realizowane na rzecz Kancelarii Sejmu opinię prawną przygotował Jacques Tallineau w imieniu ECO

Parlamentarne Procedury Legislacyjne projekt Phare PL0003.06, EuropeAid/113506/D/SV/PL realizowany przez konsorcjum z udziałem ECO European Consultants Organisation (Bruksela) EFICOM - European and Financial Communications (Warszawa) oraz Kancelaria Prawna Hogan & Hartson (Warszawa) Zamówienie Nr 047 Zawody publicznego zaufania w prawie wspólnotowym oraz w prawodawstwie państw członkowskich (zawody prawnicze i związane z nimi instytucje samo-regulujące) realizowane na rzecz Kancelarii Sejmu opinię prawną przygotował Jacques Tallineau w imieniu ECO 6 czerwca 2003 SPIS TREŚCI Struktura ekspertyzy Zakres zadań i obowiązków wykonawcy Zakres ekspertyzy 1. Kategoryzacja statusu zawodów prawniczych 1.1. Zróżnicowanie zawodów prawniczych w państwach członkowskich 1.2. Zakres prawa wspólnotowego odnośnie zawodów prawniczych 2. Zawód prawnika podlegający uregulowaniom zawartym w dyrektywach wspólnotowych 2.1. Dyrektywy w sprawie prawników i związane z nimi orzecznictwo 2.1.1. Dyrektywa 77/249 EWG 2.1.2. Dyrektywa 98/5/WE 2.2. Orzecznictwo w dziedzinie implementacji dyrektywy Sprawa 292/86 Gullung Sprawa 427/85 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec Sprawa C-294/89 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej 1

Sprawa 107/83 Klopp Sprawa C-55/94 Gebhard 3. Prawo wspólnotowe stosowane w odniesieniu do innych zawodów prawniczych 3.1. Zawody związane ze sprawowaniem władzy publicznej w myśl art. 45 WE 3.2. Działalność zawodowa uregulowana w aktach prawnych innych niż dyrektywa w sprawie prawników 3.2.1. Działalność prawna uregulowana wyłącznie zasadami wspólnotowymi 3.2.1.1. Bezpośrednie stosowanie przepisów Traktatu 3.2.1.2. Rozróżnienie na świadczenie usług i zakładanie przedsiębiorstw 3.2.1.3. Kompetencje i ograniczenia państw członkowskich w regulowaniu zawodów prawniczych 3.2.2. Wzajemne uznawanie dyplomów ukończenia studiów wyższych dla zawodów prawniczych 4. Wpływ prawa wspólnotowego na organy zawodów prawniczych 4.1. Kwestie związane z konkurencją 4.2. Prawo UE i organy zarządzające 4.3. Konkretne odpowiedzi wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Orzeczenie T 144/99 Orzecznictwo w dziedzinie obowiązkowych opłat Orzeczenie C-309/99 Wnioski * * * 2

Struktura ekspertyzy Zakres zadań i obowiązków wykonawcy Zakres ekspertyzy, która początkowo dotyczyć miała zawodów zaufania publicznego został przedyskutowany przez EFICOM i Kancelarię Sejmu. Wydaje się, że właściwe postanowienia polskiej Konstytucji odnoszą się zasadniczo do uregulowań odnośnie zawodów prawniczych. Dlatego treść zapytania została uzupełniona w następujący sposób: Prawo w dziedzinie zawodów zaufania publicznego (notariusz, adwokat, radca prawny) w prawodawstwie UE i wybranych państw członkowskich oraz organa regulujące działalność w tych zawodach. Potwierdzenie złożonego zamówienia dotarło do eksperta prawnego dnia 20 maja 2003. Ekspertyza miała być dostarczona do dnia 3 czerwca 2003, przy przewidywanym nakładzie pracy w wymiarze 3 dni roboczych. Metodologia Aby uniknąć niepotrzebnych powtórzeń, niniejszą ekspertyzę należy rozpatrywać wraz z raportem złożonym 2 czerwca 2003 do Kancelarii Sejmu, w sprawie zakazu dyskryminacji ze względu na narodowość w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Rozważania zawarte w tym raporcie dotyczące ogólnej zasady równego traktowania, wdrażanej w dziedzinie swobodnego świadczenia usług oraz prawa do zakładania przedsiębiorstw znajdują zastosowanie do zawodów prawniczych, bez względu na to czy są one uregulowane odrębnymi przepisami. 3

1. Kategoryzacja statusu zawodów prawniczych 1.1. Zróżnicowanie zawodów prawniczych w państwach członkowskich Istnieje znaczna rozbieżność między uregulowaniami zawodów prawniczych przyjętymi przez różne państwa członkowskie. Czasami to samo określenie odnosi się do różnych czynności wykonywanych przez przedstawicieli danego zawodu. W nielicznych krajach zawody prawnicze są w pełni zunifikowane (Finlandia i Szwecja). W innych konieczne jest rozróżnienie na różne rodzaje działalności zawodowej prawników, które nie zawsze pokrywają się w różnych państwach członkowskich. I tak niektórzy prawnicy specjalizują się w obronie (np. adwokat barrister w Wielkiej Brytanii i w Irlandii) lub w innych etapach proceduralnych sporu (np. procureur w Holandii, avoué przed sądem apelacyjnym we Francji lub solicitador w Portugalii i procurador w Hiszpanii). Zasadniczo prawnikowi przysługuje wyłączne prawo występowania przed sądem (np. Rechtsanvalt w Niemczech), którego w niektórych krajach rozszerzono aż do monopolu na usługi prawne (np. advogado w Portugalii, advocat we Francji). W innych państwach, przeciwnie, monopol na usługi prawne nie jest tak silny i inne osoby wykonujące zawody prawnicze prowadzą wyspecjalizowaną działalność. Hiszpanii, poza zawodem abogado, graduado sociale zajmuje się prawem pracy a gestor admnistrativo załatwia formalności, natomiast w Niemczech Syndikusanwalt świadczy wyłącznie usługi związane z poradnictwem prawnym. Czasami zawody prawnicze nie są regulowane przepisami prawnymi (np. asesor fiscal w Hiszpanii, radca prawny w Belgii, prawnik podatkowy w Holandii). Zdarza się nawet, że ten sam zawód może się łączyć jednocześnie z działalnością prywatną i publiczną. Abogado del Estado (Hiszpania) pracujący w administracji publicznej może prowadzić prywatną działalność w niepełnym wymiarze godzin. Prawdopodobnie najbardziej jednolitym zawodem prawniczym na terenie całej Europy jest notariusz 1. We wszystkich państwach spoczywają na nim podobne obowiązki (uwierzytelnianie dokumentów, nieruchomości, prawo rodzinne,...) zawód ten stanowi bez wątpienia funkcje publiczną. W wielu państwach (Belgia, Francja, Holandia) bailiff ma obowiązek zapewniania wykonalności wyroków, wzywania do udziału w sprawie oraz dostarczania nakazów i wezwań. Bailiff jest najczęściej urzędnikiem sądowym, czasami urzędnikiem służby 1 Mimo tego, że w Dani nie ma notariuszy, natomiast Public Notaries w Wielkiej Brytanii mają mniejszy zakres obowiązków. W Niemczech zawód notariusza podzielono na trzy klasy: Nurnotar (wyłącznie notariusz), Anwaltsnotar (łącznie Notare i Rechtsanwalt), Amstnotar (urzędnik służby cywilnej). 4

cywilnej (np. w Finlandii i w Szwecji) a w niektórych przypadkach prywatnym prawnikiem. Inne zawody prawnicze, takie jak urzędnik patentowy lub aukcjonator, są szeroko reprezentowane w całej Europie. Istnieją także zawody prawnicze obejmujące swym zasięgiem kilka zaledwie państw (np. specjalista ds. upadłości we Francji). 1.2. Zakres prawa wspólnotowego odnośnie zawodów prawniczych Po pierwsze, należy przypomnieć, że prawo do zakładania przedsiębiorstw regulują art. 43-48 TWE (dawne art. 52-58 Traktatu EWG), a swobodne świadczenie usług art. 49-55 TWE (dawne art. 59-66 Traktatu EWG). Takie uregulowania mają trzy aspekty. Każdy zawód prawny wchodzi w zakres jednej z poniższych kategorii: prawnicy, do których odnoszą się wspólnotowe dyrektywy sektorowe, zawody prawnicze, które mogą wykraczać poza zakres zasady równego traktowania, ponieważ są one związane ze sprawowaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 WE, zawody prawnicze, do których odnoszą się inne przepisy prawa wspólnotowego (zasada równego traktowania, wzajemne uznawanie dyplomów). 2. Zawód prawnika podlegający uregulowaniom zawartym w dyrektywach wspólnotowych 2.1. Dyrektywy w sprawie prawników i związane z nimi orzecznictwo 2.1.1.Dyrektywa 77/249 EWG 2 Celem tej dyrektywy jest ułatwienie skutecznego prowadzenia działalności przez prawników, w ramach świadczenia usług w innym państwie członkowskim. Prawnicy, do których stosują się przepisy dyrektywy wymienieni są w tytułach zawartych art. 1, ust. 1 dyrektywy, zgodnie z funkcją przypisaną z mocy prawa krajowego. W zakres dyrektywy wchodzi działalność zawodowa prawników określonych następującymi tytułami: Belgia Dania Niemcy Grecja Hiszpania Francja Irlandia Avocat/Advocaat/Rechtsanwalt Advokat Rechtsanwalt Dikigoros (w języku greckim) Abogado/Advocat/Avogado/Abokatu Avocat Barrister/Solicitor 2 Dyrektywa Rady 77/249/EWG z dnia 22 marca 1977 mająca na celu ułatwienie skutecznego korzystania przez prawników ze swobody świadczenia usług. Dz. U. WE L 78 z dnia 26 marca 1977. 5

Włochy Luksemburg Holandia Austria Portugalia Finlandia Szwecja Wielka Brytania Avvocato Avocat Advocaat Rechtsanwalt Advogado Asianajaja/Advokat Advokat Advocate/Barrister/Solicitor Jeżeli chodzi o państwa przystępujące do Unii Europejskiej, załącznik II C (wzajemne uznawanie kwalifikacji zawodowych) do Traktatu Akcesyjnego, podpisanego 16 kwietnia 2003 w Atenach stanowi, że w art. 1, ust. 2 dyrektywy Rady 77/249/EWG i w art. 1, ust 2 a) dyrektywy 98/5/WE dodaje się następujące terminy: Republika Czeska (Advokát) Estonia (Vandeadvokaat) Cypr ( ικηγόρος) Łotwa (Zvērināts advokāts) Litwa (Advokatas) Węgry (Ügyvéd) Malta (Avukat/Prokuratur Legali) Polska (Adwokat/Radca prawny) Słowenia (Odvetnik/Odvetnica) Słowacja (Advokát/Komerčný právnik). Państwa członkowskie mogą ograniczyć do określonych kategorii prawników przygotowanie formalnych dokumentów w celu uzyskania prawa do zarządzania nieruchomościami osób zmarłych oraz sporządzaniem formalnych dokumentów nadających lub przekazujących prawo do gruntów. Prawnik zobowiązany jest przyjąć tytuł zawodowy używany w państwie członkowskim, z którego pochodzi, wyrażony w języku tego państwa, ze wskazaniem organizacji zawodowej, która uprawnia go do prowadzenia praktyki zawodowej, lub ze wskazaniem sądu, przed którym uprawniony jest występować. Taki prawnik może być zobowiązany do określenia swoich kwalifikacji. Jeżeli chodzi o prawo do reprezentowania klienta w postępowaniu sądowym lub przed władzami publicznymi, prawnik pochodzący z państwa członkowskiego musi się podporządkować tym samym zasadom jak miejscowi prawnicy, za wyjątkiem warunków nakładających obowiązek zamieszkiwania lub rejestracji w organizacji zawodowej tego państwa członkowskiego. W szczególności, państwo członkowskie może wymagać od prawnika-obcokrajowca, aby został przedstawiony sędziemu przewodniczącemu oraz prezesowi odpowiedniej adwokatury. Od prawnika-obcokrajowca można również wymagać, aby współpracował z prawnikiem, który prowadzi działalność w danym sądzie, na przykład ze specjalizującym się w postępowaniu pisemnym avoué lub procuratore. W każdym razie prawnik, który świadczy usługi ponadnarodowe (udzielając porad prawnych lub reprezentując strony przed sądem) musi przestrzegać zasad obowiązujących w państwie, z którego pochodzi oraz w państwie, w którym prowadzi działalność - szczególnie o ile przestrzeganie tych zasad jest możliwe dla prawnika, który nie jest 6

ustanowiony w docelowym państwie członkowskim. Zasady te dotyczą zakazu łączenia działalności prawnej z innego rodzaju działalnością prowadzoną w tym państwie, tajemnicy zawodowej, stosunków z innymi prawnikami, zakazu reprezentowania przez tego samego prawnika stron, których interesy są sprzeczne oraz zakazu reklamowania się. 2.1.2.Dyrektywa 98/5/WE 3 Celem drugiej dyrektywy regulującej działalność zawodową prawników jest ułatwienie prawa do zakładania przedsiębiorstw. Dyrektywa stosuje się do prawników prowadzących działalność prywatną lub zatrudnionych w jednym z państw członkowskich. Prawnicy pragnący prowadzić praktykę w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym uzyskali kwalifikacje zawodowe, zobowiązani są do zarejestrowania działalności u kompetentnych władz w docelowym państwie członkowskim. Prawnicy, którzy nie są całkowicie zintegrowani z zawodem w docelowym państwie członkowskim mogą pracować używając tytułu zawodowego uzyskanego w państwie pochodzenia. Po trzech latach prowadzenia nieprzerwanej działalności w jednym z państw członkowskich, związanej z prawem tego państwa, włączając w to prawo wspólnotowe, uznaje się, że prawnik nabył umiejętności niezbędne w celu uznania go za prawnika przez to państwo członkowskie. Z tego względu taki prawnik jest zwolniony z testu kwalifikacyjnego. Tymczasem, jeżeli prowadzona działalność nie jest związana z prawem tego państwa członkowskiego lub prawem wspólnotowym, prawnicy mogą mieć obowiązek zdania testu umiejętności, dotyczącego postępowania prawnego i zasad działalności zawodowej w tym państwie członkowskim. Nawet w przypadku gdy prawnik prowadzi praktykę pod tytułem zawodowym używanym w kraju pochodzenia, może on prowadzić taką samą działalność zawodową jak prawnicy w tym kraju oraz podlega tym samym zasadom postępowania dyscyplinarnego. 2.2. Orzecznictwo w dziedzinie implementacji dyrektywy Sprawa 292/86 Gullung 4 Gullung prawnik o podwójnej narodowości, francuskiej i niemieckiej, zarejestrowany jako Rechtsanwalt w Niemczech, i którego wcześniej zobowiązano do rezygnacji ze stanowiska notariusza we Francji ze względów dyscyplinarnych pragnął ponownie podjąć świadczenie usług we Francji, a nawet założyć tam działalność, jednak jego wnioski odrzucano z uzasadnieniem, że nie spełnia warunków odnośnie dobrego charakteru, wymaganego od avocat. Na pierwsze pytanie dotyczące podwójnej narodowości 5 Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: 3 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/5/WE z dnia 16 lutego 1998 mająca na celu ułatwienie stałego wykonywania zawodu prawnika w Państwie Członkowskim innym niż państwo uzyskania kwalifikacji zawodowych. Dz. U. WE L 77 z dnia 14 marca 1998. 4 Orzeczenie Trybunału z dnia 19 stycznia 1988. Claude Gullung przeciwko Conseil de l'ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne. Sprawa 292/86. Raporty Trybunału Europejskiego 1988, strona 00111. 7

Swobodny przepływ osób, swoboda zakładania przedsiębiorstw oraz swoboda świadczenia usług, które są fundamentem wspólnotowego systemu prawnego, nie byłyby w pełni realizowane, jeżeli państwa członkowskie byłyby uprawnione do odmowy korzystania z przepisów prawa wspólnotowego swemu obywatelowi prowadzącemu działalność w innym państwie członkowskim, którego jest on również obywatelem i który korzysta z postanowień prawa wspólnotowego w celu prowadzenia działalności na terenia państwa, w drodze świadczenia usług. W odpowiedzi na drugie pytanie dotyczące możliwości właściwych władz zakazania prawnikowi świadczenia usług, na podstawie ogólnej i prewencyjnej oceny, związanej z zachowaniem wnioskodawcy w przeszłości, Trybunał orzekł: Wymagając zgodności z zasadami etyki zawodowej docelowego państwa członkowskiego, dyrektywa zakłada, że osoba świadcząca usługi jest w stanie dostosować się do tych zasad. Jeżeli właściwe władze państwa członkowskiego stwierdziły już, podczas postępowania odnośnie prawa do wykonywania zawodu prawnika, że osoba nie jest w stanie spełnić tych zasad i z tego względu zabroniono jej dostępu do zawodu prawnika, uznaje się, że osoba taka nie spełnia warunków ustanowionych na mocy dyrektywy odnośnie swobody świadczenia usług. Sprawa 427/85 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec 6 W sprawie tej Trybunał orzekł, że dyrektywa nie jest poprawnie wdrażana w odniesieniu do następujących punktów: Prawnik świadczący usługi zobowiązany jest do działania wspólnie z prawnikiem prowadzącym działalność na terytorium Niemiec, nawet w przypadku, gdy prawo niemieckie nie nakłada obowiązku reprezentowania przez prawnika. Prawnik świadczący usługi nie ma prawa reprezentacji w postępowaniu ustnym, o ile nie towarzyszy mu prawnikiem niemieckim. Wymogu, od którego nie istnieją wyjątki, zgodnie z którym prawnikowi świadczącemu usługi musi towarzyszyć miejscowy prawnik, w przypadku gdy udaje się on do osoby będącej w areszcie i nie ma on prawa do prowadzenia korespondencji z tą osobą inaczej niż za pośrednictwem miejscowego prawnika. Prawnik świadczący usługi podlega zasadzie wyłączności terytorialnej. Sprawa C-294/89 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej 7 5 Na temat podwójnej narodowości patrz również, Orzeczenie Trybunału z dnia 2 października 1997. Stephen Austin Saldanha i MTS Securities Corporation przeciwko Hiross Holding AG. Orzeczenie C-122/96. Raporty Europejskiego Trybunału 1997, strona I-05325, w którym Trybunał orzekł, że obywatel państwa członkowskiego, który jest również obywatelem państwa nie będącego państwem członkowskim UE, na terenie którego zamieszkuje, jako obywatel państwa członkowskiego, korzysta z zakazu dyskryminacji ze względu na narodowość. 6 Orzeczenie Trybunału z dnia 25 lutego 1988. Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec. Sprawa 427/85. Raporty Trybunału Europejskiego 1988, strona 01123. 7 Orzeczenie Trybunału z dnia 10 lipca 1991. Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice francuskiej. Sprawa C-294/89. Raporty Trybunału Europejskiego 1991, strona I-03591. 8

Podobnie, w sprawie tej Trybunał orzekł, że Francja łamie prawo wspólnotowe poprzez: Pozbawianie obywateli francuskich prowadzących działalność jako prawnicy w państwie członkowskim innym niż Francja korzystania z przepisów gwarantujących prawnikom swobodę świadczenia usług we Francji. Nakładanie na prawników świadczących usługi obowiązku pracowania wraz z prawnikiem, który jest członkiem francuskiej adwokatury, podejmując działania przed organami lub instytucjami, które nie pełnią funkcji sądowniczej oraz działając w sytuacjach, w których prawo francuskie nie nakłada obowiązku uzyskania pomocy prawnej. Nakładanie na prawników świadczących usługi, którzy występują przed sądem regionalnym w sprawach cywilnych w przypadku, gdy istnieje obowiązek reprezentacji przez prawnika, wybór prawnika, który jest członkiem adwokatury tego sądu lub pozwolenie mu na występowanie przed tym sądem lub na przeprowadzenie formalności proceduralnych. Sprawa 107/83 Klopp 8 Klopp, obywatel niemiecki, członek palestry w Düsseldorfie złożył wniosek o złożenie zaprzysiężenia na avocat we Francji, ale jego wniosek został odrzucony. U uzasadnieniu stwierdzono, że wniosek nie był zgodny z postanowieniami prawa francuskiego i wewnętrznymi zasadami adwokatury, zgodnie z którymi avocat może prowadzić kancelarię tylko w jednym miejscu (w ramach jurysdykcji terytorialnej sądu regionalnego, w którym jest zarejestrowany). Trybunał orzekł, że Traktat zezwala prawnikom na jednoczesne prowadzenie kancelarii w innym państwie członkowskim. 9 Niemniej jednak, Trybunał uznał szczególny charakter zawodu prawnika, ze względu na który państwo członkowskie ma prawo przyjmowania środków, zgodnie z którymi prawnicy należący do adwokatury na jego terenie powinni prowadzić w sposób praktykę w sposób pozwalający na utrzymanie wystarczających kontaktów ze swymi klientami oraz organami sądownictwa oraz zapewniający stosowanie się do reguł zawodu. 10 8 Orzeczenie Trybunału z dnia 12 lipca 1984. Ordre des avocats au Barreau de Paris przeciwko Onno Klopp. Sprawa 107/83. Raporty Trybunału Europejskiego 1984, strona 02971. 9 "swoboda przedsiębiorczości nie ogranicza się do prawa prowadzenia działalności w jednym tylko miejscu na terenie Wspólnoty. Potwierdzają to słowa art. 52 Traktatu, zgodnie z którymi stopniowe znoszenie ograniczeń w prawie przedsiębiorczości obejmuje ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli jakiegokolwiek państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego. Zasadę tą należy interpretować jako szczegółowe wyrażenie pewnej ogólnej zasady, która stosuje się również do wolnych zawodów, zgodnie z którą prawo przedsiębiorczości obejmuje swobodę podejmowania i prowadzenia, z poszanowaniem zasad regulujących działalność zawodową, działalności zawodowej w kilku miejscach na terenie Wspólnoty." 10 "Uwzględniając jednak szczególny charakter zawodu prawnika, drugie państwo członkowskie musi być uprawnione, ze względu na prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, do nałożenia wymogu na prawników będących członkami miejscowej palestry, na prowadzenie praktyki w sposób pozwalający na utrzymanie wystarczającego kontaktu ze swoimi klientami oraz z organami władzy sądowniczej oraz stosowania się do zasad wykonywania danego zawodu. Niemniej jednak, wymagania te nie mogą stanowić przeszkody dla obywateli innych państw członkowskich w korzystaniu z prawa przedsiębiorczości, zagwarantowanego w Traktacie. W kwestii tej należy zauważyć, że nowoczesne środki transportu i telekomunikacji ułatwiają zachowanie odpowiednich kontaktów z klientami oraz organami władzy sądowniczej. Podobnie posiadanie kancelarii w innym 9

Sprawa C-55/94 Gebhard 11 Gebhardt prowadził stałą działalność zawodową we Włoszech we własnej kancelarii, którą założył używając tytułu avvocato. Zajmował się głównie sprawami innymi niż spory (pomoc prawna i reprezentowanie osób niemieckojęzycznych, reprezentowanie osób włoskojęzycznych w Niemczech i w Austrii, pomoc prawnikom, których klienci spotkali się z problemami prawa niemieckiego). Jego wniosek skierowany do Rady Adwokackiej w Mediolanie o przyjęcie jako członka Adwokatury, sporządzony w oparciu o dyrektywę 89/48 EWG (uznawanie dyplomów), został odrzucony. W orzeczeniu Trybunał powołał się na różnicę między prowadzeniem działalności a świadczeniem usług i uznał prawo państwa członkowskiego do nakładania środków uzasadnionych dobrem ogólnym, pod warunkiem, że środki te są proporcjonalne. 3. Prawo wspólnotowe stosowane w odniesieniu do innych zawodów prawniczych 3.1. Zawody związane ze sprawowaniem władzy publicznej w myśl art. 45 WE Art. 45 Traktatu WE (dawny art. 55 EWG) wyłącza z zakresu swobodnego przepływu usług oraz prawa do prowadzenia działalności w zawodach związanych, nawet okazjonalnie, ze sprawowaniem władzy publicznej. Artykuł ten został zinterpretowany przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie 2/74 Reyners 12,jeżeli chodzi o zawód prawnika. Trybunał orzekł, że działalność zawodowa związana z kontaktami, nawet regularnymi i zasadniczymi, z sądami, włączając w to nawet przymusową współpracę w ich działaniu, nie stanowi sama w sobie związku ze sprawowaniem władzy publicznej. Najbardziej typowych działań podejmowanych w zawodzie adwokata, takich jak udzielanie konsultacji i pomocy prawnej, jak również reprezentowanie i obrona stron przed sądem, nawet w przypadku gdy wystąpienie lub pomoc adwokata jest obligatoryjna lub istnieje monopol prawny, nie można uznać za sprawowanie władzy publicznej. Zawód notariusza, którego wykonywanie zarezerwowane jest dla obywateli danego państwa członkowskiego nigdy nie stanowiło jeszcze przedmiotu postępowania przed Trybunałem. Niemniej jednak, w zależności od zmian zachodzących w tym zawodzie, istnieje możliwość, że działalność na konkurencyjnym rynku usług prawnych może zostać uznana za odrębną ze względu na zasadnicze elementy zawodu notariusza. państwie członkowskim nie zwalnia ze stosowania zasad etyki zawodowej państwa, w którym prowadzona jest działalność. 11 Orzeczenie Trybunału z dnia 30 listopada 1995. Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell'ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano. Sprawa C-55/94. Raporty Trybunału Europejskiego 1995, strona I-04165. 12 Orzeczenie Trybunału z dnia 21 czerwca 1974. Jean Reyners przeciwko państwu belgijskiemu. Sprawa 2-74. Raporty Trybunału Europejskiego 1974, strona 00631. 10

Inne zawody prawnicze zarezerwowane są dla obywateli danego państwa na mocy art. 45 WE. Jeden z nich stanowi zawód Bailiff. Istnieje jednak tendencja do ograniczania zakresu art. 45 WE. Na przykład francuski dekret z dnia 19 lipca 2001 otwiera zawód akcjonariusza prawnego dla obywateli UE i EOG na takich samych warunkach jak dla obywateli francuskich. Również władze holenderskie zniosły wszelkie ograniczenia w dostępie do zawodu bailliff (gerechtsdeurwaarder) w Holandii 13. 3.2. Działalność zawodowa uregulowana w aktach prawnych innych niż dyrektywa w sprawie prawników 3.2.1.Działalność prawna uregulowana wyłącznie zasadami wspólnotowymi 3.2.1.1. Bezpośrednie stosowanie przepisów Traktatu Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-2/74 Reyners 14 oraz C-33/74 Binsbergen 15, które w obydwu przypadkach dotyczyły prawników, pragnących skorzystać z przepisów prawa wspólnotowego, należą do najważniejszych orzeczeń Trybunału. Trybunał orzekł, że art. 52 Traktatu EWG (obecnie art. 43 TWE) w sprawie swobody zakładania przedsiębiorstw 16 oraz artykuły 59 i 60 Traktatu EWG (obecnie art. 49 i 50 WE) w sprawie swobodnego świadczenia usług 17 są bezpośrednio skuteczne, a więc można się na nie powoływać przed sądami krajowymi bez konieczności wprowadzania krajowych środków prawnych w celu implementacji tych przepisów. 3.2.1.2. Rozróżnienie na świadczenie usług i zakładanie przedsiębiorstw W myśl przepisów Traktatu, pojęcie usług wywodzi się ze swobody zakładania przedsiębiorstw, w znaczeniu takim, że przepisy regulujące świadczenie usług stosuje się 13 W tej sprawie patrz, załącznik II do projektu dyrektywy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych. COM 2002/0119 ostateczna 14 Orzeczenie Trybunału z dnia 21 czerwca 1974. Jean Reyners przeciwko państwu belgijskiemu. Sprawa 2-74. Raporty Trybunału Europejskiego 1974, strona 00631. 15 Orzeczenie Trybunału z dnia 3 grudnia 1974. Johannes Henricus Maria van Binsbergen przeciwko Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid. Sprawa 33-74. Raporty Trybunału Europejskiego 1974, strona 01299. 16 Przedsiębiorczość, ustępy 24 i 25 orzeczenia w sprawie C 2-74 Reyners. "Zasada równego traktowania z obywatelami danego kraju stanowi jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Powołanie się na przepisy prawne obowiązujące w państwie, w którym prowadzona jest działalność przez obywateli tego kraju, jest zasadniczo możliwe w odniesieniu do obywateli wszystkich państw członkowskich, którzy mogą się bezpośrednio powołać na te przepisy. 17 Usługi, sprawa C 33-74 Binsbergen. Ustęp 27 orzeczenia. "Pierwszy ustęp art. 59 i trzeci ustęp artykułu 60 są bezpośrednio skuteczne i dlatego można się na nie powoływać przed sądami krajowymi, przynajmniej o ile ich celem jest położenie kresu dyskryminacji jakiejkolwiek osoby świadczącej usługi ze względu na jej narodowość lub fakt zamieszkiwania w innym państwie członkowskim, niż państwo w którym świadczy ona usługi. 11

tyko w przypadku gdy przepisy regulujące prawo zakładania przedsiębiorstw nie mają zastosowania w danym przypadku. Osoba świadcząca usługi przemieszcza się do innego państwa członkowskiego, gdzie prowadzi działalność w sposób tymczasowy. Przy przeprowadzaniu takiego podziału należy wziąć pod uwagę okres w ciągu którego świadczone są usługi, jak również ich regularność, okresowość lub ciągłość. 18 Rozróżnienie to jest wyjątkowo jasne w orzeczeniu wydanym w sprawie C-55/94 Gebhard 19 w którym Trybunał orzekł: Fakt, że świadczenie usług ma charakter tymczasowy nie oznacza, że osoba świadcząca usługi w myśl postanowień Traktatu nie może posiadać odpowiedniej infrastruktury w państwie członkowskim, w którym świadczy usługi (np. biuro, kancelaria lub lokal w którym udziela konsultacji), o ile taka infrastruktura niezbędna jest do świadczenia tego rodzaju usług. 18 Art. 5 projektu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych. (COM/2002/0119 ostateczna. Dz. U. WE C181 E z dnia 30 lipca 2002) wprowadza założenie odnośnie kryterium czasowości w oparciu o okres 16 tygodni. 19 Orzeczenie Trybunału z dnia 30 listopada 1995. Reinhard Gebhard przeciwko Consiglio dell'ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano. Sprawa C-55/94. Raporty Trybunału Europejskiego 1995, strona I-04165. "22. Postanowienia zawarte w rozdziale o usługach są podporządkowane postanowieniom zawartym w rozdziale o przedsiębiorczości, o ile, po pierwsze, sformułowanie pierwszego ustępu art. 59 zakłada, że osoba świadcząca usługi oraz odbiorca usług ustanowieni są w dwóch różnych państwach członkowskich oraz, po drugie, że zgodnie z ust. 1 art. 60 postanowienia odnośnie usług stosują się tylko w przypadku gdy przepisy odnośnie przedsiębiorczości nie mają zastosowania. Dlatego konieczne jest rozważenie zakresu pojęcia prawa przedsiębiorczości. ( ) 25. Pojęcie przedsiębiorczości, w rozumieniu Traktatu jest więc bardzo szerokie. Pozwala ono obywatelom Wspólnoty na stały udział w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż państwo pochodzenia, prawo do wyciągania korzyści z takiego udziału, przyczyniając się do wzajemnego przenikania w dziedzinie gospodarczej i społecznej na terenie Wspólnoty w sferze działalności osób prowadzących działalność gospodarczą na własną rękę (patrz, na ten temat, Sprawa 2/74 Reyners przeciwko Belgii [1974] ECR 631, ustęp 21). 26. Przeciwnie, jeżeli osoba świadcząca usługi udaje się do innego państwa członkowskiego, postanowienia rozdziału o świadczeniu usług, a w szczególności trzeci ustęp art. 60, przewidują prowadzenie działalności tymczasowej. 27. Zgodnie ze stwierdzeniem rzecznika generalnego, tymczasowy charakter działalności należy określić w świetle, nie tylko trwania usługi, lecz również jej regularności, okresowości lub ciągłości. Fakt, że świadczenie usług ma charakter tymczasowy nie oznacza, że osoba świadcząca usługi w myśl postanowień Traktatu nie może się posiadać odpowiedniej infrastruktury w państwie członkowskim, w którym świadczy usługi (np. biuro, kancelaria lub lokal w którym udziela konsultacji), o ile taka infrastruktura niezbędna jest do świadczenia tego rodzaju usług. ( ) 31. ( ) Przynależność do organizacji zawodowej może być warunkiem podjęcia lub prowadzenia określonej działalności. Nie stanowi ona jednak cechy konstytutywnej przedsiębiorczości. 32. Wynika z tego, że kwestia czy obywatel państwa członkowskiego może korzystać z prawa przedsiębiorczości oraz warunki korzystania z tego prawa muszą być określone w świetle działalności, którą zamierza prowadzić ta osoba na terenie państwa członkowskiego. 12

Ze względu na to rozróżnienie, państwo członkowskie nie jest uprawnione, aby wymagać od osoby świadczącej usługi spełnienia tych samych warunków, co w przypadku zakładania działalności gospodarczej 20. 3.2.1.3. Kompetencje i ograniczenia państw członkowskich w regulowaniu zawodów prawniczych Wobec braku uregulowań wspólnotowych, każde państwo członkowskie ma prawo do regulowania działalności prawników na swoim terenie według własnego uznania 21. Jednak prawo to ograniczone jest w następujący sposób przez zasady prawa Wspólnotowego. Zabroniona jest dyskryminacja ze względu na narodowość i miejsce zamieszkania 22, jak również wprowadzanie zasad, które mogłyby wywołać taki skutek 23 20 Ustęp 13. Orzeczenie Trybunału z dnia 25 lipca 1991. Manfred Säger przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd. Sprawa C-76/90. Raporty Trybunału Europejskiego 1991, strona I-04221. "W szczególności, państwo członkowskie, nie może uzależnić świadczenia usług na swoim terenie od spełnienia wszystkich warunków wymaganych w celu założenia działalności i w ten sposób pozbawić przepisy Traktatu, których celem jest zagwarantowanie swobody świadczenia usług, wszelkiej praktycznej skuteczności. Takie ograniczenie jest niemniej jednak dopuszczalne w przypadku jak w postępowaniu zasadniczym, oraz w odróżnieniu od sytuacji przewidzianej w trzecim ustępie artykułu 60 Traktatu, jeżeli nie ma potrzeby przyjazdu do państwa w którym jest usługa jest świadczona osoby, która ją świadczy. 21 Ustęp 48 orzeczenia w sprawie C 2-74 Reyners. Ustęp 17 orzeczenia w sprawie C 107/83 Klopp. Ustęp 28 orzeczenia w sprawie C 292/86 Gullung. Ustęp 33 w sprawie C-55/94 Gebhard. 22 Ustęp 16 cytowanego wyżej orzeczenia w sprawie C 33-74 Binsbergen. "W odniesieniu do działalności zawodowej, która nie podlega ograniczeniom na terenie określonego państwa członkowskiego, wymóg zamieszkiwania na terenie tego państwa stanowi ograniczenie sprzeczne z art. 59 i 60 Traktatu, jeżeli sprawne funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości można zapewnić za pomocą mniej restrykcyjnych środków, jak na przykład poprzez ustanowienie adresu pod którym świadczone są usługi. Patrz również sprawa C-279/93 Schumacker : "Zasada krajowa, która wprowadza rozróżnienie ze względu na miejsce zamieszkiwania, i w wyniku której nierezydenci pozbawieni są pewnych korzyści gwarantowanych osobom zamieszkującym na terenie danego państwa, jest zasadniczo niekorzystna dla obywateli innych państw członkowskich, gdyż nierezydenci to w większości przypadków obcokrajowcy. Dlatego taka zasada stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na narodowość. 23 Ustęp 12. Orzeczenie Trybunału z dnia 25 lipca 1991. Manfred Säger przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd. Sprawa C-76/90. Raporty Trybunału Europejskiego 1991, strona I-04221. "Po pierwsze, należy podkreślić, że art. 59 Traktatu nakazuje nie tylko eliminację wszelkiej dyskryminacji wobec osób świadczących usługi ze względu na narodowość, lecz również zniesienie wszelkich ograniczeń, nawet jeżeli stosują się one zarówno do obywateli danego państwa jak i do obcokrajowców, które mogą uniemożliwić lub w inny sposób utrudnić działalność osoby świadczącej usług, prowadzącej działalność w innym państwie członkowskim, na którego terenie zgodnie z prawem świadczy ona podobne usługi. Patrz również: Orzeczenie Trybunału z dnia 14 lutego 1995. Finanzamt Köln-Altstadt przeciwko Roland Schumacker. Sprawa C-279/93. Raporty Trybunału Europejskiego 1995, strona I-00225. "Trybunał wielokrotnie orzekł, że przepisy w dziedzinie równego traktowania obywateli danego państwa i obcokrajowców obejmują zakaz nie tylko bezpośrednich form dyskryminacji ze względu na narodowość, ale również 13

Ocena przeprowadzana przez państwo docelowe, musi być sporządzona z uwzględnieniem zasad obowiązujących w państwie pochodzenia. Na przykład wymóg interesu publicznego może być już przewidziany w przepisach państwa pochodzenia, gdzie osoba świadcząca usługi prowadzi działalność 24, lub odpowiednie kwalifikacje mogły być wymagane przez inne państwo członkowskie. 25 Orzeczenie w sprawie C-55/94 Gebhard określa cztery ogólne warunki, które mogą stanowić uzasadnienie ograniczeń w zakresie świadczenia usług lub prawa przedsiębiorczości: "krajowe środki, które mogą ograniczyć lub obniżyć atrakcyjność korzystania z podstawowych swobód zagwarantowanych w Traktacie, muszą spełniać cztery warunki: muszą być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; muszą być uzasadnione imperatywnymi względami interesu publicznego; muszą zapewnić osiągnięcie celu, do którego spełnienia służą; nie powinny wykraczać poza to co niezbędne w celu osiągnięcia zamierzonego skutku. 26 Odpowiedzialny organ krajowy, powinien w szczególności, spośród powyższych warunków zwrócić uwagę na: zachowanie zasad etyki zawodowej, 27 wszelkich ukrytych form dyskryminacji, które poprzez zastosowanie zróżnicowanych kryteriów, mają takie same skutki. 24 Ustęp 11 orzeczenia Trybunału z dnia 28 marca 1996. Postępowanie karne przeciwko Michel Guiot i Climatec SA, jako pracodawcy ponoszącego odpowiedzialność z mocy prawa cywilnego. Sprawa C-272/94. Raporty Trybunału Europejskiego 1996, strona I-01905. "Nawet jeżeli w dziedzinie tej nie przeprowadzono harmonizacji, swoboda świadczenia usług, jako jedna z fundamentalnych zasad traktatowych, podlega ograniczeniu jedynie przez zasady związane z ochroną nadrzędnego interesu publicznego, które mają zastosowanie do wszystkich osób i przedsiębiorstw działających na terenie danego państwa, w którym świadczone są usługi, o ile interes ten nie jest chroniony przepisami, którym podlega osoba świadcząca usługi na terenie państwa członkowskiego, w którym prowadzi ona działalność (patrz, w szczególności, sprawa C-180/89 Komisja przeciwko Włochom [1991] ECR I-709, ustęp 17, sprawa C-198/89 Komisja przeciwko Grecji [1991] ECR I-727, ustęp 18, oraz Vander Elst, cytowane wyżej, ustęp 16). " 25 Ustęp 38 cytowanego wyżej orzeczenia w sprawiec-55/94 Gebhard. "Podobnie, przy stosowaniu przepisów krajowych, państwa członkowskie winny uznać wiedzę i kwalifikacje nabyte przez daną osobę w innym państwie członkowskim (patrz sprawa C-340/89 Vlassopoulou przeciwko Ministerium fuer Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg [1991] ECR I-2357, ustęp 15). W rezultacie, konieczne jest uwzględnienie równoważności dyplomów (patrz orzeczenie w sprawie Thieffry, ustępy 19 i 27) i, w razie potrzeby, przeprowadzenie porównania wiedzy i kwalifikacji wymaganych przez przepisy krajowe i daną osobę (patrz orzeczenie w sprawie Vlassopoulou, ustęp 16). " 26 Ustęp 37. 27 Wyżej cytowana sprawa C 33-74 Binsbergen. Ustęp 14 orzeczenia. "wymogu, zgodnie z którym osoby, których funkcja polega na wspomaganiu wymiaru sprawiedliwości, muszą być na stałe ustanowione w celach zawodowych na terenie podlegającym jurysdykcji pewnych sądów lub trybunałów, nie można uznać za niezgodny z postanowieniami art. 59 i 60, w przypadku gdy taki wymóg jest obiektywnie uzasadniony przez potrzebę zapewnienia przestrzegania zasad postępowania zawodowego, w szczególności związanych z wymiarem sprawiedliwości oraz z poszanowaniem etyki zawodowej. Patrz również odniesienie do zasad postępowania zawodowego w cytowanej wyżej sprawie C 107/83 Klopp. 14

nadużycie prawa świadczenia usług w celu ominięcia warunków niezbędnych w celu założenia działalności, 28 ochrona odbiorcy usługi 29 lub wymiaru sprawiedliwości, ochrona nazwy pod którą prowadzona jest działalność. 30 Większość cytowanych wyżej spraw dotyczy zagadnień regulowanych zawodów prawniczych. Jednakże w odniesieniu do innych zawodów prawniczych rozumowanie Trybunału byłoby takie samo, bez względu na to czy dotyczyłoby to zawodów uregulowanych, jak zawód radcy prawnego, czy nie. Na przykład w sprawie C-76/90 Dennemeyer Trybunał orzekł w sprawie regulowanego zawodu urzędnika patentowego 31, natomiast w nowszej sprawie C-3/95 Reisebüro 32, orzeczenie dotyczyło komornika francuskiego działającego w sprzeczności z monopolem na usługi prawne zagwarantowanym prawnikom w Niemczech. W tej sprawie Trybunał orzekł, że skoro przepisy krajowe stosują się zarówno do obywateli danego kraju jak i do obywateli wszystkich państw członkowskich i jeżeli celów, które ma zapewnić stosowanie tych przepisów, nie można osiągnąć za pomocą 28 Patrz ustęp 13 orzeczenia w cytowanej wyżej sprawie C 33-74 Binsbergen. "Państwo członkowskie ma prawo podjęcia środków w celu uniemożliwienia osobom świadczącym usługi, których działalność jest całkowicie lub zasadniczo prowadzona na terytorium tego państwa, korzystania ze swobody zagwarantowanej w art. 59 w celu uniknięcia stosowania zasad postępowania zawodowego, które stosowały by się w przypadku gdyby ta osoba prowadziła działalność na terenie tego państwa." 29 Cytowana wyżej sprawa C 107/83 Klopp "drugie państwo członkowskie musi mieć prawo, w celu zapewnienia odpowiedniego działania wymiaru sprawiedliwości, nałożenia obowiązku na prawników - członków adwokatury na terytorium tego państwa, aby prowadzili działalność zawodową w sposób, który zapewniłby wystarczający kontakt z klientami oraz organami sądowniczymi oraz pozwalający na stosowanie zasad obowiązujących w wykonywanym zawodzie." Cytowana wyżej sprawa C-55/94 Gebhard, ustępy 35 i 36: Niemniej jednak, podejmowanie i prowadzenie pewnego rodzaju działalności na własną rękę może zależeć od spełnienia wymogów określonych w przepisach prawnych, uregulowaniach lub działaniach administracyjnych korzystnych dla ogółu, takich jak zasady odnośnie organizacji, kwalifikacji, etyki zawodowej, nadzoru i odpowiedzialności (patrz sprawa C-71/76 Thieffry przeciwko Conseil de l' Ordre des Avocats à la Cour de Paris [1977] ECR 765, ustęp 12). Przepisy takie mogą przewidywać w szczególności, że prowadzenie określonej działalności jest dozwolone wyłącznie odpowiednio, osobom posiadających dyplom, świadectwo lub inne poświadczenie uzyskanych kwalifikacji, osobom należącym do określonej organizacji zawodowej lub osobom podlegającym szczególnym zasadom lub nadzorowi. Przepisy te mogą również regulować zasady używania tytułów zawodowych, takich jak avvocato." 30 Orzeczenie Trybunału z dnia 31 marca 1993. Dieter Kraus przeciwko Land Baden-Württemberg. -Sprawa C- 19/92. Raporty Trybunału Europejskiego 1993, strona I-01663. Jeżeli chodzi o zakaz używania tytułu akademickiego wyższego niż magister (doktor prawa) Trybunał orzekł, że potrzeba ochrony osób, które mogą nie być świadome nadużycia tytułu akademickiego, stanowi uzasadniony interes. 31 Orzeczenie Trybunału z dnia 25 lipca 1991. Manfred Säger przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd. Sprawa C-76/90. Raporty Trybunału Europejskiego 1991, strona I-04221. 32 Orzeczenie Trybunału (piąta izba) z dnia 12 grudnia 1996. Reisebüro Broede przeciwko Gerd Sandker. Sprawa C- 3/95. Raporty Trybunału Europejskiego 1996, strona I-06511. 15

mniej restrykcyjnych środków, swobodne świadczenie usług jest zgodne z postanowieniami prawa wspólnotowego. Na obecnym etapie rozwoju prawa wspólnotowego, ocena konieczności wprowadzania ograniczeń w zakresie odzyskiwania wierzytelności w drodze postępowania sądowego pozostaje w gestii państw członkowskich. Chociaż w niektórych państwach członkowskich działalność ta nie jest prowadzona wyłącznie przez prawników, Republika Federalna Niemiec jest uprawniona do takiej oceny, działalność kancelarii windykacyjnych we Francji nie podlega regulacjom prawnym. Jednak fakt, że jedno państwo członkowskie stosuje mniej restrykcyjne przepisy niż inne państwo członkowskie nie oznacza, że przepisy tego ostatniego są nieproporcjonalne, a jako takie niezgodne z prawem Wspólnoty (sprawa C-348/93 Alpine Investments przeciwko Minister van Financiën [1995] ECR I-1141, ustęp 51). 33 3.2.2.Wzajemne uznawanie dyplomów ukończenia studiów wyższych dla zawodów prawniczych Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał orzeczenie dotyczące uznawania dyplomów prawników w sprawach C-71/76 Thieffry 34 oraz C 340/89 Vlassopoulou 35. 33 Ustęp 41 orzeczenia. 34 Orzeczenie Trybunału z dnia 28 kwietnia 1977. Jean Thieffry przeciwko Conseil de l'ordre des Avocats à la Cour de Paris. Sprawa 71-76. Raporty Trybunału Europejskiego 1977, strona 00765. Thieffry obywatel belgijski posiadający wykształcenie prawnicze - pragnął podjąć działalność we Francji jako prawnik. Uzyskany przez niego dyplom został uznany za równoważny wobec dyplomu uzyskiwanego przez prawników we Francji. Skargę wniesiono przed Europejski Trybunał Sprawiedliwości, kiedy adwokatura odrzuciła wniosek o przyjęcie Thieffry na swego członka ze względu na fakt, że posiadany przez niego dyplom nie został uzyskany we francuskim systemie edukacyjnym. Dyskryminacja została potępiona przez Trybunał. W przypadku gdy obywatel jednego państwa członkowskiego pragnący pracować w zawodzie takim jak zawód adwokata, w innym państwie członkowskim uzyskał dyplom w swoim kraju pochodzenia, który został uznany za równoważny przez właściwe organy zgodnie z prawem kraju, w którym osoba ta prowadzi działalność, w ten sposób umożliwiając tej osobie zdanie specjalnego egzaminu kwalifikacyjnego do wykonywania danego zawodu, akt wymagania dyplomu krajowego nakazany w prawie państwa, w którym osoba ta prowadzi działalność, stanowi, nawet pomijając dyrektywy wymienione w art. 57, ograniczenie niezgodne ze swobodą zakładania przedsiębiorstw zagwarantowaną w art. 52 Traktatu. 35 Orzeczenie Trybunału z dnia 7 maja 1991. Irène Vlassopoulou przeciwko Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg. Sprawa C-340/89. Raporty Trybunału Europejskiego 1991, strona I- 02357. Sprawa dotyczyła uznawania dyplomów nadającego prawo obywatelowi Wspólnoty (dopuszczonego już do prowadzenia praktyki prawniczej w państwie pochodzenia) założenia działalności w innym państwie członkowskim. W sprawie tej Trybunał orzekł: "Jeżeli dyplomy pokrywają się tylko częściowo, właściwe władze krajowe uprawnione są nałożyć na daną osobę wymóg udowodnienia, że uzupełniła ona brakującą wiedzę i kwalifikacje. W tym względzie organy te muszą ocenić czy wiedza nabyta w docelowym państwie członkowskim, podczas studiów lub w drodze doświadczenia zawodowego, jest dostateczna w celu udowodnienia posiadania brakującej wiedzy. Jeżeli ukończenie kursu przygotowawczego lub szkolenia w celu podjęcia zawodu jest wymagane w danym państwie członkowskim, władze krajowe muszą zdecydować czy doświadczenie zawodowe nabyte w państwie członkowskim pochodzenia lub przebywania spełnia całkowicie lub częściowo taki wymóg. 16

Obecnie takie sytuacje reguluje dyrektywa Rady 89/48/EWG z dnia 21 grudnia 1988 w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych. 36 której celem jest ułatwienie podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej na własną rękę na terenie całej Unii Europejskiej. 37 Postanowienia dyrektywy stosuje się szczególnie do zawodów uregulowanych prawnie 38, które nie wchodzą w zakres szczegółowych dyrektyw w sprawie uznawania dyplomów. Odnosi się to do wykształcenia zawodowego i uniwersyteckiego w dziedzinie prawa. Wykształcenie zawodowe i przygotowanie aplikantów musi odpowiadać co najmniej ukończeniu trzyletniego programu studiów uniwersyteckich. Dyplom uzyskany przez obywateli Wspólnoty w krajach trzecich również wchodzi w zakres dyrektywy, pod warunkiem, że: wykształcenie i przeszkolenie zostały w znacznym stopniu uzyskane na terenie Wspólnoty, lub osoba, która uzyskała trzyletnie poświadczone doświadczenie zawodowe w państwie członkowskim, które uznało dyplom uzyskany w państwie trzecim. Istnieje zasada, zgodnie z którą państwa członkowskie przyjmują przepisy w sprawie wszelkich uregulowanych prawnie zawodów, muszą uznać kwalifikacje uzyskane w innym 36 Dyrektywa Rady 89/48/EWG z dnia 21 grudnia 1988 w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych, przyznawanych po ukończeniu kształcenia i szkolenia zawodowego trwających co najmniej trzy lata Dz. U. WE L 19 z dnia 24.01.1989. 37 Podstawę prawną tej dyrektywy stanowi art. 47 Traktatu WE. 38 Artykuł 1: Do celów niniejszej dyrektywy, zastosowanie znajdują następujące definicje: ( ) (c) zawód regulowany: regulowana działalność zawodowa, bądź zespół regulowanych działalności zawodowych, które tworzą ten zawód w państwie członkowskim; (d) regulowana działalność zawodowa: działalność zawodowa lub jeden z jej trybów, których podjęcie lub wykonywanie na terenie Państwa Członkowskiego wymaga, bezpośrednio lub pośrednio, na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, posiadania dyplomu. Tryb wykonywania regulowanej działalności zawodowej tworzą w szczególności: wykonywanie działalności w zakresie tytułu zawodowego w stopniu, do jakiego tytuł ten przysługuje posiadaczom dyplomu, którego uzyskanie jest regulowane przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub administracyjnymi, wykonywanie działalności zawodowej w zakresie opieki zdrowotnej w stopniu, do jakiego wynagrodzenie i/lub zwroty za tą działalność uzależnione jest, na mocy krajowych przepisów sektora zabezpieczenia społecznego od posiadania dyplomu. W przypadkach, w których pierwszego akapitu nie stosuje się, działalność zawodowa uważana jest za regulowaną działalność zawodową, jeżeli wykonywana jest ona przez członków stowarzyszenia lub organizacji, której celem jest w szczególności wspieranie i utrzymanie wysokiego standardu w danej dziedzinie zawodowej, oraz która dla osiągnięcia tego celu jest uznawana w specjalnej formie przez dane państwo członkowskie, oraz: - wydaje dyplomy swoim członkom, - zapewnia, że jej członkowie respektują wydane przez nie przepisy dotyczące etyki zawodowej, oraz - przyznaje im prawo używania tytułu bądź skrótu tego tytułu, lub prawo osiągania korzyści ze statusu wynikającego z posiadania tego dyplomu. 17

państwie członkowskim i pozwolić osobie, która je uzyskała na wykonywanie zawodu na swoim terytorium na takich samych warunkach jak w odniesieniu do własnych obywateli. Wniosek w tej sprawie podlega rozpatrzeniu przez właściwe władze państwa członkowskiego w ciągu czterech miesięcy. Państwo członkowskie może jedynie nakazać: uzyskanie przed podjęciem działalności odpowiedniego doświadczenia zawodowego, w przypadku gdy czas trwania wykształcenia i przygotowania zawodowego jest krótszy niż wymagany w danym państwie członkowskim; lub staż adaptacyjny lub test umiejętności 39. - jeżeli dane państwo członkowskie posiada dowód, że istnieją zasadnicze różnice między wymaganym wykształceniem i przygotowaniem zawodowym, a posiadanym przez daną osobę; - jeżeli w danym państwie członkowskim występują różnice w dziedzinach działalności, w których obowiązuje szczególny rodzaj wykształcenia i przygotowania zawodowego, w zakresie przedmiotów różniących się zasadniczo od przedmiotów, w których dana osoba uzyskała przygotowanie. W przypadku zawodów prawniczych 40 (oraz w sprzeczności z ogólną zasadą, w myśl której państwa członkowskie muszą udzielić danej osobie prawa wyboru między stażem adaptacyjnym a testem umiejętności) państwo członkowskie może nakazać staż adaptacyjny lub test umiejętności. Planowane jest zastąpienie dyrektywy 89/78/EWG bardziej jednolitym, transparentnym i elastycznym systemem uznawania kwalifikacji dla zawodów regulowanych prawnie. 39 Zgodnie z art. 1, ust. g dyrektywy 89/48/EWG test umiejętności to test ograniczony do sprawdzenia poziomu wiedzy zawodowej wnioskodawcy, sporządzony przez właściwe władze przyjmującego państwa członkowskiego; celem testu jest ocena możliwości wykonywania przez wnioskodawcę zawodu regulowanego w państwie członkowskim. Aby umożliwić przeprowadzenie tego testu, właściwe władze sporządzają listę przedmiotów, opierając się na porównaniu kształcenia i szkoleń wymaganych w ich Państwie Członkowskim z kształceniem i szkoleniami odbytymi przez wnioskodawcę, których nie obejmuje dyplom lub inny dokument potwierdzający kwalifikacje posiadane przez wnioskodawcę. Jeżeli wnioskodawca jest wykwalifikowanym pracownikiem w państwie członkowskim, z którego pochodzi lub przybywa, fakt ten musi być uwzględniony w teście umiejętności. Obejmuje on przedmioty wybrane z listy, których znajomość jest niezbędnym warunkiem do wykonywania zawodu na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego. Test może również obejmować znajomość zasad etyki zawodowej w zakresie działalności, o której mowa, w przyjmującym państwie członkowskim. Szczegółowe stosowanie testu umiejętności jest określane przez właściwe władze tego państwa z uwzględnieniem prawa Wspólnoty. Status wnioskodawcy, który w przyjmującym państwie członkowskim wyraża chęć przygotowania się do testu umiejętności, ustalany jest przez właściwe władze tego państwa. 40 Art. 4, ust. 1 b) dyrektywy: dla grup zawodów, których wykonywanie wymaga dokładnej znajomości prawa krajowego, i w odniesieniu do których udzielanie porad i/lub pomocy związanej z prawem krajowym jest zasadniczą i trwałą cechą działalności zawodowej 18

Propozycja przedstawiona przez Komisje Europejską w lipcu 2002 41 jest obecnie na etapie procedury w Parlamencie Europejskim. W szczególności proponowane jest zniesienie derogacji dla zawodów związanych ze znajomością prawa krajowego. 4. Wpływ prawa wspólnotowego na organy zawodów prawniczych 4.1. Kwestie związane z konkurencją W kwestii regulacji prawnych wolnych zawodów w pierwszym kwartale 2003 42. poproszono Komisję Europejską o przygotowanie komentarza. Kiedy opublikowane zostaną wyniki analizy, warto się z nimi zapoznać. Regulacja przez organizacje zawodowe, może wywierać wpływ w szczególności na: wyłączne prawa danego zawodu, liczba adeptów w danym zawodzie, wysokość pobieranych opłat, struktura organizacyjna przedsięwzięć, możliwość reklamowania się oraz tworzenia spółek z innymi zawodami. Takie regulacje odnośnie struktury i postępowania może nadmiernie ograniczyć konkurencję. 43 4.2. Prawo UE i organy zarządzające W takiej sytuacji może pojawić się problem, czy takie organy podlegają uregulowaniom prawa wspólnotowego, a jeżeli tak to do jakiego stopnia prawo Wspólnoty może uniemożliwić przyjmowanie przepisów samoregulacyjnych przez organizacje zawodowe, które są sprzeczne z postanowieniami Traktatu lub z prawem wtórnym UE. Orzecznictwo w tej kwestii nie jest jeszcze zbyt rozwinięte, ale istnieją już odpowiednie wytyczne. Po pierwsze, należy przypomnieć, że w zakresie władzy publicznej, wszelkie przepisy prawa krajowego, bez względu na poziom, na jakim zostały przyjęte w krajowej hierarchii prawnej, mogą zostać uznane za sprzeczne z prawem UE. Na przykład, krajowe przepisy prawne wyznaczające minimalną ilość osób określonej narodowości w celu założenia stowarzyszenia są sprzeczne z art. 12 Traktatu 44. 41 Propozycja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych. COM/2002/0119 ostateczna. Dz. U. WE C181 E z dnia 30 lipca 2002. 42 Opracowanie przygotowane przez Komisję Europejską. Regulation in Liberal Professions and its effects, [Regulacja w wolnych zawodach i jej skutki]. 43 W tej sprawie patrz obrady okrągłego stołu w sprawach konkurencji w usługach zawodowych. OECD, DAFFE/CLP (2000) 2 z dnia 23 lutego 2000. 44 Orzeczenie Trybunału z dnia 29 czerwca 1999. Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Belgii. Sprawa C-172/98. Raporty Trybunału Europejskiego 1999, strona I-03999. 19

Ponadto, nawet jeżeli ustawodawstwo organów władzy państwowej lub innych organów nie wchodzi w zakres postanowień art. 81 TWE (zasady konkurencyjności w prowadzeniu przedsiębiorstw) ETS potwierdził wielokrotnie w orzecznictwie, że państwa członkowskie nie mogą przyjmować lub utrzymywać przepisów, które mogłyby pozbawić skuteczności przepisy regulujące konkurencyjność przedsiębiorstw. 45 Po drugie, fakt, że status organizacji zawodowych określa prawo publiczne nie ogranicza stosowania art. 81 TWE. Zakres art. 81 TWE określa działalność gospodarcza prowadzona przez jakikolwiek podmiot, bez względu na jego status prawny oraz sposób finansowania. Po trzecie Trybunał orzekł już wcześniej, że niezależność prawna jakiejkolwiek organizacji nie ogranicza stosowania prawa Wspólnotowego. W sprawie C 36-74 Walrave odnośnie klubu sportowego 46, Trybunał orzekł: Dyskryminacja ze względu na narodowość znajduje odniesienie nie tylko do działań władz publicznych, ale również do wszelkich innych zasad mających na celu zbiorcze uregulowanie zatrudnienia oraz świadczenie usług. Zniesienie przeszkód w swobodnym przepływie osób i swobodnym świadczeniu usług przez państwa członkowskie, co jest podstawowym celem Wspólnoty wyrażonym w art. 3, ust. c Traktatu nie zostałoby osiągnięte, jeżeli przeszkody o charakterze narodowościowym zostałyby zastąpione przez przeszkody wynikające z autonomii prawnej stowarzyszeń lub organizacji, które nie są regulowane prawem publicznym. Faktycznie, dwa rodzaje spraw mogą nie wchodzić w zakres prawa wspólnotowego, jeżeli chodzi o organy samoregulujące: 45 W tej sprawie patrz ustępy 34 i 35 orzeczenia Trybunału z dnia 19 lutego 2002. Postępowanie karne przeciwko Manuele Arduino, strony trzecie: Diego Dessi, Giovanni Bertolotto i Compagnia Assicuratrice RAS SpA. Sprawa C-35/99. Raporty Trybunału Europejskiego 2002, strona I-01529. "Chociaż art. 85 Traktatu dotyczy sam w sobie jedynie prowadzenia przedsiębiorstw, a nie ustaw lub rozporządzeń wydawanych przez państwa członkowskie, artykuł ten w połączeniu z art. 5 Traktatu, zakazuje państwom członkowskim wprowadzania lub utrzymywania w mocy, środków, również o charakterze prawnym lub regulacyjnym, które mogłyby pozbawić skuteczności zasady konkurencji stosujących się do przedsiębiorstw (Sprawa 267/86 Van Eycke [1988] ECR 4769, ustęp 16; sprawa C-185/91 Reiff [1993] ECR I-5801, ustęp 14; sprawa C- 153/93 Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft [1994] ECR I-2517, ustęp 14; sprawa C-96/94 Centro Servizi Spediporto [1995] ECR I-2883, ustęp 20; oraz wyżej cytowana sprawa Komisja przeciwko Włochom, ustęp 53, jeżeli chodzi o art. 86 Traktatu WE (obecnie art. 82 TWE), patrz również sprawa 13/77 GB-Inno-BM [1977] ECR 2115, ustęp 31). Trybunał orzekł, że wymaganie lub ułatwianie przez państwo członkowskie przyjmowania porozumień, decyzji lub praktyk uzgodnionych stanowi naruszenie postanowień art. 5 i 85 Traktatu. Jest również sprzeczne z art. 85 pozbawianie własnych przepisów charakteru legislacji przez oddelegowanie odpowiedzialności za podejmowanie decyzji wywierających wpływ na sferę gospodarczą do prywatnych podmiotów gospodarczych (Van Eycke, ustęp 16; Reiff, ustęp 14; Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, ustęp 14; Centro Servizi Spediporto, ustęp 21; i Komisja przeciwko Włochom, ustęp 54). " 46 Orzeczenie Trybunału z dnia 12 grudnia 1974. B.N.O. Walrave i L.J.N. Koch przeciwko Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie et Federación Española Ciclismo. Sprawa 36-74. Raporty Trybunału Europejskiego 1974, strona 01405. 20