodnione zawierane pomiędzy dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których każde działa w ramach porozumienia na różnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji i odnoszących się do warunków, zgodnie z którymi strony mogą kupować, sprzedawać i odsprzedawać określone towary lub usługi. 24. Są trzy główne elementy w tej definicji: - porozumienie między dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw. Porozumienia wertykalne z ostatecznymi klientami nie funkcjonują jako porozumienia objęte ww. definicją; 9 - porozumienie lub uzgodniona praktyka istnieje między przedsiębiorstwami, z których każde działa, dla celów porozumienia, na odmiennym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji. Oznacza to na przykład, że jedno przedsiębiorstwo produkuje surowiec, który inne przedsiębiorstwo używa jako wkładu lub, że to pierwsze przedsiębiorstwo jest producentem, drugie sprzedawcą hurtowym a trzecie sprzedawcą detalicznym. Nie wyklucza to aktywności przedsiębiorstwa na więcej niż jednym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji; - porozumienia lub uzgodnione praktyki dotyczą warunków, na podstawie których strony porozumienia, dostawca i nabywca, mogą nabywać, sprzedawać lub odsprzedawać określone towary bądź usługi. Odzwierciedla to dążenie RWG do objęcia nim porozumień o zakupie i dystrybucji. Są to porozumienia, które dotyczą warunków zakupu, sprzedaży lub odsprzedaży 8 Odnośnie kwestii dotyczących udziału rynkowego zob. część V. 9 Bardziej ogólnie, porozumienia z ostatecznymi klientami nie podlegają art. 81 ust. 1, jako że ten artykuł stosuje się tylko do porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk. Nie wyklucza to możliwości zastosowania art. 82 TWE.

towarów bądź usług dostarczonych przez dostawcę i/lub warunków sprzedaży przez nabywcę ich części składowych. W celu zastosowania RWG zarówno towary lub usługi dostarczone przez dostawcę, jak i towary bądź usługi finalne są uznawane za towary/usługi kontraktowe. Porozumienia wertykalne dotyczą wszystkich półproduktów oraz finalnych towarów lub usług, które są nimi objęte. 10 Towary lub usługi dostarczone przez dostawcę mogą być odsprzedawane przez nabywcę albo użyte prze niego jako wkład do produkcji jego własnych towarów bądź usług. 25. RWG stosuje się także do towarów sprzedawanych i nabywanych w dzierżawę/najem przez osoby trzecie. Jednakże, porozumienia dotyczące dzierżawy czy najmu jako takie nie są nim objęte, ponieważ żaden towar lub usługa nie jest sprzedawana nabywcy przez dostawcę. Ogólniej rzecz biorąc, RWG nie zawiera ograniczeń lub obowiązków, które nie dotyczą warunków zakupu, sprzedaży i odsprzedaży, jak również zobowiązania uniemożliwiającego stronom wykonywać prace badawczo-rozwojowe, które mogą one włączyć do innego porozumienia wertykalnego. Ponadto art. 2 ust. 2-5 bezpośrednio lub pośrednio wykluczają określone porozumienia wertykalne z zakresu RWG. (ii) Porozumienia wertykalne między konkurentami 26. Art. 2 ust. 4 RWG wyraźnie wyłącza z jego zakresu porozumienia wertykalne zawierane między konkurującymi przedsiębiorstwami. Porozumieniami wertykalnymi między konkurentami, odnośnie możliwych skutków porozumienia (zmowy), zajmą się przyszłe Wytyczne w sprawie stosowania art. 81 do kooperacji horyzontalnej. 11 Jednakże wertykalne aspekty takich porozumień muszą być ocenione na podstawie niniejszych Wytycznych. Art. 1 lit. a) RWG określa przedsiębiorstwa konkurujące jako faktycznych lub potencjalnych dostawców na tym samym rynku produktowym, niezależnie od tego, czy są one czy nie konkurentami na tym samym rynku geograficznym. Przedsiębiorstwa konkurujące są faktycznymi lub potencjalnymi dostawcami towarów lub usług objętych umową albo towarów bądź usług, które są ich substytutami. Potencjalny dostawca to przedsiębiorstwo, które faktycznie nie wytwarza konkurencyjnego produktu, ale mogłoby i prawdopodobnie robiłoby to w razie braku porozumienia w odpowiedzi na niewielki ale stały wzrost odnośnych cen. Oznacza to, że te przedsiębiorstwo byłoby w stanie i prawdopodobnie podjęłoby konieczne inwestycje oraz zaopatrywałoby rynek po upływie roku. Ocena ta musi 10 Jedynym wyjątkiem jest sektor samochodowy, tak długo, jak pozostaje on objęty odrębnym wyłączeniem grupowym (zob. Rozporządzenie (WE) Nr 1475/95 Komisji; Dz. Urz. WE L 145, 29.06.1995, s. 25). 11 Projekt tekstu opublikowany w Dz. Urz. WE C 118, 27. 04.2000, s. 14.

być oparta na realistycznych podstawach; nie wystarczy sama teoretyczna możliwość wejścia na rynek. 12 27. Są trzy wyjątki odnośnie generalnego wykluczenia porozumień wertykalnych między konkurentami; wszystkie trzy ustanowiono w art. 2 ust. 4 a dotyczą porozumień niewzajemnych. Niewzajemność oznacza, na przykład, że, gdy jeden producent staje się dystrybutorem produktów innego producenta, ten ostatni nie zostaje dystrybutorem produktów tego pierwszego producenta. Porozumienia niewzajemne między konkurentami są objęte RWG wtedy, gdy (1) nabywca ma obrót poniżej 100 mln EURO, (2) dostawca jest producentem i dystrybutorem towarów, podczas gdy nabywca jest tylko dystrybutorem a nie także producentem konkurencyjnych towarów lub (3) dostawca zapewnia usługi na poszczególnych szczeblach obrotu handlowego, podczas gdy kupujący nie świadczy usług konkurencyjnych na szczeblu obrotu handlowego, na którym nabywa usługi kontraktowe. Drugi wyjątek obejmuje przypadki podwójnej dystrybucji, tj. producent określonych towarów działa również jako ich dystrybutor konkurując z niezależnymi dystrybutorami jego towarów. Dystrybutor, który zapewnia producentowi specyfikacje do produkcji określonych towarów pod swoją nazwą firmową nie jest uważany za producenta towarów własnej marki. Trzeci wyjątek obejmuje podobne przypadki podwójnej dystrybucji, ale dotyczące usług, kiedy dostawca świadczy także usługi na szczeblu nabywcy. (iii) Związki sprzedawców detalicznych 28. Art. 2 ust. 2 RWG włącza do swojego zakresu stosowania porozumienia wertykalne zawierane przez związki przedsiębiorstw, które spełnia określone warunki, wyłączając w ten sposób z zakresu RWG porozumienia wertykalne zawierane przez wszystkie inne związki. Porozumienia wertykalne zawierane między związkiem a jego członkami lub między związkiem a jego dostawcami są objęte RWG tylko wtedy, gdy wszyscy jego członkowie są sprzedawcami detalicznymi towarów (nie usług) i gdy każdy indywidualny członek związku ma obrót nie przekraczający 50 mln EURO. Sprzedawcy detaliczni są odsprzedawcami towarów ostatecznym klientom. Jeżeli tylko ograniczona liczba członków związku ma obrót nieznacznie przekraczający próg 50 mln EURO, nie zmienia to oceny według art. 81. 29. Związek przedsiębiorstw może być zaangażowany zarówno w porozumienia horyzontalne, jak i wertykalne. Porozumienia horyzontalne muszą być ocenione zgodnie z zasadami ustanowionymi w przyszłych Wytycznych w sprawie stosowania art. 81 do 12 Zob. obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego dla potrzeb prawa konkurencji Wspólnoty (Dz. Urz. WE C 372 z 09.12.1997, s. 5, pkt. 20-24), XIII Raport Komisji dotyczący polityki konkurencji, pkt. 55 i sprawa IV/32.009 Elopak/Metal Box-Odin (Dz. Urz. WE L 209 z 08.08.1990, s. 15).

kooperacji horyzontalnej. 13 Jeżeli ta ocena prowadzi do konkluzji, że kooperacja między przedsiębiorstwami w obszarze zakupu lub sprzedaży jest możliwa do przyjęcia, konieczna będzie dalsza ocena, aby zbadać porozumienia wertykalne zawierane przez związek z jego dostawcami lub indywidualnymi członkami. Ta dalsza ocena pociągnie za sobą zastosowanie reguł RWG i niniejszych Wytycznych. Przykładowo, porozumienia horyzontalne zawierane między członkami związku lub decyzje podjęte przez związki, takie jak decyzja nakazująca członkom dokonywanie zakupów od zrzeszenia bądź decyzja przyznająca im wyłączność terytorialną muszą być najpierw oceniane jako porozumienie horyzontalne. Jeśli tylko ta ocena jest pozytywna, staje się ona właściwa do określenia porozumień wertykalnych między związkiem a indywidualnymi członkami lub między nim a dostawcami. (iv) Porozumienia wertykalne zawierające postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej 30. W zakres zastosowania art. 2 ust. 3 RWG wchodzą porozumienia wertykalne zawierające określone postanowienia dotyczące przyznania nabywcy lub wykonywania przez niego praw własności intelektualnej; tym samym wyłącza się z zakresu RWG wszystkie inne porozumienia wertykalne zawierające postanowienia odnoszące się do praw własności intelektualnej. RWG stosuje się do porozumień wertykalnych zawierających postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej, gdy spełnionych jest pięć warunków: - postanowienia odnoszące się do praw własności intelektualnej muszą być częścią porozumienia wertykalnego, tj. porozumienia, zgodnie z warunkami którego strony mogą kupować, sprzedawać lub odsprzedawać pewne towary bądź usługi; - prawa własności intelektualnej muszą być przyznane nabywcy lub przez niego wykonywane; - postanowienia odnoszące się do praw własności intelektualnej nie stanowią podstawowego przedmiotu porozumienia; - postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej muszą być bezpośrednio związane z używaniem, sprzedażą lub odsprzedażą towarów lub usług przez nabywcę bądź jego klientów. W przypadku franchisingu, kiedy marketing kształtuje cel wykorzystywania praw własności intelektualnej, towary lub usługi są rozprowadzane przez subfranchisobiorcę albo franchisobiorców; 13 Zob. przypis 11.

- w odniesieniu do kontraktowych towarów lub usług, postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej nie mogą zawierać ograniczeń konkurencji mających ten sam cel bądź skutek co ograniczenia wertykalne, które nie są wyłączone na podstawie RWG. 31. Powyższe warunki zapewniają, że RWG ma zastosowanie do porozumień wertykalnych, gdzie używanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów bądź usług mogą być wykonywane bardziej skutecznie, ponieważ prawa własności intelektualnej są przyznane nabywcy lub na niego przeniesione. Innymi słowy, ograniczenia dotyczące przyznania bądź wykonywania praw własności intelektualnej mogą być objęte ww. Rozporządzeniem, gdy głównym przedmiotem (celem) porozumienia jest zakup lub dystrybucja towarów bądź usług. 32. Pierwszy warunek wyjaśnia, że kontekst, w którym przewidziane są prawa własności intelektualnej określa porozumienie o zakupie lub dystrybucji towarów albo porozumienie o nabyciu bądź dostawie usług a nie porozumienie dotyczące przyznania lub licencjonowania praw własności intelektualnej w zakresie produkcji towarów czy czyste porozumienie licencyjne. RWG nie obejmuje na przykład: - porozumień, w których strona zapewnia innej stronie recepturę i udziela jej licencji na produkowanie napoju zgodnie z tą recepturą; - porozumień, na podstawie których jedna strona dostarcza innej matrycę lub główną kopię i udziela jej licencji na produkowanie lub rozpowszechnianie kopii; - zwykłej licencji znaku handlowego lub symbolu dla celów promocyjnych; - umów sponsoringu dotyczących prawa reklamowania się jako oficjalny sponsor danego wydarzenia; - licencjonowania praw autorskich z umów o nadawanie programów radiowych czy telewizyjnych dotyczących prawa do nagrywania i/lub transmisji danego wydarzenia. 33. Drugi warunek daje do zrozumienia, że RWG nie stosuje się, gdy prawa własności intelektualnej są przyznane dostawcy przez nabywcę, bez względu na to, czy dotyczą one sposobu produkcji czy dystrybucji. Porozumienie związane z przeniesieniem na dostawcę praw własności intelektualnej i zawierające dokonane przez niego ewentualne ograniczenia w sprzedaży nie jest objęte przez RWG. To oznacza w szczególności, że podwykonawstwo obejmujące przeniesienie know-how na poddostawcę 14 nie podlega zakresowi RWG. Jednakże porozumienia wertykalne, na podstawie których nabywca zapewnia dostawcy tylko specyfikacje, które opisują dostarczane towary lub usługi, są objęte RWG. 14 Zob. Obwieszczenie w sprawie podwykonawstwa (Dz. Urz. WE C 1, 03.01.1979, s. 2).

34. Trzeci warunek wyraźnie stwierdza, że aby RWG miało zastosowanie podstawowym przedmiotem (celem) porozumienia nie może być przyznanie czy licencjonowanie praw własności intelektualnej. Podstawowym przedmiotem porozumienia musi być zakup lub dystrybucja towarów bądź usług a postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej muszą służyć implementacji porozumienia wertykalnego. 35. Czwarty warunek wymaga, aby postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej ułatwiały używanie, sprzedaż lub odsprzedaż towarów bądź usług przez nabywcę lub jego klientów. Towary bądź usługi do używania lub odsprzedaży są zwykle dostarczane przez licencjodawcę, ale mogą być także nabywane przez licencjobiorcę od pośredniego dostawcy. Postanowienia odnoszące się do praw własności intelektualnej zazwyczaj będą dotyczyć sprzedaży towarów lub usług. Tak jest na przykład w przypadku umowy franchisingu, gdy franchisodawca sprzedaje franchisobiorcy towary w celu ich odsprzedaży i ponadto zezwala mu używać swojego znaku handlowego oraz know-how. Chodzi również o przypadek kiedy dostawca stężonego ekstraktu zezwala kupującemu na rozcieńczenie i umieszczenie go w butelce zanim sprzedawany będzie jako napój. 36. Piąty warunek zakłada w szczególności, że postanowienia dotyczące praw własności intelektualnej nie powinny mieć takiego samego celu lub skutku jak którekolwiek z najcięższych ograniczeń umieszczonych w art. 4 RWG albo którekolwiek z ograniczeń wykluczonych przez art. 5 z zakresu ww. Rozporządzenia (zob. następny rozdział III.3). 37. Prawa własności intelektualnej, które mogą być uznawane za służące implementacji porozumień wertykalnych w znaczeniu art. 2 ust. 3 RWG, ogólnie obejmują: znaki towarowe, prawa autorskie i know-how. Znaki towarowe 38. Przyznanie licencji znaku towarowego dystrybutorowi może być związane z dystrybucją produktów licencjodawcy na określonym terytorium. Jeżeli jest to wyłączna licencja, porozumienie jest równoznaczne z wyłączną dystrybucją. Prawa autorskie 39. Odsprzedawcy towarów objętych prawem autorskim (książki, oprogramowanie komputerowe itp.) mogą być zobowiązani przez posiadacza prawa autorskiego tylko do odsprzedaży na podstawie warunku, że kupującemu czy innemu odsprzedawcy lub ostatecznemu użytkownikowi nie wolno naruszać prawa autorskiego. Takie zobowiązania nałożone na odsprzedawcę w stopniu, w którym podlegają one art. 81 ust. 1, są objęte RWG. 40. Porozumienia, na podstawie których dostarczane są twarde kopie oprogramowania komputerowego w celu odsprzedaży i przez które odsprzedawca nie nabywa licencji do

któregokolwiek praw nad oprogramowaniem ale posiada tylko prawo odsprzedaży twardych kopii, są uważane w znaczeniu RWG za porozumienia o dostawie towarów w celu odsprzedaży. Stosownie do tej formy dystrybucji licencja oprogramowania komputerowego może mieć miejsce tylko między właścicielem prawa autorskiego a użytkownikiem oprogramowania. Może to przybrać formę tzw. licencji shrink wrap, tj. zbioru zastrzeżeń umieszczonych w opakowaniu twardej kopii, które ostateczny użytkownik przyjmuje otwierając opakowanie. 41. Nabywcy sprzętu komputerowego i oprogramowania chronionego prawem autorskim mogą być zobowiązani przez posiadacza prawa autorskiego do jego nienaruszania, na przykład do niewykonywania kopii i nieodsprzedawania oprogramowania lub do niesporządzania kopii oraz nieużytkowania oprogramowania w połączeniu z innym sprzętem komputerowym. Takie ograniczenia w użytkowaniu, w stopniu, w którym podlegają one art. 81 ust. 1, są objęte RWG. Know-how 42. Umowy franchisingu, z wyjątkiem umów w formie franchisingu przemysłowego, są najbardziej wyraźnym przykładem, w którym know-how jest przekazywane nabywcy w celach marketingowych. Umowy franchisingu zawierają licencje praw własności intelektualnej dotyczące znaków towarowych lub symboli oraz know-how w celu używania i dystrybucji towarów albo klauzulę o usługach. Ponadto, oprócz licencji praw własności intelektualnej franchisodawca zwykle zapewnia franchisobiorcy w czasie trwania porozumienia pomoc handlową lub techniczną, np. przy świadczeniu usług, szkolenie, doradztwo w zakresie nieruchomości, planowanie finansowe itp. Licencja i pomoc są integralnymi składnikami metody działalności handlowej jaką jest franchising. 43. Licencjonowanie zawarte w umowach franchisingu jest objęte RWG, jeśli spełnionych jest łącznie pięć warunków umieszczonych w pkt. 30. Taka sytuacja ma miejsce zwykle wtedy, gdy, co wystepuje w większości umów franchisingu, włączając umowy subfranchisingu, franchisodawca zapewnia franchisobiorcy towary i/lub usługi, a w szczególności pomoc handlową lub techniczną. Prawa własności intelektualnej pomagają franchisobiorcy odsprzedawać albo używać produkty dostarczane przez franchisodawcę lub wyznaczonego przez niego dostawcę oraz sprzedawać finalne towary bądź usługi. Jeżeli umowa franchisingu dotyczy tylko lub głównie licencjonowania praw własności intelektualnej, takie porozumienie nie jest objęte RWG ale będzie ono traktowane w podobny sposób do tych umów franchisingu, które są objęte RWG.

44. Następujące zobowiązania związane z prawem własności intelektualnej są ogólnie uważane za konieczne dla ochrony praw własności intelektualnej franchisodawcy i, jeśli podlegają one art. 81 ust. 1, są objęte RWG: a) zobowiązanie franchisobiorcy do nieangażowania się bezpośrednio lub pośrednio w każdą podobną działalność handlową; b) zobowiązanie franchisobiorcy do nieuzyskiwania udziałów finansowych w konkurencyjnym przedsiębiorstwie, o ile dałoby mu to możliwość wpływu na ekonomiczne kierowanie tym przedsiębiorstwem; c) zobowiązanie franchisobiorcy do nieujawniania osobom trzecim know-how dostarczonego przez franchisodawcę tak długo, jak nie jest ono domeną publiczną; d) zobowiązanie franchisobiorcy do przekazywania franchisodawcy wszelkiego doświadczenia będącego rezultatem wykorzystywania franchisingu i przyznania mu oraz innym franchisobiorcom niewyłącznej licencji tego know-how; e) zobowiązanie franchisobiorcy do informowania franchisodawcy o naruszeniach licencjonowanych praw własności intelektualnej, dochodzenia roszczeń przeciwko osobom naruszającym powyższe prawa i udzielania franchisodawcy pomocy przy podejmowaniu tego typu kroków; f) zobowiązanie franchisobiorcy do nieużywania know-how licencjonowanego przez franchisodawcę dla celów innych niż wykorzystywanie franchisingu; g) zobowiązanie franchisobiorcy do nieprzekazywania praw i obowiązków objętych umową franchisingu bez zgody franchisodawcy. (v) Związek z innymi rozporządzeniami o wyłączeniach grupowych 45. Art. 2 ust. 5 stanowi, że RWG nie stosuje się do porozumień wertykalnych, których przedmiot podlega zakresowi innego rozporządzenia o wyłączeniu grupowym. To oznacza, że RWG nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych objętych Rozporządzeniem Komisji w sprawie transferu technologii, 15 Rozporządzeniem Komisji w sprawie dystrybucji samochodów 16 lub rozporządzeniami wyłączającymi porozumienia wertykalne zawarte w połączeniu z porozumieniami horyzontalnymi 17 albo takimi przyszłymi rozporządzeniami. 3. Najcięższe ograniczenia w ramach RWG 15 Rozporządzenie (WE) 240/96 Komisji z dnia 31 stycznia 1996 r. (Dz. Urz. WE L 31, 09.02.1996, s. 2). 16 Rozporządzenie (WE) 1475/95 Komisji z dnia 28 czerwca 1995 r. (Dz. Urz. WE L145, 29.06.1995., s. 25). 17 Rozporządzenia (WE) 417/85 i 418/85 Komisji, oba z dnia 19 grudnia 1984 r. (Dz. Urz. WE L 53, 22.02.1985, s. 1 i s. 5).

46. RWG zawiera w art. 4 listę najcięższych ograniczeń, które prowadzą do wykluczenia całego porozumienia wertykalnego z zakresu stosowania RWG. 18 Indywidualne wyłączenie porozumień wertykalnych zawierających te najcięższe ograniczenia jest także niemożliwe. 47. Najcięższe ograniczenie przewidziane w art. 4 lit. a) RWG dotyczy narzucania cen odsprzedaży, tj. porozumień lub uzgodnionych praktyk mających bezpośrednio bądź pośrednio na celu przyjęcie przez nabywcę stałych lub minimalnych cen odsprzedaży albo ustalonego lub minimalnego poziomu cen. W przypadku postanowień umownych bądź uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio ustalają ceny odsprzedaży, ograniczenie można wyraźnie zmniejszyć. Jednakże, narzucenie cen odsprzedaży można osiągnąć również środkami pośrednimi. Przykładami takich środków są porozumienie ustalające marżę dystrybucji, maksymalny poziom rabatu, który dystrybutor może otrzymać z wyznaczonego poziomu cen, przyznanie przez dostawcę rabatu lub zwrotu kosztów promocyjnych zależnie od zachowania danego poziomu cen, powiązanie narzuconych cen odsprzedaży z cenami odsprzedaży konkurentów, groźby, zastraszenia, ostrzeżenia, kary pieniężne, grzywny, opóźnienie lub zawieszenie dostaw albo rozwiązania umów odnośnie zachowania danego poziomu cen. Bezpośrednie lub pośrednie środki służące ustalaniu cen mogą być bardziej skuteczne, jeśli połączone są ze środkami identyfikującymi dystrybutorów obniżających ceny, takimi jak np. wprowadzenie systemu monitoringu cen lub zobowiązanie sprzedawców detalicznych do zawiadamiania innych członków sieci dystrybucyjnej, którzy odchodzą od obowiązującego poziomu cen. Bezpośrednie bądź pośrednie środki potrzebne do ustalania cen mogą być również bardziej efektywne, gdy połączone są ze środkami, które mogą osłabić skłonność nabywcy do obniżenia ceny odsprzedaży, jak np. zalecenie przez dostawcę cen na dany produkt albo zobowiązanie przez niego kupującego do zastosowania wobec klienta klauzuli najwyższego uprzywilejowania. Te same pośrednie sposoby oraz identyczne środki wspierające mogą być wykorzystywane do ustalania cen maksymalnych lub zalecanych, jak również mogą spowodować narzucanie cen odsprzedaży. Jednakże nie uważa się, że nałożenie przez dostawcę na nabywcę klauzuli zawierającej listę cen zalecanych lub maksymalnych prowadzi samo w sobie do narzucania cen odsprzedaży. 48. W przypadku umów agencyjnych, normalnie zleceniodawca ustala ceny odsprzedaży, gdyż agent nie staje się właścicielem towarów. Jednakże, gdy umowa agencyjna podlega art. 81 ust. 1 (zob. rozdział II.2 powyżej), uniemożliwienie lub ograniczenie agentowi udziału 18 Jest to lista najcięższych ograniczeń stosowanych w odniesieniu do porozumień wertykalnych dotyczących handlu wewnątrz Wspólnoty. W przypadku porozumień wertykalnych dotyczących eksportu poza Wspólnotę lub importu/reimportu spoza Wspólnoty, zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia28 kwietnia 1998 r. w sprawie C-306/96 Javico/Yves Saint Laurent (Zb. Orz. ETS 1998, I-1983).

podziale stałej bądź zmiennej prowizji od transakcji z klientem byłoby najcięższym ograniczeniem w rozumieniu o art. 4 lit. a) RWG. Agent powinien więc mieć swobodę przy obniżaniu ceny rzeczywistej płaconej przez klienta, nie zmniejszając równocześnie dochodu zleceniodawcy. 19 49. Najcięższe ograniczenie ustanowione w art. 4 lit. b) RWG dotyczy porozumień lub uzgodnionych praktyk, które bezpośrednio bądź pośrednio mają na celu ograniczanie sprzedaży nabywcy, o ile odnosi się ono do terytorium lub klientów, na którym bądź którym kupujący może sprzedawać kontraktowe towary albo usługi. Powyższe ograniczenie wiąże się z podziałem rynku według terytorium lub klientów. Może ono wynikać z bezpośrednich zobowiązań, jak np. obowiązek niesprzedawania określonym klientom lub klientom na pewnych obszarach albo obowiązek przeniesienia zamówień od tych klientów na innych dystrybutorów. Może być ono również skutkiem stosowania środków pośrednich, które mają na celu nakłonienie dystrybutora do niedokonywania sprzedaży takim klientom, jak na przykład odmowa lub zmniejszenie premii albo rabatów, odmowa dostaw, zmniejszenie dostarczanych wolumenów lub ograniczenie ich dostaw na wyznaczone terytorium bądź określonej grupie klientów, groźba rozwiązania umowy albo zobowiązania utraty zysków. W dalszej kolejność ww. ograniczenie może wynikać z niezapewnienia przez dostawcę usługi gwarancyjnej na obszarze Wspólnoty, wówczas wszyscy dystrybutorzy są zobowiązani ją zapewnić a dostawca ma obowiązek zwrócić jej koszty, nawet w odniesieniu do produktów sprzedawanych przez innych dystrybutorów na ich terytorium. Takie praktyki są prawdopodobnie bardziej widoczne jako ograniczenie sprzedaży nabywcy, gdy stosowane są w połączeniu z wdrożeniem przez dostawcę systemu monitoringu, który ma na celu zweryfikowanie faktycznego przeznaczenia dostarczanych towarów, np. używanie zróżnicowanych oznaczeń lub numerów serii. Jednakże zakaz nałożony na wszystkich dystrybutorów dotyczący sprzedaży pewnym ostatecznym użytkownikom nie jest klasyfikowany jako najcięższe ograniczenie, jeśli ma obiektywne uzasadnienie we właściwościach produktu, jak na przykład ogólny zakaz sprzedaży niebezpiecznych substancji pewnym klientom ze względu na ich bezpieczeństwo lub zdrowie. Oznacza to, że sam dostawca nie sprzedaje towarów takim klientom. Również nałożone na odsprzedawcę obowiązki dotyczące eksponowania nazwy marki dostawcy nie są uznawane za najcięższe ograniczenie. 19 Zob. np. decyzja Komisji z 18 października 1991 dotycząca postępowania zgodnie z art. 85 T WE (IV/32.737 Eirpage), Dz. Urz. WE L 306 z 07.11.1991, w szczególności pkt. 6.

49. Są cztery wyjątki od najcięższego ograniczenia zawartego w art. 4 lit. b) RWG. Pierwszy z nich zezwala dostawcy ograniczać jego bezpośrednim odbiorcom aktywną sprzedaż do wyłącznego terytorium lub wyłącznej grupy klientów, które/którą on sobie zastrzegł lub przydzielił innemu nabywcy. Terytorium bądź grupa klientów ma charakter wyłączny, gdy dostawca zgadza się sprzedawać swój produkt tylko jednemu dystrybutorowi w celu jego odsprzedaży na określonym terytorium lub danej grupie klientów a wyłączny dystrybutor ma zapewnioną ochronę przed aktywną sprzedażą na swoim obszarze lub przed aktywną sprzedażą jego klientom przez dostawcę i wszystkich innych jego nabywców wewnątrz Wspólnoty. Dostawcy wolno połączyć przyznanie wyłącznego terytorium z przydzieleniem wyłącznej grupy klientów, na przykład przez ustanowienie wyłącznego dystrybutora dla pewnej grupy klientów na określonym obszarze. Wyżej wymieniona ochrona przydzielonych na zasadzie wyłączności terytoriów bądź grup klientów musi jednakże dopuszczać sprzedaż bierną na te obszary lub tym grupom klientów. W celu zastosowania art. 4 lit. b) RWG, Komisja następująco zdefiniowała sprzedaż aktywną i bierną : - aktywna sprzedaż oznacza: (1) aktywne podejście do indywidualnych klientów lub wyłącznej grupy klientów na wyłącznym terytorium innego dystrybutora, na przykład poprzez bezpośrednią korespondencję lub wizyty w celach handlowych, albo (2) aktywne podejście do określonej grupy klientów lub klientów na danym terytorium przyznanym wyłącznie innemu dystrybutorowi, poprzez reklamę w mediach lub inne środki promocji wyraźnie skierowane na tę grupę klientów bądź klientów na tym terytorium, albo (3) założenie hurtowni lub ustanowienie punktu dystrybucji detalicznej na wyłącznym terytorium innego dystrybutora; - bierna sprzedaż oznacza reagowanie na dobrowolne prośby ze strony indywidualnych klientów dotyczące dostarczania im towarów lub usług. Powszechna reklama lub promocja w mediach bądź w Internecie, która dociera do klientów na wyłącznych obszarach innych dystrybutorów lub do pewnych grup klientów i oprócz tego jest właściwym sposobem na znalezienie klientów poza tymi obszarami lub grupami klientów, np. dotarcie do klientów na terytoriach nie wyłącznych bądź na obszarach własnego działania stanowi sprzedaż bierną. 51. Każdy dystrybutor musi mieć możność wykorzystywania Internetu do reklamowania lub sprzedawania produktów. Ograniczenie dotyczące korzystania przez dystrybutorów z Internetu mogłoby być zgodne z RWG tylko wtedy, gdy promocja w Internecie lub sprzedaż przez Internet prowadziłyby do czynnej sprzedaży na wyłącznych obszarach innych dystrybutorów bądź w stosunku do pewnych grup klientów. Zazwyczaj wykorzystywanie Internetu nie jest uważane za formę czynnej sprzedaży na tych obszarach lub tym grupom

klientów, albowiem jest on właściwym sposobem na dotarcie do każdego klienta. W rzeczywistości może to wywoływać skutki poza wyłącznym terytorium lub poza pewną grupą klientów, co wynika z technologii, tj. z zapewnienia wszędzie łatwego dostępu. Jeżeli klient odwiedza stronę internetową dystrybutora i nawiązuje z nim kontakt, który prowadzi do sprzedaży obejmującej dostawę, wówczas uznaje się to za sprzedaż bierną. Język używany na stronie internetowej lub do komunikowania się normalnie nie odgrywa tu żadnej roli. Dopóki strona internetowa nie ma wyraźnie na celu zdobycia klientów głównie na obszarze przyznanym wyłącznie innemu dystrybutorowi lub pewnej grupy klientów, na przykład wykorzystując nagłówki bądź odnośniki na stronach dostawców usług internetowych, szczególnie dostępne tym przydzielonym w oparciu o wyłączność klientom, nie jest ona uważana za formę czynnej sprzedaży. Jednakże dobrowolna poczta elektroniczna wysyłana indywidualnym klientom lub określonym grupom klientów jest uznawana za taką formę sprzedaży. Te same uwagi odnoszą się do sprzedaży katalogowej. Jednak jak zauważono wcześniej, dostawca może wymagać standardów jakości do wykorzystania Internetu w celu odsprzedaży swoich towarów, jak również może on zasadniczo żądać takich standardów od sklepu lub w odniesieniu do reklamy i promocji. Te drugie z nich mogą być właściwe szczególnie w przypadku selektywnej dystrybucji. Całkowity zakaz sprzedaży przez Internet lub sprzedaży katalogowej jest możliwy tylko wtedy, jeśli istnieje jego obiektywne uzasadnienie. W każdym razie dostawca nie może zastrzegać sobie sprzedaży i/lub reklamy w sieci internetowej. 52. Są trzy inne wyjątki od drugiego najcięższego ograniczenia ustanowionego w art. 4 lit. b) RWG. Wszystkie z nich pozwalają nałożyć restrykcję zarówno na sprzedaż czynną, jak i bierną. Zatem dozwolone jest ograniczenie hurtownikowi sprzedaży ostatecznym klientom, ograniczenie dystrybutorowi działającemu w systemie selektywnej dystrybucji sprzedaży na każdym szczeblu handlu, nieautoryzowanym dystrybutorom na rynkach, na których taki system funkcjonuje i ograniczenie nabywcy komponentów dostarczanych w celu połączenia w zakresie ich odsprzedaży konkurentom dostawcy. Pojęcie komponent obejmuje półprodukty towarów a termin połączenie odnosi się do wykorzystywania jakiegokolwiek wkładu do produkcji towarów. 53. Najcięższe ograniczenie przewidziane w art. 4 lit. c) RWG dotyczy ograniczania czynnej lub biernej sprzedaży uczestników sieci selektywnej dystrybucji ostatecznym użytkownikom lub profesjonalnym ostatecznym użytkownikom albo odbiorcom finalnym. Oznacza to, że dealerzy (odsprzedawcy) działający w ramach systemu selektywnej dystrybucji, który określono w art. 1 lit. d) RWG nie mogą być ograniczani w zakresie wyboru swoich