st. sekr. sąd. Ewelina Czerwińska

VI ACa 182/14 1 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 listopada 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Sędzia SA Sędzia SO (del.) Protokolant: Małgorzata Borkowska Beata Waś Aleksandra Kempczyńska (spr.) st. sekr. sąd. Ewelina Czerwińska po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2014 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa B. Ż. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 listopada 2013 r. sygn. akt XVII AmE 146/11 oddala apelację. Sygn. akt VI ACa 182/14 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 7 czerwca 2011 r. Prezes Urzędu Regulacji i Energetyki orzekł, iż B. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ( ) z siedzibą w P. w okresie od 10 lutego 2009 r. do 2 lipca 2010 r. wytwarzał i sprzedawał ciepło z 33 źródeł ciepła wykreślonych z koncesji decyzją z 10 lutego 2009 r. nr ( ). Prezes uznał, iż przedsiębiorca naruszył warunki określone w koncesji na wytwarzanie ciepła, udzielonej decyzją z 24 sierpnia 2007 r. nr ( ) ze zmianami, a także stosował ceny i taryfy, nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki do zatwierdzenia oraz stosował taryfę niezgodnie z określonymi w niej warunkami. Prezes wymierzył karę pieniężną w kwocie 15.000 zł. Powód B. Ż. wniósł odwołanie od decyzji, domagał się jej uchylenia w całości. Zarzucił, iż doszło do naruszenia art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne przez nieuwzględnienie, iż umowa sprzedaży między przedsiębiorstwem energetycznym

VI ACa 182/14 2 a odbiorcą winna zawierać cenę lub grupę taryfową stosowaną w rozliczeniach i warunki wprowadzania zmiany tej ceny i grupy taryfowej, jako przesłanki zwalniającej powoda z odpowiedzialności za stosowanie niezatwierdzonej taryfy. Zarzucił naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przedstawionych wyjaśnień z dokumentów w postaci specyfikacji przetargowej, w tym wzorca umowy sporządzonego przez odbiorcę oraz nie wyjaśnienie ani nie udzielenie wskazówek co do uniknięcia naruszeń proceduralnych ustawy Prawo energetyczne w przypadku udziału przedsiębiorców w przetargu publicznym. Powód wskazał na pominięcie w uzasadnieniu informacji o treści dokumentów przetargowych. Przyznał okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu, dotyczące zawarcia przez niego w dniu 5 lutego 2009 r. umowy z Dyrekcją ( )w P. oraz przejęcia do eksploatacji 35 źródeł ciepła od Miasta P.. Powód zarzucił, iż nie mając pewności, czy zostanie wybrana jego oferta nie mógł wystąpić do URE z wnioskiem o ustalenie taryfy dla ciepła, a po podpisaniu umowy musiał, pod rygorem roszczeń finansowych ze strony odbiorcy, dostosować się do zapisów umownych dotyczących ceny i taryfy. Powód zarzucił, iż wystąpił do ( ) Oddziału Terenowego URE o zatwierdzenie taryfy dla ciepła, stanowiącej załącznik do umowy sprzedaży, a decyzja Prezesa URE powinna uwzględniać w szczególności art. 7 k.p.a., wymagający między innymi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz art. 9 k.p.a., co winno skutkować uznaniem, że przedsiębiorca nie ma prawa do udziału w przetargu, w którym obowiązuje wybór sprzedawcy według ceny wolnorynkowej. Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania. Zarzucił, że nie sposób zgodzić się z powodem, iż konieczność dostosowania cen do wymagań postępowania Prawo zamówień publicznych jest przyczyną uzasadniającą niestosowanie przez niego stawek zawartych w zatwierdzonej taryfie na wytwarzanie ciepła. Prezes URE wskazał, iż projekt umowy jak również Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nie stanowią źródeł prawa wymienionych w art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności nie mogą zostać uznane za nadrzędne w stosunku do ustawy Prawo energetyczne. Prezes ocenił, iż nieuzasadnione jest stanowisko powoda, iż stosowanie stawek cen i opłat odmiennych od zawartych w zatwierdzonej taryfie uzasadnione jest równorzędnością ustaw Prawo energetyczne i Prawo zamówień publicznych, gdyż ustawa ta nie reguluje spornych kwestii. Uznał, iż 5 umowy, dopuszczający możliwość zatwierdzenia taryfy po roku jej stosowania jest niedopuszczalny, a powód jako przedsiębiorca prowadzący koncesjonowaną działalność gospodarczą powinien zdawać sobie z tego sprawę. Wskazał także, iż nieznajomość obowiązujących przepisów nie może stanowić przesłanki, zwalniającej powoda z odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy Prawo energetyczne. Prezes wskazał także, że chybiony jest argument podniesiony przez powoda, iż nie mając pewności czy zostanie wybrana jego oferta nie mógł wystąpić do URE z wnioskiem o ustalenie taryfy za ciepło, a po podpisaniu umowy musiał pod rygorem roszczeń finansowych ze strony odbiorcy dostosować się do zapisów umownych, dotyczących ceny i taryfy. Podkreślił, iż udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dobrowolny i nic nie zobowiązywało powoda do wzięcia udziału w postępowaniu, jak również do zaoferowania w postępowaniu stawek odmiennych, od zawartych w zatwierdzonej przez Prezesa URE taryfie. Dodatkowo podkreślił, iż zaoferowanie, w postępowaniu o udzielenia publicznego, stawek i cen określonych w zatwierdzonej taryfie nie wpłynęłoby niekorzystnie na szanse powoda na uzyskanie zamówienia. Wyrokiem z dnia 6 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie.

VI ACa 182/14 3 Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną: B. Ż. posiadł koncesję na wytwarzanie ciepła, udzieloną decyzją Prezesa URE z dnia 19 stycznia 1999 r. nr ( )ze zmianami, przedłużoną decyzją z dnia 24 sierpnia 2007 r. ( ) ze zmianami, obowiązującą do 31 grudnia 2025 r. oraz koncesję na przesyłanie i dystrybucję ciepła z dnia 20 czerwca 2001 r. nr ( ), której termin ważności został skrócony decyzją z 26 listopada 2010 r. nr ( ) do 30 listopada 2010 r., a następnie decyzją z 26 listopada 2010 r. nr ( ) udzielono przedsiębiorcy nowej koncesji, obowiązującej od 1 grudnia 2010 r. do 1 grudnia 2020 r. Przedsiębiorca pismem z dnia 31 grudnia 2008 r., uzupełnionym pismem z 13 stycznia 2009 r., skierowanym do Prezesa URE, zawnioskował o zmianę przedmiotu i zakresu działalności określonych w decyzji z 19 stycznia 1999 r. nr ( ) ze zmianami, udzielającej koncesji na wytwarzanie ciepła, poprzez zmniejszenie ilości eksploatowanych źródeł ciepła. Zmiana ta dotyczyła wykreślenia 33 dotychczas eksploatowanych źródeł ciepła w związku z upływem w dniu 26 stycznia 2009 r. terminu ważności umowy sprzedaży ciepła z 26 stycznia 2006 r., nr ( )zawartej z Miastem P.. Prezes URE na wniosek zmienił decyzją z 10 lutego 2009r. nr ( ) decyzję z 19 stycznia 1999r. nr ( ). Przedsiębiorca wziął udział w postępowaniu przetargowym na dostawę ciepła ogłoszonym przez Miasto P.. Kryterium oceny oferty była w 100 % cena. Paragraf 5 ust. 1 umowy sprzedaży ciepła o nr ( )stanowił, iż podstawę zapłaty za dostarczone ciepło stanowi faktura Vat wystawiona przez dostawcę w oparciu o ceny i stawki określone w obowiązującej Taryfie dla ciepła, po roku stosowania zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. W wyniku wygranego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 5 lutego 2009 r. powód zawarł umowę sprzedaży ciepła nr ( )z Dyrekcją Zarządu ( )w P. oraz przejął do eksploatacji 35 źródeł ciepła od Miasta P.. Przedsiębiorca pismem z 19 marca 2010 r., uzupełnionym pismami: z 31 marca 2010 r., 14 kwietnia 2010 r., 10 maja 2010 r., 14 maja 2010 r. i 1 czerwca 2010 r., w związku ze zwiększeniem ilości eksploatowanych źródeł ciepła, wystąpił z wnioskiem o zmianę przedmiotu i zakresu działalności określonych w decyzji z 19 stycznia 1999r. nr ( ) ze zmianami. Zmiana ta dotyczyła dopisania 32 źródeł ciepła opalanych gazem ziemnym o łącznej zainstalowanej mocy cieplnej 4,473 MW t oraz 3 źródeł ciepła o łącznej zainstalowanej mocy cieplnej 0,140 MW t, w których ciepło pochodzi z przetwarzania ekogroszku, zlokalizowanych w P.. Źródła te zostały przyjęte do eksploatacji od Miasta P., reprezentowanego przez Dyrektora ( ) z siedzibą w P., w wyniku wygranego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakończonego zawarciem w dniu 5 lutego 2009 r. umowy sprzedaży ciepła nr ( ). Prezes URE na wniosek powoda, decyzją z 2 lipca 2010 r. nr ( ) zmienił decyzję z dnia 19 stycznia 1999 r. nr ( ) ze zmianami. Przedsiębiorca w okresie od 10 lutego 2009 r. do dnia 1 lipca 2010 r. prowadził działalność, polegającą na wytwarzaniu i sprzedaży ciepła, pochodzącego z 33 źródeł ciepła, wykreślonych z koncesji.

VI ACa 182/14 4 W okresie od 10 lutego 2009 r. do 2 lipca 2010 r. przedsiębiorca stosował ceny i taryfy nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia oraz stosował taryfę niezgodnie z określonymi w niej warunkami. W okresie od 10 lutego 2009 r. do 2 lipca 2010 r. przedsiębiorca prowadził działalność, polegającą na wytwarzaniu i sprzedaży ciepła w źródłach nie objętych koncesją. W dacie wykreślenia z koncesji przedmiotowych źródeł obowiązywała VI taryfa dla ciepła zatwierdzona przez Prezesa URE w dniu 5 września 2008 r. decyzją nr ( ) i wprowadzona do stosowania od 15 października 2008 r. (opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa Wielkopolskiego z 29 września 2008 r. Nr 164, poz. 2784), a następnie zmieniona decyzją z 17 listopada 2008 r. nr ( ) wprowadzona do stosowania od 28 grudnia 2008 r. (publikacja w Dzienniku Urzędowym Województwa Wielkopolskiego z 1 grudnia 2008 r. Nr 211, poz. 3447). Kalkulacja cen i stawek opłat zawartych w VI taryfie dla ciepła ze zmianami uwzględniała wykreślone później źródła. Przedsiębiorca nie przedłożył informacji, według jakich stawek i opłat lub cen przetargowych prowadzone były rozliczenia z odbiorcami zaopatrywanymi w ciepło z w/w źródeł. Po wykreśleniu przedmiotowych źródeł z koncesji, decyzją z 27 listopada 2009 r. nr ( ) zatwierdzona została na okres do 31 stycznia 2011 r. VII taryfa dla ciepła, która 31 grudnia 2009 r. została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa ( ) Nr ( ), poz. ( ). Natomiast 12 lipca 2010 r. decyzją nr ( ) zatwierdzona została zmiana VII taryfy, która wprowadzona została do stosowania od 21 września 2010 r. opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa ( ) 30 sierpnia 2010 r. Nr ( ), poz. ( ). Taryfa VII ze zmianami nie uwzględniała w kalkulacji źródeł ciepła eksploatowanych na podstawie umowy zawartej z Dyrektorem ( ) i dopiero na wniosek przedsiębiorcy, złożony 19 marca 2010 r., w/w źródła zostały uwzględnione w zmianie koncesji. Przychód przedsiębiorcy uzyskany w 2010 r. z tytułu wytwarzania ciepła wyniósł 6.509.507,10 zł netto. Przychód przedsiębiorcy uzyskany w 2010 r. z tytułu przesyłania i dystrybucji ciepła wyniósł 585.318 zł netto. Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy i w aktach administracyjnych, których autentyczności i mocy dowodowej nie kwestionowała żadna ze stron. W ocenie Sądu Okręgowego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie kwestią sporną, wymagającą rozważania było to, czy zawarcie umowy w wyniku postępowania przetargowego, było przesłanką zwalniająca powoda z obowiązku uzyskania zatwierdzenia taryfy przez Prezesa URE. Powód wywodził bowiem, iż prawo energetyczne nie zawiera przepisów regulujących kwestię zatwierdzania taryfy przedsiębiorcy, wykonującego umowę zawartą w wyniku przetargu publicznego, a przedsiębiorca składając ofertę jednocześnie akceptuje projekt umowy sporządzony przez odbiorcę. W ocenie Sądu Okręgowego nie ulegało kwestii, iż powód nie powiadomił we właściwym terminie Prezesa URE o zawarciu nowej umowy na sprzedaż ciepła i w okresie od 10 lutego 2009 r. do 2 lipca 2010 r. prowadził działalność, polegającą na

VI ACa 182/14 5 wytwarzaniu i sprzedaży ciepła, pochodzącego z 33 źródeł ciepła, wykreślonych z koncesji. Nadto w tym okresie stosował ceny i taryfy nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia oraz stosował taryfę niezgodnie z określonymi w niej warunkami. Sąd wskazał, iż zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 5, 6 i 12 ustawy Prawo energetyczne karze pieniężnej podlega ten, kto stosuje ceny i taryfy, nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia, stosuje taryfę niezgodnie z określonymi w niej warunkami oraz nie przestrzega obowiązków, wynikających z koncesji. Sąd Okręgowy podkreślił, iż na każdy rodzaj działalności, objętej regulacją ustawy Prawo energetyczne, przedsiębiorca zobowiązany jest uzyskać odrębną koncesję. Rodzaje działalności koncesjonowanej wymienione zostały w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zmianami), zwanej dalej u.s.d.g., tj. wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią - art. 46 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Z kolei w kwestii szczegółowego zakresu i warunków wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu przepisy u.s.d.g. odsyłają do ustaw odrębnych, w tym ustawy Prawo energetyczne, upoważniając również organ koncesyjny do określenia szczególnych warunków wykonywania działalności energetycznej przy uwzględnieniu jej specyfiki. Wypełnienie postanowień określonych w warunkach wykonywania działalności, objętej koncesją, stanowi podstawowy obowiązek koncesjonariusza. Wykonywanie działalności gospodarczej w sposób naruszający warunki koncesji, zagrożone jest sankcją kary pieniężnej, a w przypadku ich naruszenia w sposób rażący jej cofnięciem. Zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Prawo energetyczne przedsiębiorstwa energetyczne różnicują ceny i stawki opłat, określone w taryfach dla różnych grup odbiorców, wyłącznie ze względu na koszty uzasadnione, spowodowane realizacją świadczenia, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. Na wyłączenie możliwości swobodnego negocjowania cen wskazują także ściśle uregulowane zasady zaliczania poszczególnych odbiorców energii do grup taryfowych, dla których stosuje się jeden zestaw cen lub stawek opłat i warunków ich stosowania zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami 2 pkt 15 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 9 października 2006 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie ciepłem (Dz. U. Nr 193, poz. 1423). W ocenie Sądu Okręgowego nie można zatem uznać, iż przedsiębiorca może swobodnie decydować o stosowaniu ceny lub stawki opłat, innej niż przewidziana w taryfie. Przesłanką zwalniającą z odpowiedzialności nie może być okoliczność, iż powód brał udział w przetargu publicznym. Nie uszło uwagi Sądu, iż istotnie najważniejszym i jedynym kryterium oceny oferty składanej w postępowaniu przetargowym była cena, nadto umowa nie podlegała negocjacjom. Sąd Okręgowy wskazał, iż warunki przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani w umowie, zwieranej w wyniku postępowania przetargowego, nie stanowią normy nadrzędnej w stosunku do obowiązującego systemu norm prawnych. Zapis zawarty w pkt 18.2 specyfikacji oraz 5 ust. 1 decyzji stoją w sprzeczności z art. 45 a Prawa energetycznego, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne na podstawie cen i stawek opłat zawartych w taryfie wylicza opłaty za dostarczone do odbiorcy ciepło. Ani jednak specyfikacja, ani umowa, nie stanowią normy prawnej, uchylającej przepisy Prawa energetycznego, które mają moc bezwzględnie obowiązującą.

VI ACa 182/14 6 Sąd Okręgowy podkreślił, iż zasada swobody umów wyrażona z art. 353 1 kodeksu cywilnego doznaje ograniczenia m.in. w wyniku obowiązywania przepisów ustaw o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Taka ustawą jest Prawo energetyczne. Sąd wskazał dodatkowo, iż postanowienia umów sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy są nieważne, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek (por. art. 57 k.c.). W ocenie Sądu Okręgowego powód jako przedsiębiorca, prowadzący działalność gospodarczą, winien znać swoje obowiązki, wynikające z prowadzonej działalności koncesjonowanej. Branie zaś udziału w postępowaniu przetargowym oraz zawarcie umowy na zasadzie swobody kontraktowej nie uchyla obowiązywania w stosunku do powoda Prawa energetycznego oraz obowiązków z tej ustawy wynikających. Nie jest zatem uzasadniony zarzut powoda naruszenia przez pozwanego art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo energetyczne i art. 7 k.p.a. albowiem umowa stron nie może stać w sprzeczności z obowiązkami ustawowymi powoda i jej postanowienia pozostają w istocie bez wpływu na sprawę. Zdaniem Sądu Okręgowego Prezes zasadnie uznał, że postępowanie powoda naruszyło przepisy art. 56 ust. 1 pkt 5, 6 i 12 ustawy Prawo energetyczne, przewidujące, że karze pieniężnej podlega ten, kto stosuje ceny i taryfy, nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia, stosuje ceny lub stawki opłat wyższe od zatwierdzonych lub stosuje taryfę niezgodnie z określonymi w niej warunkami oraz nie przestrzega obowiązków, wynikających z koncesji. Sąd wskazał, że zasadnie zatem Prezes URE nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną stanowiącą 0,230433% przychodu przedsiębiorcy osiągniętego z tytułu działalności objętej koncesją, co dało 15.000 zł biorąc pod uwagę stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe, zgodnie z art. art. 56 ust. 6 ustawy Prawo energetyczne. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 479 53 1 k.p.c. Sąd Okręgowy oddalił odwołanie. Apelację od powyższego orzeczenia wniósł powód, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: 1. nieuzasadnione przyjęcie, iż wyłącznie ze swej winy powód nie stosował zatwierdzonej przez URE taryfy, co oznacza, że powód miał możliwość jednoczesnego wystąpienia z wnioskiem o zatwierdzenie ceny zgłoszonej do przetargu, ogłoszonego przez Zarząd ( ) w P. oraz złożenie wniosku do Urzędu Regulacji Energetyki o zatwierdzenie taryfy, mimo że nie mógł tego uczynić z powodu braku umowy z odbiorcą, którą należy dołączyć do wniosku o zatwierdzenie taryfy, jak i o przydzielenie koncesji na produkcję energii cieplnej w wyszczególnionych obiektach, 2. nie wyjaśnienie kwestii prawnej, czy przepisy i jakie zabraniają powodowi udziału w przetargach publicznych oraz jak taki zakaz pogodzić z treścią art. 22 Konstytucji PR oraz z treścią ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, 3. błędne zrównanie przetargu publicznego, regulowanego przez obligatoryjnie obowiązujące przepisy prawa, ze swobodnymi negocjacjami, 4. błędne ustalenie Sądu, dotyczące powoływania podstaw prawnych przez powoda, który nigdy nie twierdził, że umowa zawarta przez powoda po przetargu publicznym

VI ACa 182/14 7 jest szczególnym źródłem prawa, ważniejszym od obowiązujących ustaw, gdyż powód powoływał się na ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i prawo zamówień publicznych, 5. pominięcie treści art. 50 prawa energetycznego, który stwierdza, że w sprawach nienormowanych przez prawo energetyczne stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, 6. błędne przyjęcie braku kolizji prawa energetycznego i prawa zamówień publicznych, polegającej na ustaleniu, iż rynkową cenę przetargową można traktować tak jak taryfę sporządzoną przez przedsiębiorcę energetycznego, którą ma obowiązek przedstawić Urzędowi Regulacji Energetyki do zatwierdzenia, 7. pominięcie, że wymagany dla ukarania, subiektywny element zawinienia powoda, w zasadzie nie istnieje, a jest on konieczną podstawą, zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego (TK z 01.03.1994 k 7/93 OTK 1994 Nr 1 poz.5). Gdyby powód, wbrew umowie z odbiorcą energii cieplnej, wystąpił niezwłocznie po jej podpisaniu do URE o zatwierdzenie taryfy na ciepło, nie uniknąłby kary pieniężnej z art. 56 prawa energetycznego również po spełnieniu obowiązku lub zaprzestania działania z uwagi na jej represyjny charakter (por. orzeczenie SN III Sk 30/04 SOKiK z 02.06.2005 r. XVII Ama 65/04 DZ. Urz. UOKiK Nr 3 poz.41 str. 16 oraz Komentarz do prawa Energetycznego CH BECK Warszawa 2009, autor M. Czarnecka i T Ogłódek str.554) Mając powyższe na uwadze powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości z uwolnieniem powoda od kary pieniężnej, bądź przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny uznał ustalony przez Sąd I instancji stan faktyczny i dokonane na jego tle rozważania prawne za prawidłowe, przyjmując je za własne. W niniejszej sprawie jest bezsporne, że stosowanie przez powoda stawek, nieprzewidzianych zatwierdzoną przez Prezesa URE taryfą, dotyczyło działalności podlegającej koncesjonowaniu, stosownie do art. 32 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54, poz. 348, ze zm.). Powód o koncesję w zakresie wytwarzania i sprzedaży ciepła, pochodzącego z 33 źródeł ciepła, nie objętych koncesją wystąpił do pozwanego w dniu 19 marca 2010 r. i uzyskał ją 2 lipca 2010 r. Przepis art. 47 ust. 1 ustawy prawo energetyczne wyraźnie stanowi, że przedsiębiorstwa energetyczne, posiadające koncesje ustalają taryfy dla paliw gazowych, energii elektrycznej i ciepła, które podlegają zatwierdzeniu przez Prezesa URE. Przedsiębiorstwa energetyczne, posiadające koncesje przedkładają taryfy z własnej inicjatywy lub na żądanie Prezesa URE. Taryfa może być stosowana po jej zatwierdzeniu, a następnie po upływie 14 dni od jej publikacji we właściwym miejscowo wojewódzkim dzienniku urzędowym (art.47 ust. 3 ustawy prawo energetyczne). Nie jest zatem dopuszczalne stosowanie przy prowadzeniu działalności koncesjonowanej w zakresie energetyki innych stawek niż wynikających z zatwierdzonej taryfy. Przed uzyskaniem koncesji podmiot nie ma prawa do prowadzenia działalności koncesjonowanej w ogóle, a więc i pobierania jakichkolwiek stawek. Zaś po uzyskaniu koncesji powstaje po stronie przedsiębiorstwa energetycznego obowiązek

VI ACa 182/14 8 wynikający z art. 47 ustawy prawo energetyczne w zakresie uzyskania taryfy zatwierdzonej przez Prezesa URE. Niezasadne są twierdzenia powoda, iż treść umowy zawartej z Miastem P. w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych zwalnia go w pierwszym roku z przestrzegania określonych w ustawie Prawo energetyczne obowiązków w zakresie taryfowania i koncesjonowania działalności, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączają w odpowiednim zakresie zastosowanie regulacji, zawartych w ustawie Prawo energetyczne. W ocenie powoda kolizja prawa energetycznego i prawa zamówień publicznych, powoduje, iż rynkowa cena przetargowa nie może być traktowana tak jak taryfa sporządzona przez przedsiębiorcę energetycznego, którą ma obowiązek przedstawić Urzędowi Regulacji Energetyki do zatwierdzenia, a umowa zawarta na podstawie trybu przetargowego określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych, stojąca w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo energetyczne, wyłącza te przepisy gdyż w/w ustawy są równorzędne. W ocenie Sądu Apelacyjnego przepisy ustaw Prawo energetyczne i Prawo zamówień publicznych nie pozostają w kolizji, brak też podstaw prawnych do twierdzenia, że przepisy ustawy Prawo energetyczne nie dotyczą kontraktów zawartych w trybie przetargu publicznego. Regulacje prawne dotyczące charakteru umów zobowiązaniowych, zawieranych w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowią przesłanki uzasadniającej przyznanie powodowi uprawnienia do samodzielnego decydowania o zastosowaniu cen i stawek, odmiennych od zatwierdzonych w taryfie lub wręcz niestosowania taryfy. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy przyjął, że przedsiębiorca nie może swobodnie decydować o stosowaniu ceny lub stawki opłat innej niż przewidziana w taryfie, a przesłanką zwalniającą z odpowiedzialności nie może być okoliczność, iż powód brał udział w przetargu publicznym. Zapis zawarty w pkt 18.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz 5 ust. 1 umowy, której projekt został przedstawiony przez Miasto P., dopuszczający zatwierdzenie przez Prezesa URE taryfy nie później niż po roku jej stosowania stanowią naruszenie art. 45a ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, zgodnie z którym przedsiębiorstwo energetyczne na podstawie stawek cen i opłat zawartych w taryfie wylicza opłaty za dostarczane do odbiorcy ciepło oraz wskazanego wyżej art. 47 ust.1 ustawy, który stanowi, że przedsiębiorstwa energetyczne, posiadające koncesje ustalają taryfy dla paliw gazowych i energii, które podlegają zatwierdzeniu przez Prezesa URE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem obowiązek przedsiębiorstwa energetycznego poddania się procedurze zatwierdzenia taryfy, w trybie art. 47 Prawa energetycznego, jest powinnością o charakterze publicznoprawnym, której wspomniane przedsiębiorstwo musi się podporządkować, chyba że uzyska decyzję wydaną w trybie art. 49 Prawa energetycznego. Podkreślić należy, że wobec powoda nie została wydana decyzja na podstawie wskazanego przepisu w przedmiocie zwolnienia z obowiązku przedkładania taryf do zatwierdzenia. Przepis art. 47 Prawa energetycznego jest zatem bezwzględnie obowiązujący. Na istnienie obowiązku wynikającego z tego ustawowego przepisu nie mogą mieć jakiegokolwiek znaczenia odmienne ustalenia, jakie w tej kwestii przedsiębiorstwo energetyczne poczyniło ze swym kontrahentem w zawartej umowie sprzedaży energii cieplnej, przykładowo poprzez wprowadzenie zasad, na jakich zostaną zmienione ceny i opłaty za energię cieplną. Powoływanie się w tym względzie na kodeksową zasadę swobody umów, wyrażoną w art. 353 1 k.c., nie znajduje uzasadnienia prawnego. W świetle tego przepisu strony, zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wyraźne odwołanie się w tym przepisie do ustawy nie może być rozumiane

VI ACa 182/14 9 inaczej niż tak, iż dla uczestników umowy sprzedaży energii cieplnej podlegającej regulacji ustawy Prawo energetyczne ustawa ta, a w szczególności jej art. 47, jest jedną z tych ustaw, która ograniczą kodeksową zasadę swobody umów. Innymi słowy, strony umowy sprzedaży energii cieplnej, podlegającej ocenie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo energetyczne, nie mogą uchylić obowiązków, jakie na podstawie tej ustawy ciążą na przedsiębiorstwie energetycznym. Taka umowa dotknięta jest sankcją nieważności (art. 58 k.c.) (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2004 r., III CK 349/03, wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 10 maja 2000 r., XVII Ame 59/99). Niezasadny jest przy tym zarzut zrównania przetargu publicznego, regulowanego przez obligatoryjnie obowiązujące przepisy prawa, ze swobodnymi negocjacjami. W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczność, czy umowa podlegała negocjacji, czy też jej treść została narzucona przez drugą stronę nie ma znaczenia dla konieczności realizacji obowiązków, nakładanych przez przepisy obowiązującego prawa. Wadliwe jest również powoływanie się przez powoda na art. 50 ustawy Prawo energetyczne jako podstawy zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Odesłanie zawarte w tym przepisie stanowi bowiem wyraźnie, iż ustawa ta ma zastosowanie jedynie w zakresie nieuregulowanym w ustawie Prawo energetyczne, która szczegółowo reguluje kwestie, dotyczące uzyskania koncesji i zatwierdzenia taryfy. Co więcej, ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera regulacji zwalniających przedsiębiorstwa energetyczne z obowiązków koncesjonowania i taryfowania w zakresie realizacji umów, zawartych w trybie przetargu publicznego. Wskazać należy, że niezasadnie powód domaga się od sądu wyjaśnienia czy przepisy ustawy Prawo energetyczne zakazują mu udziału w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Kara pieniężna wymierzona została nie za udział powoda w przetargu publicznym lecz za brak realizacji obowiązków określonych w ustawie Prawo energetyczne. Obowiązkiem powoda po wygraniu przetargu było niezwłoczne złożenie wniosku o zmianę koncesji oraz o zatwierdzenie nowej taryfy. Sankcjonowaniu przez Prezesa URE podlegało więc zaniechanie w realizacji tych obowiązków. Z treści przepisu art. 56 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo energetyczne, wynika jednoznacznie, że karze pieniężnej podlega ten, kto stosuje ceny i taryfy, nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia, o którym mowa w art. 47. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż powód prowadził sprzedaż w ramach umowy zawartej wskutek wygrania przetargu publicznego po stawkach wyższych niż zatwierdzone w obowiązującej taryfie. Zaoferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawek i cen, określonych w zatwierdzonej taryfie, nie wpłynęłoby zatem niekorzystnie na szanse powoda na uzyskanie zamówienia. Odnosząc się do zarzutu braku subiektywnego elementu zawinienia powoda wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela wyrażony w dotychczasowym orzecznictwie pogląd, że odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z przepisów Prawa energetycznego, sankcjonowana karą pieniężną nakładaną przez Prezesa URE na podstawie art. 56 ust. 1 Prawa energetycznego, ma charakter odpowiedzialności obiektywnej. Nie jest zatem konieczne wykazanie winy umyślnej lub nieumyślnej karanego podmiotu (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2008 r., III SK 6/08 i powołane tam przykłady orzecznictwa). Równocześnie jednak Sąd Apelacyjny podziela także pogląd, zgodnie z którym nie oznacza to, iż nie istnieje możliwość ograniczenia lub wyłączenia opisywanej odpowiedzialności, gdyż sprzeciwiałaby się temu reguła,

VI ACa 182/14 10 że w sprawach z odwołania od decyzji regulatora rynku (w rozpoznawanej sprawie Prezesa URE), nakładających kary pieniężne z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z mocy ustawy lub decyzji, należy zapewnić przedsiębiorcom wyższy poziom sądowej ochrony praw (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14 kwietnia 2010 r., III SK 1/10 i z dnia 1 czerwca 2010 r., III SK 5/10, LEX nr 622205, z dnia 30 września 2011 r., III SK 10/11). Zobowiązuje do tego Rzeczypospolitą Polską konieczność zapewnienia w krajowym porządku prawnym skuteczności postanowieniom Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Obywatela (Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.). Z utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) wynika zaś, że dolegliwe kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców przez organy administracji mają charakter sankcji karnych w rozumieniu przepisów wymienionej Konwencji (por. m.in. wyrok ETPC z dnia 24 września 1997 r. w sprawie 18996/91 Garyfallou ABBE p. Grecji, LEX nr 79585). Podkreślenia wymaga zatem to, że choć Sąd Najwyższy podtrzymuje wyrażone w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym kary pieniężne nakładane przez organy regulacji rynku nie mają charakteru sankcji karnych, to jednak mając na uwadze przedstawione wyżej zapatrywania ETPC przyjmuje, iż w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacji w tym zakresie powinny odpowiadać wymogom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Powoduje to, że sprawa z odwołania od decyzji Prezesa URE, nakładającej karę pieniężną na przedsiębiorcę energetycznego, powinna zostać rozpoznana z uwzględnieniem standardów ochrony praw oskarżonego, obowiązujących w postępowaniu karnym. Taka sytuacja oznacza z kolei, iż przedsiębiorstwo energetyczne może uniknąć kary, gdy wykaże, że obiektywne okoliczności danej sprawy uniemożliwiają mu przypisanie naruszenia przepisów ustawy, z uwagi na podjęte przez to przedsiębiorstwo działania o charakterze ostrożnościowo - prewencyjnym. Chodzi bowiem o to, że z konstrukcji odpowiedzialności za naruszenie przepisów prawa energetycznego jako odpowiedzialności o charakterze obiektywnym wynika, iż na przedsiębiorstwo energetyczne nie można nałożyć kary pieniężnej, jeżeli naruszenie obowiązków wynikających z Prawa energetycznego nie stanowi rezultatu jego zachowania (polegającego na działaniu bądź zaniechaniu), lecz jest skutkiem niezależnych od niego, a więc pozostających poza jego kontrolą okoliczności o charakterze zewnętrznym, uniemożliwiających nie tyle przypisanie takiemu przedsiębiorstwu winy (umyślnej lub nieumyślnej), co nie pozwalających na zbudowanie rozsądnego łańcucha przyczynowo- skutkowego pomiędzy zachowaniem przedsiębiorstwa energetycznego, a stwierdzeniem stanu odpowiadającego hipotezie normy sankcjonowanej karą pieniężną, określonej w art. 56 ust. 1 Prawa energetycznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2010 r., III SK 21/10, LEX nr 737390). W ocenie Sądu Apelacyjnego powód powyższych okoliczności nie wykazał. Powód miał pełną możliwość zaoferowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawek i cen, określonych w zatwierdzonej taryfie. Były one bowiem niższe niż zawarte w umowie z dnia 2 lutego 2009 r., nie wpłynęłoby to zatem niekorzystnie na szanse powoda na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo powód nie wykazał, że istniały obiektywne okoliczności, niezależne od niego, które uniemożliwiały złożenie wniosku o zmianę koncesji oraz o zatwierdzenie nowej taryfy. Sąd Apelacyjny podzielił pogląd Sąd Okręgowego w zakresie oceny stopnia szkodliwości czynu przedsiębiorstwa energetycznego. Przesądza o tym przede wszystkim

VI ACa 182/14 11 fakt, że ceny opłat określone w umowie były wyższe niż określone w taryfie, przez co odbiorcy zobligowani byli do uiszczania niezasadnie zawyżonych cen i stawek opłat. Konsekwencją wszystkich dokonanych przez Sąd Apelacyjny rozważań jest uznanie zarzutów naruszenia wskazanych w apelacji przepisów za nie znajdujące podstaw prawnych. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację powoda.